剑为何挥舞、天平因何摇摆，是政治学与法学中的基本议题。而且，两者分形连气，探究其中一项议题，离不开熟知另一项的理路。直接以两者的关系为研究对象，是两项议题研究可直接共享的交叉性工作，也是一项富有挑战性的基础性工作。

以之为题，马丁·洛克林(MartinLoughlin)教授秉持谨慎的学术态度，成就了《剑与天平 ——法律与政治关系的省察》，其问题意识是，很多人认为“政治的终结与法律的胜利 ”(第249页 )是这个时代的强音，为检视论者们在这个议题上“或者盲目假设或者明确断言”(前言，第1页)，洛克林教授勾勒出一个简约的思想史脉络，希望通过思想史的梳理能“引起了我们对当代趋势的发展方向产生质疑”(第255页)。这项梳理延续了洛克林教授结构清晰、文笔凝练的风格，且其所提供的“历史视角”将使我们考察这项议题的“观察视角更为适度”(第246页)。

一、省察剑与天平的思想史进路

关于政治与法律的关系，没有固定的模式，只有流动的情境。它在回应时代课题的过程中迂回前进：附丽于不同的时代精神，沉淀出对应的政治与法律关系模式。“历史文本提醒我们每一种不同的语境均会产生不同的论争，因此无论何时，当我们以一种论点来回答有关法律与政治之间关系的问题时，我们应该对它的语境与所援引的特定法律概念有清醒的认识。”(第 246页)这是此议题的情境性特点，它在增添这个议题复杂性的同时，也显露了它的关键内容，洛克林为此强调：“法律随着时代改变而改变的精确形式以及受到影响而作出的变革，是我们理解法律与政治之间关系的关键。”(第 237页)

观念性，是理解政治与法律的关系的另一项特点。理论、观念在总结实践的同时也在不同程度上引领着实践的发展，正如“公民对于政治的理想仍然构成了我们理解政治的基础”(第9页)。因此，《剑与天平》选择了“通过考察法律与政治关联理念的历史而得到有价值的洞见”(前言，第2页)的进路。

基于历史情境性与观念性这两项特征，不难发现：在历史语境中爬梳思想史脉络，是考察政治与法律的关系的基础性工作之一。唯有完成这项积累，以史为镜，探求契合当下时代语境的政治与法律关系命题，才有可能;也才能在已经被各类片段式阅读、零星式阅读包围研究资料中，避免盲人摸象的视野困境，远离各取所需、断章取义的研究瑕疵。

然而，要在千头万绪的思想史中梳理出相对清晰的思想脉络，会让探求政治与法律关系的工作一度陷入更加扑朔迷离的境地。欲达拨云见日之效，线索起到了关键性的作用，它可引领我们名家叠立的历史语境中抓大放小，获得具有体系性又不失针对性的历史体悟。

《剑与天平》在思想史的旅程中，提供了一个明晰的线索机制。法律概念线索是贯穿全书的主线，洛克林将前现代、“早期现代”( early modern，第143页、第 177页)、当代关于法律概念的通说概括为法律惯例说、法律命令说、法律权利说，以此三段划分来勾勒时间纵轴。在各个阶段或者其中两个阶段，洛克林分别描绘关于司法角色、权利定位、社会契约的属性、分权机制等议题的不同认识，构成阅读全书的支线。这些支线是在“直接的引用”(前言，第2页)经典思想家的论述的过程中，平行地呈现出来。于是，它们又可化约为各个时期标志性作家的所构成的人物线索，其中“霍布斯—洛克—孟德斯鸠”这一段，是早期现代走向现代的关键，也在书中得到强调。

这些线索和线索段落，既为我们提供了一条探知政治与法律关系观念史的钥匙，也是阅读该书的钥匙。以之为对象，笔者模仿作者“专门使用直接的引用而不是释义”(前言，第2页)的方式，试图勾勒出关注政治与法律关系的洛克林线索。

二、主线：惯例—命令—权利

(一)法律概念线索中的关键词变迁

在政治与法律的思想史中，存在前现代—“早期现代”—当代的大致划分，每个时代的法律概念因时代精神的不同而呈现出迥异的理想类型。

1.法律惯例说

在前现代(包括古希腊、中世纪时期，英国普通法时期也在其中)，“政治起源于对统治者与被统治者、公民与国家之间的区分。”(第9页、第240页)这个时期的国家，并不能认为“是某种技术性的、中立性的机制，而应该认为是一种制度，目的在于确保政治冲突能够有效地得以解决。”(第240页)那种控制冲突的实践性技巧日积月累，产生了 “政治艺术”，或者称之为“技艺(柏拉图)、审慎(西塞罗)与美德(马基雅维利)”(第240页)，政治于此，被定格为“管理国家的艺术”(第八章)“法律作为实践性的话语 ”(第238页)，是“政治艺术”中的重要内容，它在这里被理解成一种传统或者惯例。“人为理性”是理解这项法律概念的关键词。为此，有必要重温柯克(Edward Coke)大法官在詹姆士一世面前的铿锵之辩：“……法律涉及生命、遗产、货物或者财富，这些均不能够通过自然理性予以决定，而是应该通过法律人造的理性与判断来解决问题。在其中，法律是一种需要长期研修与实践经验的行为，只有这样，人们才会认知并获得它……”(第80页)。更直白地说，作为人为理性的法律知识“不需要通过理论与分析而获得，而是以行为传统进行教育”(第238页)，因为这时的法律是“人类行为的产物，不可能简单化为意志的问题。我们制定法律就如同创造语言或者宗教一般；如语言与宗教一般，法律随着光阴荏苒演变成为社会文化基石的重要组成部分。”(第 239页)

惯例说所服务的政治与法律的关系“被认为是技巧和实践上的区别”(第240页)，人们经常说的“法律超越了政治”，在这里只是 “修辞学的主张”(第241页)。尽管“法律是政治话语的形式”，仍需维系法律独特的角色与责任，这就有了天平、白袍、蒙眼布等符号，并形成“仪式、神秘感与修辞”等“支撑形式”来“组装形成”正义的影像。这个时期两者的关系事实上“是休戚相关的话语模式，在共同冒险的过程之中联合在一起并确保人类演出继续进行。”(第241页)

2.法律命令说

尽管作为惯例的法律作为“时代的集体理性”，“在过去与现在之间形成了良好的伙伴关系”，但这种政治图景“只能在平稳与相对静止的世界之中维系它的权力”；“修改国家结构的行为过于激烈”是它的命门，直接导致“大厦将倾之感”。工业革命产生的“巨大社会转型”点中了这个命门，惯例说的图景“变得难以维持”。(第241页)。于是，“惯例经常被立法所取代”(第242页)，法律以命令的面目粉墨登场。

17世纪的霍布斯“最早提出了作为命令的现代法律理念。古往今来，法律皆出自权力，而不是出自真理(Auctoritas,non veritasfacit legem)。”(第 241页)在现代国家全面兴起的19世纪，奥斯汀一针见血地指出：“法律是主权者的命令”，成为这个时代法律概念的标志性命题。“随着欧洲的君主们在抵抗教会的主张以及神圣罗马管辖权过程之中获得了胜利，政治领袖的神秘化色彩也逐渐被更为非人格化(impersonal)的统治者概念所替代。”(第 142页)正在这个延长线上，马基雅维利酝酿了“国家理由”，博丹将之定型为“主权”，呼之欲出的“利维坦”在霍布斯手中斑斓成熟。主权是 “构成现代政治系统的主要组织性原则”(第138页)，也是理解作为命令的法律的关键词。尽管 “颁行法律是国家建立秩序体系的主要方式之一”(第10页)，但是，主权具有绝对性，“对主权命令的合法性不能提出质疑”。(第149页)借助于利维坦以及作为现代国家灵魂的主权，“霍布斯与古代世界作出了决定性的决裂”(第148页)，与柯克不同，他认为“并不是智慧而是权威创造了法律。”(第149页)

于是，“法律不再是统治者与被统治者关系之间的媒介，而转变成为统治的工具”。(第10页、第243页)虽然，这个时期也存在“法律与政治相区分”的命题，因为法律 “形成了规则的结构，成为社会秩序的法典”，但是，“这种作为意志产物的法典，本身则是政治过程的结果”。(第243页)另外，“主权作为法律概念是相当有限的理念”，它“仅仅为法律所关注。”(第139页)尽管如此，“法律作为命令的观点特别适合现代代议制民主的理念”，“在议会中人民的代表审议与制定法律 ”，法律的目的 “在于维系自我管理的秩序，因此必须加以遵守”。(第10页)

3.法律权利说

法律命令说的硬伤在于“意志表现出来的命令，不能由欲望来决定，而是应该由善的事物来决定”(第243页)，简单地将法律化约为意志，是“令人不安”的(第243页)。自法律命令说提出之时，克服这项危险的努力就没有停止过，洛克诉诸“作为一系列客观道德原则的自然法理念”(第243页)，在当代，“权利”作为克服方案占据了主导。当“自由或者自治为法律作为权利理念提供了规范性的标准”(第 243页)，法律权利说呼之欲出。

法律权利说的孕育，“发轫于现代自然权利运动，至康德的作品而达到顶点”(第 245页)。康德 “将个人权利作为首要问题”展开研究，强调人的权利 “必须很少受到控制，但是统治权却不得不作出巨大的牺牲。”(第 245页)

政治与法律的关系再一次被刷新，“法律也应理解成为建立准则(framework)的实践”(第11页)，作为权利的法律“并不仅仅是政治的产物，还为政治行为预设条件。”(第11页)。权利说带来的“最大创造”，在于将惯例说、命令说限制政治所仰赖的 “政治审慎问题”，“转变成了实定法的原则”(第245页)。这一发展 “提升了法律的位置并超越了传统”，基于法律权利说，“在现代思维当中，法律不仅仅与政治有所区别，重要的是显示了其优于政治的特征。”(第12页)如康德(ImmanuelKant)直白地表述：“政治必须服从于权利。” (第12页、第245页)权利说强化了政治与法律分工的如下信念：法律 “能够避开某些政治冲突，它们可以处理社会的其他所有剩余问题。”(第12页)

关于“惯例—命令—权利”这条主线，可以更为直白地置换为“艺术—力—理”。洛克林则用一组形式接近内容迥异的陈述，形象地概括这条主线演化的路径：“专制结束时，政治开始时”是法律惯例说的写照，(第123页、第246页)当法律被描述为命令时，结论则是 “法律结束时，自由开始时”，(第150页、第246页)而“法律结束时，专制开始时”是对法律作为权利理念的表述(第15页、第246页)。上述简述中所体现的要素，可以通过下表呈现出来。

这条主线提纲挈领，“确实显示了法律/政治关系某种复杂性的层面”，但是，“三种法律概念比较单一化”，要揭示政治与法律关系更为丰富的样态。在此法律概念的主线下，《剑与天平》运用主体部分的三篇，在“有关正义、国家与宪政的探讨中所确认的一些要素”，勾勒出司法角色、权利定位、社会契约的属性、分权机制等支线索。司法线索与权利线索是较重要的两项。

（二）司法线索

司法的角色，是把握政治与法律关系的风向标。在以法律概念为标记的时间纵轴上，司法在不同的时期体现出相应的特征。

1.三种法律理念中各自的司法功能

在法律被视为惯例的时代，司法者的地位甚至高于立法者。由于“法律作为一系列传统实践，为政治秩序提供而不是建构了行为框架”，这里“没有伟大的理论需要揭示，也不需要什么理性设计”，因此，从事着“政治话语的秘传”工作的法官，就担当了“(法律)实践的监督者”、“普通法的监护者”、“政治宪法解释者”的角色，而“立法者在创制法律的事务中则是相对的初级者”。(第239页)然而，司法的这一地位，并不意味着司法权不受限制，“对特定范围的争议进行审判”以及 “避免卷入政党政治的争议之中 ”构成了对法官权力“重要的限制”。(第239页)如何理解这项限制，是理解该时期司法角色的关键，其准确的理解是，广泛涉及政治，但不主导政治。一方面，他们是“积极参与永不停止的政治冒险活动的重要行为者 ”;另一方面，他们“不会在解释与适用实定法时试图占领政治的领域。”简而言之，法律惯例说下的法官在坚持政治正确性的基础上，从事独立的司法活动。在这个意义上，洛克林说：“英国宪法如无政治理解根本就没有意义。”(第239页)

在法律命令说主导的时代，“法律皆出自权力，而不是出自真理(Auctoritas,non veritas facit legem)”(第242页)法官与立法者的前述地位发生了颠倒，乃至扩大。立法者以最接近主权者形象登场，于是，“司法机关的主要义务是忠诚地实施立法者的意志”。(第242页)此时的法律也“不再是统治者与被统治者关系之间的媒介，而转变成为统治的工具”，这样的法律，与其说需要监护者，不如说需要宣布者，法官“转变成为使权威立法者颁布的法令予以生效的公务员。”(第243页)

法律权利说的来临，使作为控制政治的传统标准的审慎信念得以规范化，试图由此实现法律对政治驯服，“消除(政治)主权理念，而替代以法律的主权”(第 245页)。如德沃金在《法律帝国》里所比喻的，法院是这个法律主权帝国的首都，法官是这里的王侯。

2.分配正义—矫正正义领域的司法定位

法律在分配正义(distributivejustice)—矫正正义(corrective justice)领域所发发挥或所能发挥的功能截然不同，司法在涉入两处的情况比较，是洛克林考察政治与法律关系的又一个关键点。在数学平等和柏拉图的

“几何平等”(第72页，又称比例平等，)这对范畴的延长线上，亚里斯多德提出了分配正义 —矫正正义的重要分类，这是讨论正义话题无法绕过的内容，它们恰好与政治—法律的图景存在对应关系。“对柏拉图与亚里士多德而言，国家的根本职能在于实施正义，正义在这里意味着矫正错误(法律问题)及根据公民的功劳分配财富与货物(政治问题)。”(第74页)

矫正正义“系司法的核心职能”(第83页)。亚里士多德不留余地指出，“矫正正义则完全是一个纯粹的法律问题，可以由法官通过裁决诉讼请求的程序加以解决”(第73页)，这表达了“大多数人”的观感(第83页)。与此观感相配套的是“裁判的形式主义立场”盛行，“自动售货机”的比喻是这种立场的偏激版本(第87页)。司法确定性是此项立场的前提预设，但是，法律实践的发展暴露出这项假设非事实，“事物内在的不确定性并不能因为信奉一个希望它们消失的原理而能够得以避免”(第99页)。法律形式主义由此面临“两项根本性的困难”：“法律秩序是一个充满了漏洞、不确定性以及与规则相冲突的系统”，以及字面主义(literalist)解释“难以令人信服”(第99页)。为此，以德国自由法学派与美国的法律现实主义运动(the American legal realist movement)为代表，对形式主义法学发起了猛烈的攻击。作为回应，形式主义法学阵营中的著名学者哈特阐述“审判形式主义的修正形式”，承认法律作为开放性文本(open texture)，所以，“法官在法律创造(law-making)的过程中应是漏洞补充的角色”(第91页)。在这个过程中，原本被认为是“纯粹 ”的法律问题领域，难免就会渗入了“道德考量”(第99页)、政治判断，矫正正义这个法律的传统领域出现了政治与法律的交融。尽管如此，形式主义仍然是司法的基本盘，因此，不确定性是法律规范的结构“并不必然导致法官们会毫无约束地实施立法行为”(第99页)。

一个有趣的现象是，英国的司法历史与形式主义的上述争鸣史并不合拍：法律确定性问题“似乎——直到最近——才真正引起了英国法学家的兴趣”(第88页)，洛克林将主要原因归结为“普通法中反理性主义的传统”，或者说英国法官的“工作方式类似于从先例之中作推理而不是从规范出发展开演绎推理”(第88页)。然而，这毕竟只是缓解了或掩盖了法律确定性的问题，而这项问题在英国司法史中，自始至终就似乎存在的;它也没有彻底阻挡理性主义的统治，“整个20世纪，英国司法机关信奉法律形式主义的司法理念并充分发挥了司法满足矫正正义所要求的角色与作用。”(第98页)对于这个现象，我们可以这样来解读：来自法律惯例说的人为理性，克减了理性主义纵横的疆域，也缓和理性主义中法律确定性争议;但是这个问题始终存在，并将最终暴露出来，无论是人为理性还是理性主义都无法阻挡它的暴露。因此，人为理性所栖息的法律惯例说也罢，理性主义所驻扎的法律命令说也罢，都没法挽回法律确定性神话的破灭，也掩盖不了矫正正义领域的政治因素。

分配正义则是政治的传统领地，亚里士多德就认为，“政治中的根本问题关涉分配正义”(第73页)。这个命题在福利国家的语境中仍然存在，所不同的是，此时“对分配正义设计客观性原则的努力”(第102页)更为引人注目。尽管 “这些努力均未取得成功，分配中的正义仍显强烈的政治色彩”，但是，“国家机关实现再分配的政治运动所喻示的法律意涵”已是不容否认的了(第102页)。对于福利国家的浮现，政治的回应占主导，法律的回应是有限度的，并且受到较大的政治制约。就法律领域而言，社会与经济公民权“这些‘权利’并没有被普遍认可成为能够实施的法律权利；只是在某种程度上才会被认可，它们多被认知为政治上的主张”(第 108页)，这些“权利”虽然“导致所谓的政治宪法产生了变迁，但是结果是这些以政治主张呈现出来的“权利”会被行政过程加以过滤，因此在规范的实定法结构当中，它不可能得到充分的认可”(第109页)。而政治领域的回应是显著的，“政府对社会与经济公民权的标准回应是授予公共机关一系列的裁量权，用以提供能够满足公民物质需要的各种服务。这种回应因此也导致了行政国家(administrative state)的滥觞”(第 108页)。

在此起彼伏的争议中，“社会国问题——尤其是司法审查与社会立法之间的紧张——成为现代社会之下诸多论争英国司法机关的政治角色最为激烈议题中的核心问题。”在这里，传统的法律形式主义是不够用的，这棵古老的大树需要像基尔穆尔(Kilmuir，1954年至 1962年任英国司法大臣)比喻的那样“开出了新芽，长成新的枝叶 ”(第110页)。如格里菲斯(JohnGriffith)在批判过程中所概括的，这首先需要认识到“法官是国家结构之下的机器，因而不可避免地要作出政治性的判决”(第110页)。对此，保守思想家及其反对者各陈己见；洛克林认为这里的关键的问题是，“在传统法治理念指示下的司法角色可否在民主主义范围内得以持续，尤其是可否在行政国家法律权力扩张的时代得以幸存下来呢?”(第111页)在此延长线上，解释理论的用武之地成为争论焦点，尽管“许多政治左派对任何法治理念的装饰表示出了蔑视”(第113页)，洛克林仍然中肯地指出关于解释理论讨论的症结正在于“要认知到法律解释的政治重要性(第113页)”；申言之，“如果将司法角色局限于满足矫正正义的任务时，这也许可以控制。

然而，一旦国家使用法律来实现分配正义理念的话，司法便不可避免地被拖进了政治事务的争议之中。”(第117页)对于这项基本认识，赞否双方的观点针锋相对，“诸如格里菲斯一般的批判者认为最佳的方法是严格限制司法的政治性影响”，而“诸如德沃金这样的改革者 ”直言法官们不应拒绝“更为开明的正义理论”。(第115页)和矫正争议领域的争议类似，法律确定性或者说 “司法文化的同一性”问题，是批判者们认为的不可逾越的雷池。对此，洛克林再次中肯地指出：“法官们无法摆脱地与分配正义中的政治问题纠葛在了一起。”至于如何确保法官不迷失在这项纠葛中，限于篇幅，洛克林只是方向性地指出两个方面，“通过一系列制度性的约束来限制他们的行为”以及“通过他们自己关于自我克制的理念”，由此来实现“作出判决要与可接受的解释忠诚度的标准相一致”。(第117页)。

(三)权利的线索

“整个现代时期，在政治行为中呈现出不断接受权利重要性的特征来。”(第221页)随着政治与法律关系图景演变而相应变革着其面貌的权利话语，为审视前者的演变路径提供了一个个里程碑式的标记。用权利话语书写的这条路线图可以勾勒为，关于权利的修辞经历了“哲学话语—政治话语—法律话语 —法律话语的扩容倾向”的路线。

1.权利作为哲学话语

在法律惯例说主导的前现代，也存在自然权利的修辞，但它主要是一种“哲学式的论争”(第216页)，总体而言，并没有进入政治话语的平台。传统的社会组织，通过“伟大的存在之链”将人们勾连在一起，“人类行为是根据严格的等级秩序而展开的活动”(第124页)，如潘恩(Thomas Pains)所言，“专制与剑在过去的世纪里终止了那些权利的行使”。(第218页)

2.权利作为政治话语

1776年的《独立宣言》“第一次明确将自然权利的修辞从哲学式的论争转向政治行为的做法”(第 216页)，而1789年的《人权宣言》则是体现这种做法的“最为重要的政治文本 ”(第216页)。为它们提供学理支撑的，是17世纪洛克(John Locke)的自然权利论。在孟德斯鸠那里，还“很少提及到权利的概念”(第215页)，但洛克已经将政治社会构建于“保障与扩展自然的自由与平等”的目的之上，并且强调自然权利是“特定的、不可否认、不可让与的”，它也不为 “国家的剥夺而去”。(第215页)然而，新旧体制的区别，不在于是否存在自然权利之说，而在于政府体制是否建基于自然权利之上，后者才是现代政府体制的 “真正的发明”(第218页)，这项发明“开辟了政治历史的新时代 ”(第 216页)。在这个新的时代里面，不仅 “权利角色就是政治结构中的确定性特征 ”(第216页)，而且 “主权—人权的价值序列”为之一变。在前现代，包括著名的《自由大宪章》(1215年)、《权利请愿书》(1628年)与《权利法案》(1689年)之中，“权利与自由来源于主权并须政府核准”；但是，“在新的革命话语之中，人们认为权利先于主权而存在”。(第216页)简言之，“随着权利话语的兴起，国家与公民之间的传统关系发生了反向”，(第221页)这发生在法律命令说兴起并成为主导的时代里。

当然，作为国家基石的自然权利，同样会陷入困境，这主要体现在两种情形上。第一类困境出现在内容层面，人们质疑自然权利到底是什么。法律命令说的推崇者边沁(Jeremy Bentham)嘲讽这是“无意义的修辞——无意义的夸夸其谈”(第218页)，法律惯例说主张者柏克(EdmundBurke)针砭，权利是“暴乱的发动者”(第219页)。洛克纳也中肯地说 “天生唯心主义 ”是自然权利的主要问题。但是，这些评论也存在脱靶的嫌疑，因为“权利话语的力量来源于经政治同意建立的复杂而不确定的过程之中”(第221页)，申言之，权利话语不是因为其本身的内容而神圣，而是因为行程了广泛的政治同意而神圣。

第二类困境是在法律作为命令的时代里，权利虽然作为主权的基石，但未必能够真正超越法律。“公民在主权命令未规制的领域中追求他们的‘自愿活动’时是自由的。公民自由因此就依赖于‘法律的沉默’。”(第 150页)正所谓 “法无规定即自由”。

3.权利作为法律话语

据此，“自然权利的政治主张与实定法的要求形成鲜明的对照”，两者在“将自然权利通过立法行为纳入实定法”的问题上，拉开了一场持久战。(第232页)争论的结果是，宪政理念出现了“从关注有限政府到保障个人权利的隐性转向”(第 217页)的变奏曲，也就是“权利主张法律化 ”的过程。权利话语在法律命令说时代作为政治话语存在，“主要从属于政治范畴，自然权利与实定法之间有着明显的区分”(第224页)。然而，以法律话语呈现的权利修辞，并不否认“权利话语在本质上是政治话语的形式”(第222页)，但是，“对一项权利主张的限制或者对权利之间冲突的解决方案，只能由法律来规定”。(第225页)权利话语法律化带来了多重革命性意义：第一，实现了权利本位，“一旦权利以任何显著的规模渗透进入法律之中，制度特征会迅速地发生改变：法典从义务型转变成了权利型”。(第225页)第二，制度外的革命手段被制度内的诉求吸纳，国家由此更为强大。洛克声称一旦委托关系遭到破坏，人民只能“诉诸不断发生的革命之中”(第186页)；但是，“一旦这些基本权利渗透进入实定法之中，公民就不再需要诉诸一系列的政治价值去陈述自己的主张;他们现在只需要根据法律的规范框架展示他们的权利就可以了”，洛克林毫不讳言：“这一过程会强化国家的力量”(第228页)。第三，司法权地位的提高，法律权利的概念“将法律规则从政治理想转变成了基本的司法原则”(第232页)，使“对政治的追求，将不断转变为关注通过立法确认权利以及由法院实施这些权利的行为”，即“政治的法律化”(第228页)。这与法律权利说的主张一脉相承。

随着权利主张被转变成了托克维尔讲的 “公民宗教 ”(第221页)，权利的外延也在持续的扩容。随着福利国家的出现，尽管社会与经济公民权“多被认知为政治上的主张”，而“没有被普遍认可成为能够实施的法律权利”(第108页)，但是权利作为法律话语的扩容倾向，已经不容忽视。

三、人物线索片段：霍布斯—洛克—孟德斯鸠

洛克林教授以引用的姿态、存疑的态度书写《剑与天平》，前言中就指出，该书“专门使用直接的引用而不是释义”的方式，但对于“每一份文献是否在今天依然适宜于探知法律的特征表示怀疑”(前言，第2页)。

“柏拉图、亚里士多德、马基亚维利、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、托克维尔与柏克”(前言，第2页)八位经典思想家，是贯穿全书的引述重点。尤其前面六位，在《剑与天平》的梳理中，具有阶段性标志的意义。其中，柏拉图、亚里斯多德两位先哲的思想，从古希腊走来，纵贯中世纪，并体现于普通法传统中，其观点在书中多被援引为法律惯例说思想源泉;马基亚维利、霍布斯，在宗教秩序、号令天下的时代的末期，前后相承地唱出了利维坦不出、谁与争锋的变奏曲，为法律命令说的出台奠定基础并唱响了先声;洛克、孟德斯鸠深悟主权之强大、自由将无处可逃，由浅及深地指出限权至分权的主题，可视为法律权利说登堂入室的前奏。

法律命令说向法律权利说的这段演进过程，对于当下语境与政治法律关系议题的相关热议尤为重要，“霍布斯—洛克 —孟德斯鸠 ”为线索的这段思想脉络成为《剑与天平》的论述重点。这条人物线索的主体部分，在作为全书核心篇章之一的 “第四篇宪政 ”的三章中展开。

(一)霍布斯—洛克

霍布斯是“第一位系统而坚决地主张，并以抽象而未经调制的语调论及现代国家的理论家”(第144页)，他完成了马基雅维利提出“国家理由”、“所开创的事业”(第144页)。但是这项事业在开创之后如何运作，则是洛克为我们打开了视野。如果说时霍布斯 “建立了政府的权威”，那么，洛克则接着“为政府的权威施加了某些限制”。(第178页)两者的政治版本尽管使用了“诸如盟约或者契约般类似的工具”，仍产生了“鲜明对比的秩序图景”，(第237页)这主要在自然状态、社会契约、限权、革命四个方面呈现出来。

1.自然状态图景的不同

“所有人对所有人的战争态势”是著名的霍布斯图景，洛克则将自然状态描述为“人人自由与平等生存的社会”(第215页)。在这两个图景中有以下差异：

第一项差异是 “主要威胁”不同，霍布斯认为是人身安全;而洛克则认为是饥饿。(第 180页)

第二项根本的差异是 “关于自然状态之下社会秩序的问题”，对霍布斯而言，在自然状态下有绝对自由而没有法律;洛克则认为这里有自由也有法律，法律哪里找，“洛克的答案是在自然法中发现法律。自然法是上帝意志的表述，为自然状态提供了基本的社会秩序”。(第 181页)

由此衍生出第三项差异，告别自然状态的原因不同，也就是建立政治社会的目的不同，霍布斯是为了摆脱自然状态，洛克则可以说是为了锦上添花，克服自然状态的三项根本缺陷：缺乏“制定的、确定的与众所周知的法律”、缺乏 “知名且公正的法官”、缺乏 “有权力来支持审判。”(第181页)

2.国家起源装置不同

如何从自然状态走向政治社会，社会契约的著名设计应运而生。社会契约的传统最早兴盛于17世纪与18世纪，它在理论上否定了“任何声称统治权来源于天赋的、神圣的权利或者神秘的个人魅力进而使权力合法化的主张，也否定了借助“纯粹事实上的武力”夺取政权的企图；(第186页)它揭示出 “国家乃是为了特定目标而创造的人造产物。”(第191页)随着时代的发展，这项国家起源装置，也被注入了不同的功能属性，出现了诸多版本的社会契约论。

国家的属性与国家的起源装置，即告别自然状态的方式密切相关。在此问题上，霍布斯和洛克的设计迥异，唯一相同的就是，他们都谨慎避免“政治秩序的建立在本质上是法律而非政治的事务”(第193页)。为此，霍布斯用“盟约”的理念来作为分析国家起源的设计装置；洛克也只是“偶尔使用了‘契约’的术语”，而更多地援用了“协定”或者“协议 ”的概念。(第193页)

国家起源装置的功能定位，是各项设计的出发点，也是不同设计之间的根本区别。霍布斯的“盟约”的功能被定位为 “建国”，即“通过相互同意的原则使强制性的政治秩序得以合法化”，它是 “一种自然权利的转让行为”。(第 179页)因此，这并不是 “严格意义上的统治者与被统治者之间的契约”，而是“建立统治权的盟约”(第180页、第 192页)。它的一项 “永恒不变的特征”是“每个人有些屈服式地放弃了他们的自然权利，进而建立了一个可以融入主权的机关”。(第180页)

洛克的视角截然不同，他认为这 “不是有关主权的关系与课题，而是统治者与自由公民之间的关系与课题”(第180页)。他的“协定”的功能定位的重心，则是“制宪”。洛克的一个“相当根本的观点”是“人们联合形成王国，将自己置身于政府之下的主要目标在于保护他们的财产”，(第182页)基于此，洛克认为，协定是核心作用是通过授权的形成政府，而非是权利的让渡乃至放弃，这是一种“社会的基本委托关系”；申言之，协定 “形成了正式的宪法”。(第182页)准确地说，洛克所说的这种委托关系，统治者与被统治者之间的授权关系，而不是 “严格契约性的主张”，因为洛克 “拒绝让统治者行使绝对的权力”。(第185页、第196页)

3.限权立场的不同

国家形成之后的权力运行机制，是甄别政治与法律位阶的关键。在霍布斯那里，“主权表明了统治者与被统治者之间关系的特征，这是根本的政治关系”，他斩钉截铁地“反对将主权进行任何的分割 ”(第192页)，由此断绝了对权力运行机制的关注空间。

权力运行问题，同样也不是洛克的关注重点。但是，在权力产生领域所提出的“有限政府 ”理论已经不可避免地涉及该问题。“洛克拒绝绝对的政府权力理念 ”(第 185页、第 196页)，而“一旦建立了有限政府，就没有了绝对主义理念存在的空间”，此种论点是“现代宪法的核心”。(第196页)。洛克不仅“以自由来作为限制的方式”，同时相信由一系列客观的道德原则构成的 “自然法”也是限制权力运行的重要根据。(第183页)洛克强调，“法律的目标不是消除或者限制自由，而是保障与扩大自由。”(第183页)在此延长线上，他提出了“现代分权理念的雏形”：“政府依据制定与颁布的法律而行使权力”，为了解决有法可依问题，产生了立法权;作为政府行为的执行权，最终从属于立法；它的第三种权力结盟权，通常受制于行政权力。(第184页)

4.革命观的不同

如果说分权问题应对的是权力运行的平常时刻，那么对于政府失灵的非常时刻也是不容忽视的。在这里，霍布斯、洛克开出了不同的药方，前者基于主权原则的逻辑与后者基于宪法理念的主张是完全不一致的。

通过主权若产生了压迫性的权力，霍布斯毫不讳言甚至建议“诉诸于不断发生的革命之中”，(第186页)虽然，他也把革命启动的条件设定在“主权唯有当有必要维持秩序与促进公共的善时才启动。”(第196页)

洛克则竭力避免这类情况的出现，努力将之消解在平常时刻的政治运行中。洛克用人民主权取代主张绝对政府权力的主权理念，并进一步将人民主权转化为日常时刻中“让立法机关回应人民的意志”，由此期望 “统治者不要使用压迫的方式来行使他们的权力”(第196页)即使如此，不能绝对确保个人自由，洛克也支持 “作为最后一招的革命理念”。(第196页)但是，洛克至少从两个角度，这种可能进行了限制，一方面，“人民来判断他的受托人或者代理行为，是否与委托给的责任相一致”；另一方面，“唯有当压迫影响到多数人时革命方可发生”，而“革命不可能发生于公共事务产生很小的瑕疵之时。”(第186页)

霍布斯的政治理论是英国三十年内战的产物，时势造人，他必须凸显国家主权，凸显君主权力。可以说，在他那里，有政治没法律，有权力没自由，有国家没宪法，于是革命的魔咒让他魂萦梦牵。洛克的理论意图和问题意识则来自光荣革命，因此，他强调自由、突出宪法，革命不是洛克思想的真章，被压缩到例外情形下的“最后一招”。(第196页)

(二)洛克—孟德斯鸠

在洛克之后，孟德斯鸠是分权学说的集大成者。洛克与孟德斯鸠在理论主张上的区别，远没有他与霍布斯之间那般悬殊，他们的差异主要体现在分权方案的不同上，我们可以围绕分权学说来考察两者的区同。

1.  理论意图不同

两者的分权学说的关键区别在于分权的理论意图不同。

洛克指出政府权力“并无其他的目标而仅仅在于保卫公民”，它从来不应该是专横的，遂提出了“有限政府”的理论。(第183页)至于如何限制政府权力，洛克不仅“以自由来作为限制的方式”，同时相信 “自然法由一系列客观的道德原则构成 ”来进行限制。(第183页)至于分权，主要还是在法律运行环节的自然逻辑上进行的;并没有明确指出其与自由的决定性关系，而只是 “确认自然权利并将其视为自由基础 ”(第199页)。

“孟德斯鸠的才华在于认知到了权力与自由之间相互冲突所产生的根本性政治问题。”在他看来，分权的正当性在于“可以导致自由繁荣发展”(第199页)。孟德斯鸠的逻辑是，首先，任何人都有滥用权力的倾向，他指出 “任何掌权者都倾向于滥用权力;他会一直如此行事，直到受到限制”是“永恒的问题”。其次，防止如此情形之道，在于“权力必须通过权力得以制约”(第199页)，即“通过将权力分配给不同的机构来抵消人们行使权力时所受到的诱惑，不同的机构可以建立相互对抗的权力体系”(第199页)。于是，诞生了孟德斯鸠版的分权制衡理论，它在美国获得了几乎彻底的贯彻，但提取自“18世纪的英国”，而且孟德斯鸠认为，这“绝对优于罗马共和国”(第199页)。

2.  视域不同

与分权的出发点密切相关的是洛克与孟德斯鸠理论视域的不同。

洛克是通过重新界定政治权力的基础，来提出了有限政府的理论，(第183页)进而提出分权方案的。申言之，洛克的分权主张是其关注政府权力起源问题或正当性问题的副产品;或者说，洛克只是点到了分权问题。正如洛克林的评论： “即使洛克认知到需要将权力分散，这并不是正式的法律分权;正是通过委托关系的发展促进了分权的发展。”(第192页)

形成鲜明对比的是，孟德斯鸠 “没有思考权力起源的问题，而是仅仅审视它的影响”(第199页)，分权学说正是孟德斯鸠专注于权力运行领域而提出的主打产品，“为我们提供了自由主义的确定性概念”(第199页)。

3.  具体方案的不同

前述两项差异决定了具体分权方案的上的差别，但这只是现象层面上的区别。

洛克只是基于“政府依据制定与颁布的法律而行使权力”的逻辑，在立法机关与行政机关之间进行分权，又在行政权中单列出结盟权，由此形成“现代分权理念的雏形”。(第184页)

孟德斯鸠接受区分立法机关与行政机关的理念，并进而独立出司法权的形态，成就了分权学说的典范方案。洛克林认为，它在洛克的基础上进行了“两项创新”(第200页)。

第一项创新是明确了各项权力中的主要威胁。孟德斯鸠认为，“对自由产生的威胁主要来自于立法权力”。设置行政机关的目的之一就是“对立法机关进行制衡”；而且，这种制衡必不可少，“如果行政权无权对立法机关的事务进行制衡，那么后者将是专制的，因为它将彻底消除其他的权力，因为它能够赋予自己所有能够想象到的权力。”(第200页)由此可见，孟德斯鸠在这里不仅强调了主要威胁，还在分权学说中引入了制衡观念，从而超越了单纯的分工模式。

第二项创新明确提出了司法权。不同于洛克从行政权中单列结盟权与之并列，孟德斯鸠将行政权力分成了这样的两个层面：“国家的执行权”和“审判的权力”17(第200页)。司法权在洛克那里，“根本没有论述”，而到了孟德斯鸠的论述中，“则在保障公民自由权层面发挥着关键性的作用”。(第202页)

法律权利说逐步取代法律命令说之通说地位的过程，经历了数论理论更新，霍布斯—洛克—孟德斯鸠分别是各自阶段的标志性人物。在内容上，这条人物线索，还可以大致地呈现为另一些表述方式，如主权—限权—分权、利维坦—宪法—自由。借助博丹的“主权”，霍布斯的利维坦获得了灵魂，驱逐并取代了神权的地位，但也压迫了人民的空间。洛克在权力来源问题的论域内，指出了限权的正当性。孟德斯鸠则转换到权力运行的论域，用分权机制来力保自由。因此，对于“压迫性的权力”(第196页)、政府失灵等问题，霍布斯诉诸革命的外力来解决，洛克则开始寄希望于通过宪法的内部力量来解决，但仍留了革命作为“最后一招”(第196页)，而孟德斯鸠已经“没有必要沉浸于霍布斯式的主权之中”，(第199页)他的分权机制彻底抛弃了外力革命来解决问题。这是一条法律渐显、革命渐远的路径，如洛克林所概括的：早期现代的思想家“并不认为社会契约论意味着政治实践或者起源于实定法或者由实定法规定”，但到了康德那里，已经有了这样的解析：“人的权利必须是神圣的 ”，而且“所有的政治必须屈膝于权利”。(第193页)

四、余论：思想史进路的意义

思想史的考察，不仅为考察剑与天平关系提供了丰富的观念素材，更为重要的“在于它的观察视角更为适度”(第246页)。简言之，思想史考察的重要作用，主要不是内容上的，而是思路上的。“通过审视这些理念的变迁，我们了解到了政治—法律语言的流动性，了解到了它们能够发生变化的使用方法。”(第247页)

然而，洛克林在梳理出清晰线索的同时，也看到思想史进路的考察所面临的两项“最主要危险”：

第一，单向演进的误解。清晰线索为我们的理解提供了清晰的图景，但并不必然意味着从法律惯例说到法律命令说、再到法律权利说，并不意味着由低级到高级、前后相承、不可逆转的单向过程，也不由此意味着“历史是演进性的理念，也就是说它涉及从低级国家到高级国家的渐进演变过程”(第246页)。

第二，单一存在的误解。“虽然特定的概念可以代表特定时代的精神，但是其他的概念并不因此而消失。”(第246页)法律命令说主导，并不意味着法律惯例说销声匿迹，法律权利说盛行，也不意味着惯例说与命令说彻底退场。事实上，它们可以共存于一个时代，分别诠释着不同场景下的政治和法律关系；“古老的概念因时代的变迁而不断得以扩张，或者受到限制，或者发生了转化；一个时期设计用来解决特定难题的术语因为具有可塑性，所以面对不同的目标时能够焕发新的生命。”(第247页)但是，这些不同法律概念之间确实存在“根本紧张关系”，但这不影响它们的共存，相反，正是这“才能够使法律本身持续不断地演进与发展”。

根据洛克林的勾勒，以法律概念从惯例到命令再到权利的演变为时间纵轴，政治经历了从高贵到利益，继而又从以法律为工具发展到以法律为准则;但这不意味着此方向已经成为现实，也不能简单得出，“权力之剑，只能依据正义的天平而挥舞”(第251页)的理论主张已经兑现。一方面，福利国家的出现，为政治与法律的关系图景增添了新的争论;另一方面，法律逃离政治的愿景是否在全球范围内胜利，仍然存在争议。与其说政治法律化，不如说该现象同时并 “主要产生了法律政治化的现象”(第253页)因此，对于“政治的终结与法律的胜利”(第249)的断言，我们有理由和洛克林一起存疑。但是，“政治与法律越来越呈现出正式的分化趋势”(第253页)没有被颠覆，在政治与法律亦“有效地共存”(第6页)的前提下探讨两者关系途径的努力仍在继续。