摘要：地方立法的形式主义，在立法结构和体例上表现为求大求全、法典崇拜，在立法内容上表现为大量重复上位法、“抄袭”其他地方立法、地方特色萎缩，在立法态度上表现为保守有余、创新不足。产生上述问题的根源，主要可以从关于地方立法的认知偏差、地方立法权的空间受限、地方行政管理“职责同构”模式的影响、立法政绩观的错位、规避立法风险和立法问责的现实考量、地方立法创新能力不足等几个方面进行剖析。地方立法形式主义的治理，应从转变关于地方立法的错误认知、明确“法律保留事项” “地方性事务” “不抵触”等概念的内涵、建立科学的地方立法工作评估机制、加强立法调研、拓展立法公众参与途径、加强地方立法人才队伍建设、充分发挥特殊地方性法规的创新引领作用等方面着手进行。
关键词：地方立法 形式主义 立法政绩观 立法问责 地方特色
改革开放40多年来，我国地方立法取得了诸多历史性成就，逐步成为中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，为中国特色国家治理源源不断地输入诸多地方性、多元化和创新性元素，推进地方治理民主化、精细化、有效性的过程中发挥着越来越重要的作用。然而，地方立法在实践中也显露出愈来愈明显的保守性、同质化现象，存在大量立法重复和“抄袭”、地方特色萎缩、创新性不足等形式主义问题。地方立法的形式主义之弊，在很大程度上影响了我国地方立法的功能发挥，需要我们从理论上对其产生的各种复杂的制度和现实原因进行全面分析，并且在实践中予以高度重视、着手进行有针对性地预防和治理。
一、地方立法形式主义的主要表现及其危害
形式主义，顾名思义，就是一种注重外部形式而忽视实体内容、注重行为过程而不重视实际效果以致脱离实际需要的态度、方法、作风和表现的总称。地方立法的形式主义，在立法形式上，主要表现为立法体例、结构和规模上“求大求全”和“面面俱到”，讲究立法的“体系完整” “鸿编巨制”，强调与中央立法的文本对应而忽视发挥地方立法“少而精”、快捷、及时、灵活的优势；在立法内容上，主要表现为“照抄照搬”或“机械套用”中央立法或其他上位法，从立法文本上大量“复制”和“克隆”法律、行政法规或其他地方的规定，忽略或者说很少体现本地的“地情”与“特色”。
毋庸讳言，地方立法的形式主义使得我国地方立法整体带上保守性、被动性特点。这既导致了地方立法的价值偏差、地方立法资源的浪费，又造成了地方立法的自主性、创新性和地方特色的萎缩。实际上，这也是地方立法主体消极对待立法权责的结果，是地方立法“缺位”和“不作为”的一种现实反映。
（一）立法体例和结构上“贪大求全”“法典崇拜”
在体例和结构上，地方立法存在一种“通病”，即片面追求体例结构的完整性，在立法布局和立法规模上与中央立法看齐，“上下一般粗”，篇幅冗长。因而，“大而全”的地方立法比较多，“少而精” “小快灵”的地方立法比较少。很多地方性法规不管当地的实际需要如何，总则、分则、附则样样俱全。章下分节、节下分条、条下再分款、款下再分项，欲形成一种功能齐全的“成套设备”和规模宏大的“百宝锦囊”。然而，这并不是因为地方立法涉及了过多的地方性问题和具体操作规则而“身躯庞大”，地方立法的“大而全”也并不意味着地方立法在精细化、可操作性和实效性上的相应提高。
为了求得规模宏大和“样子好看”，一些地方立法把许多宣言式、内容空洞、非规范性和无操作性的条文“塞进”各个部分。在一部貌似宏大、欲包罗万象和解决一切疑难问题的地方立法中，具有实质性内容的“干货”条文寥寥无几。即使有几条，也被淹没在“大而全”的篇幅和长篇累牍的“白话”条文中。这种立法形式，不仅丧失了地方立法快捷、及时和灵活的优势，而且使得执法者和守法人在执行和遵守过程中不得要领、费时费事。惯常的情形是，懂法的嫌其重复啰嗦，不懂法的嫌其纷繁复杂。
地方立法的形式主义困境与出路其实，衡量地方立法工作的成就与不足，以及评价一个地方的立法质量如何，不在于这个地方立了多少法，也不在于其所立之法的规模有多大、结构有多完整、条文有多全面，而在于是否有的放矢、真正解决地方的实际问题。地方立法只有在中央立法确定的大框架内，在“地方特色”和“可操作性”上下功夫，力求针对性强、明确具体、便于执行，坚持“量力而行”和“少而精”，才能真正找到自己的功能定位与价值追求。
在内容安排和结构设计上，地方立法应注意克服某种“法典崇拜”情结，不应片面追求体系完整和规模宏大，而是应根据本地的实际需要、相关立法的重要程度以及相关条款的必要性和可行性，来决定相关立法的规模。在结构设计中，一些地方立法可以不分章节，转而采取更多的“条款法案”形式。中央立法缺什么就补充什么，有几条就写几条，无须“穿鞋戴帽”和“胡子眉毛一起抓”，把地方立法弄成类似于“法律大全”或“法律汇编”。“从这个意义上说，什么时候我们的地方立法中出现更多地针对某一具体问题作寥寥数语的具体规范的‘条款法案’，什么时候我们的地方立法才算真正找到了自己的定位。”这样，地方立法起草也快、审议起来也快、实施起来也就更容易，地方立法才能回归其“可操作性”和“实施性”的本性，也就能够产生更大的立法效益和治理实效。
（二）对中央“母法”及其他上位法的“立法重复”
就同一调整对象或同一主题重复进行立法，是我国立法实践中的一个普遍现象。这不仅表现为法律与法律之间、行政法规与法律之间、部门规章与行政法规之间等中央层面的立法重复，而且更多地表现为地方立法与中央立法之间、下位法与上位法之间，因立法事项上的内容竞合而经常发生的大量“后法”对“前法”的重复。尽管中央立法相互之间也存在内容重复的现象，但是此类问题在地方立法中表现得尤其突出。
长期以来，尽管一再强调“地方立法不得重复上位法” “下位法一般不得重复上位法的内容”，但是有关法制统一与重复上位法的关系、上位法的哪些内容必须重复、哪些内容又是不必要重复等问题，一直困扰着地方立法实践。这些问题在2015年《立法法》修改赋予“设区的市”地方立法权之后变得尤其突出。在《立法法》修正案审议过程中，就有人担忧“现在的法律体系已经形成，立法也越来越细化，地方立法的空间已经不大。此外，现在省、自治区人大常委会的立法内容与上位法很多是重复的，有些只是相关上位法内容的重新整合而已，再下放一级，重复现象会更多”。有学者批评“设区的市”立法质量堪忧，主要表现为其对上位法以及其他地方立法的大量重复和抄袭。还有学者指出，地方立法“抵触”上位法的情形并不多见，而地方立法重复上位法的情形却广泛存在、难以计数。这种情形在地方立法权扩大到“设区的市”一级后更有蔓延之势。
地方立法实践中，立法重复主要表现为在立法规划和项目选择上，盲目比照国家法律、行政法规重复选题，以中央立法事项取代地方立法事项；在具体内容上，地方立法大量移植和复制法律、行政法规的条文，照抄、照搬上位法的内容，下法抄上法，子法抄母法，一法抄多法，以致形成“三世同堂”甚至“四世同堂”的立法膨胀现象。相当程度上，许多地方立法基本上是在将中央立法的相关条文进行分解、合并、调整的基础上进行重新组合，或是仅做一些语词表述上的变换，基本没有能够体现解决本地区实际问题的实质性内容。“让地方有限的立法资源用于‘抄大法’，而不是创造性地去运用立法资源，解决地方上迫切需要通过立法来解决的问题，是地方立法资源的最大浪费，也是让地方立法成本投入归于低效益乃至无效益的重要原因。”
以我国《水污染防治法》为例，1984年我国制定了第一部《水污染防治法》，1996年、2008年、2017年进行了三次修改。从地方立法实践来看，27个省、自治区以及若干设区的市出于执行上位法的需要，也陆续制定了本省、市或特定河流水污染防治方面的地方性法规。通过对《水污染防治法》与各地水污染防治条例进行文本对照和比较，可以发现有些地方制定的条例是直接照搬照抄的“明显重复”，有些是对上位法肢解拼凑的“隐性重复”。有的地方制定的水污染防治条例与上位法之间的重合率，居然高达70%以上。这种立法重复现象在地方制定的“大气污染防治条例”“固体废物污染环境防治条例”“城市市容和环境卫生管理条例”等地方性法规中也大量存在。
从划分中央与地方立法权限的角度来讲，地方立法大量重复中央立法，不仅使得中央与地方之间实行立法分工的意义被淡化和虚置，而且加剧了中央与地方立法权限的混乱，使得很多地方立法实际上变得可有可无。实践中，往往是中央立法一出台，地方随后就出台了具体实施细则。对于地方积极执行中央立法的积极性，当然无可非议。但是，由于许多地方立法行为过于仓促，没有时间进行周密细致的调查研究，对于中央立法的原则和精神也没有充分消化吸收，往往是将行政管理过程中“转发”文件的做法带到地方立法实践中。以实施性立法为例，一些地方立法仅停留于“转发”层面。如果说有所“创新”的话，很大程度上也只是把涉及管辖范围等地域特征换成本地地名和本地监管执法部门而已。
关于地方立法是否可以照抄照搬“母法”条文，以及照抄照搬多少为宜的问题，一种观点认为，地方立法主要是一种执行性立法，具有很强的依附性，它在很大程度是依中央的“母法”的存在而存在的。地方立法要与“母法”的章条相对应，即使某一章没有新的补充规定，多少也要抄几条，强调方方面面都不能缺少，否则就会感到没有逻辑性、系统性。而且，在地方实践中通常以“母法”的内容结构为标准来判断地方立法是否完整。另一种观点认为，地方立法要内容全面，既要有“母法”的内容，也要有本地的地方特色。但对于“母法”的内容应当尽量“挪移”到地方立法中，这样可以免得地方在适用时又要看中央的“母法”，又要看本地的“子法”。政府部门在执行起来用一部法总比用两部法更方便和省事。还有人认为，地方立法应以突出特色和拾遗补阙为主要内容，应当尽量避免对“母法”的不必要的重复，以少抄为宜。
从理论上说，地方立法的实施性特点，决定其不宜照抄照搬中央立法的“母法”。中央“母法”上有的，地方就必须执行，地方“子法”也就没有必要去搬抄。如果中央立法已经就有关事项进行了明确规定，地方还要将其照搬到地方立法中，显然违背了执行性或实施性立法的宗旨。地方的实施性立法应当只对中央立法实施过程中的必要事项进行规定，其规范重点应当是中央立法难以统一规定，或是有关规定难以具体操作，以及本地实施过程中具有特殊性的内容。因此，中央立法的一些原则性、总纲性和概括性内容都可以在地方立法中省去。地方立法可以只对需要规范的内容设置条文，对于其他条文则无须加以体现。只有这样，才能实现地方“子法”与中央“母法”融为一体、相辅相成，也才有利于地方立法真正做到可操作和具有地方特色。
（三）不同地方立法之间的高度“模仿”与“抄袭”
“立法模仿”，一般是指不同地方立法之间互相借鉴、相互攀比、内容趋同的现象。也有学者将高度一致的“立法模仿”称为“立法抄袭”，即“地方机关在制定地方性法规和地方政府规章中，完全不经过任何改动或者仅作少量的非实质性文字改动，非必要和合理地将其他法律文件中的内容和形式直接搬到地方立法中”。它主要体现为，在内容上大量使用其他地方立法的相关条款，而不考虑或者说较少考虑本地的经济、社会和文化发展状况。在形式上照搬套用其他地方立法的体例结构，而不顾及是否有现实的必要性。如果说“立法重复”经常发生于地方“执行性立法”或“实施性立法”过程，那么这种“立法模仿”或“抄袭则”更多发生于地方“自主性立法”或“创制性立法”过程。
改革开放以来，不同地方立法之间互相学习、借鉴和“拿来”，是推动我国地方立法发展的一个重要途径，是实现地方立法“以点带面” “以一地带动多地”式发展的重要方式，也是地方立法“少走弯路”、实现飞跃式发展的一种捷径。譬如，1993年，北京市制定了全国第一部关于禁止燃放烟花爆竹的地方性法规，即《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》。在北京作为首都的“示范效应”影响下，很多地方竞相效仿、纷纷通过地方立法禁止燃放烟花爆竹。而且，从立法的内容和形式来看，各地立法如出一辙、几乎是一个面孔出现。一时间，“禁放”成为全国地方立法的“时髦话语”。1998年，北京市放宽禁令、允许在指定地点集中燃放烟花爆竹，各地立法又纷纷如法炮制，由原来的全面禁止调整为指定地点、指定时间的限制燃放。这些足以显现北京作为首都带动全国地方立法实践的“头雁效应”。还有，1997年杭州市城市市容和环境卫生管理条例出台后，各地的立法“仿制品”就有几十部之多。1998年，在济南、武汉等地制定城市生活垃圾管理办法之后，北京、重庆、海口、厦门、成都、深圳等地陆续跟进，以地方政府规章形式推进了我国城市治理的法治化进程。
由上观之，我们要反对的不是地方立法之间在经过认真研究和比照斟酌之后的“立法模仿”，而是根本不考虑或很少考虑本地实际情况和特殊需要的直接照抄、简单套用的“立法抄袭”。实践中，“完全不经过任何改动”或“仅作少量的非实质性文字改动”的严重“立法抄袭”，虽尚属少见，但其负面影响也是非常明显的。地方立法之间的高度模仿与“抄袭”，不管是不加辨别、盲目攀比其他地方的先进经验，还是对其他地方的立法缺陷不加甄别、全盘接受，都无法满足本地立法的“地方性”需要，势必将割裂地方立法与本地特殊需求之间的联系、延缓本地立法的创新动力和自主性发展。
（四）不同地方立法之间的高度“模仿”与“抄袭”
通过立法形式对地方治理的特殊问题进行阐释和表达，解决地方特殊矛盾、发挥地方特殊优势、反映本地特色治理的有益经验，是地方立法的灵魂和真正的生命力所在。相较于中央立法，地方立法拥有距离当地居民更近、更能准确反映当地民意以及更契合本地需要的特点和优势。在不与法律、行政法规等上位法相抵触的前提之下，地方立法的特色越突出、越明显，其实用性、可操作性就越强，越符合本地居民的偏好和越能获得民众的自觉遵守，也就越能发挥国家法治对于社会生活的整体规范作用。如果地方立法的特色不明显、“地方性”优势得不到充分发挥，在某种程度上也就意味着地方治理过程中亟待解决的一些特殊问题被忽略了，中央制定的法律法规在地方执行过程中所反映的一些问题被掩盖了。
“没有地方特色，地方立法就失去其存在的价值。”地方立法应是各地自然地理条件、经济社会发展、民族宗教文化与特定社会治理需求共同作用下的产物，应呈现出一道道具有浓烈地方特色的立法图景。然而，现实中“不少地方性法规，南方的与北方的差不多，西部的与东部的难区别，根本看不出本地与异地在政治、经济、文化、社会生活等方面有何差异，一些规定也大同小异，因而不仅法规的针对性差，而且实用性、可操作性也差”。有学者通过统计指出，“不少地方法规条文内容上，有1/3属于可以不写的，1/3属于可写可不写的，1/3属于可以写的。有的实施类法规，真正根据本地方实际情况和实际需要、带有地方特点的规定就只有几条”。显而易见的是，许多地方立法在某种程度上并不是适于某一个地方特殊需要、带有浓郁地方特色的立法产品。与其说它们是某一个地方的“地方粮票”，倒不如说更像是一个可以适用于全国各地的“通用粮票”，是在全国范围内“放置四海皆准”的“标准立法”。
近些年来，地方特色的萎缩与创新性品格的淡化，既表现为地方立法实践中大量出现的对上位法的“立法重复”，以及对其他地方立法的高度“模仿”或“抄袭”，也表现为我国“经济特区”等特殊地方立法在先行先试、改革创新方面的功能未能持续有效发挥。改革开放40多年来，我国立法与法律体系发展实际遵循着“摸着石头过河” “边干边学”的思路。深圳、珠海、厦门、汕头等地通过行使经济特区立法权，在探索建立社会主义市场经济体制和社会管理改革创新方面发挥了积极作用。以深圳为例，1988年颁布实施《深圳经济特区土地管理条例》，允许土地使用权可以有偿出让、转让和抵押。这就直接推动了1988年宪法修改，在全国范围内开始实行国有土地有偿转让制度。此后陆续制定的《深圳经济特区股份有限公司条例》《深圳经济特区有限责任公司条例》，为全国人大常委会1993年制定《公司法》进行先行先试。1994年，深圳颁布《深圳经济特区住宅区物业管理条例》，开创了我国城市物业管理立法的先河，也为国务院2003年制定物业管理条例积累了立法经验。此外，深圳国有资产管理条例、企业破产条例等经济特区立法，为我国市场经济运行的全国性立法提供了立法蓝本和制度框架。习近平总书记在深圳特区设立40周年庆祝大会上指出，我国经济特区改革开放的一个重要经验就是科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，使法治成为发展的重要保障。当前，随着中央立法触角的不断延伸和我国法律体系的不断完善，经济特区立法同样也面临先行先试、改革创新的空间受限问题。
实践中，还有一种情况就是我国民族自治地方立法的特色功能也未能充分发挥。根据宪法和民族区域自治法，我国民族自治地方享有制定自治法规和地方性法规的双重立法权。自治法规可以根据民族自治地方政治、经济和文化特点，对上位法作出某些“变通”或“补充”规定。地方性法规是民族自治地方根据宪法、法律和行政法规制定的关于本地一般地方性事务的规范性法律文件。从自治地方立法实践来看，普遍存在“重”地方性法规而“轻”自治法规的现象。具体而言，我国还有相当一部分自治地方没有制定自治条例，特别是五个自治区的自治条例都尚未出台。而且，从已有的自治地方“变通”规定来看，也主要集中在婚姻、继承、计划生育、义务教育等领域，其中婚姻领域几乎占了所有变通补充规定的80%左右，而民族自治地方特别需要的资源开发、环境保护、边疆经济发展等方面的变通或补充规定基本上就没有。有学者评价说，“民族自治地方似乎早已习惯于这种沿革既久的被动立法，忘记了自己应有的主动地位”。
二、地方立法形式主义产生的根源
近年来，地方立法的“地方特色”、创新性品质之所以呈现淡化和萎缩的趋势，地方立法过程中的形式主义之风盛行，其背后有着极其复杂而深刻的思想根源、制度与现实原因。本文尝试从关于地方立法的认知偏差与实践地位、地方立法权的空间有限、我国行政管理体制的特点、“不抵触”标准的模糊性、立法政绩观的错位、立法问责的压力、地方立法创新能力不足等方面进行剖析。
（一）关于地方立法价值的认知偏差与实践地位
由于受到传统的中央集权单一制国家理论的影响，人们习惯于将地方立法看作中央立法的自然延伸和“传声筒”，或者说只是把地方立法当作中央立法亦步亦趋的“拾遗补阙”。这种观念直接导致了关于地方立法价值与功能的认识偏差和实践误区，形成地方立法整体保守性和被动性特点。不少人认为，地方立法的权限范围在很大程度上仅限于“上行下达”，即根据中央立法制定本地实施细则的范畴。地方立法的职能莫过于保证法律、法规在本行政区域的贯彻实施，其主要任务就在于根据本地实际情况就有关法律、法规制定实施细则和配套措施，使之便于在本地执行。
因此，有不少人认为为了确保法制统一，务必严格限制地方立法权。还有人甚至不赞成给地方下放立法权，认为地方立法权的扩大，会导致“地方割据”。中国太大，一放就乱。中国从来没有分权的概念，只有割据概念。在2015年《立法法》赋予设区的市地方立法权之后，也有不少人担心地方立法主体的迅速扩容会导致“法盲立法”，有可能“危及法制统一”，很容易“产生地方保护主义”等诸多立法乱象。在对立法法修正案进行审议过程中，就有不少全国人大常委会委员提出，地方立法主体太多、不利于法制统一，有可能会导致立法权滥用。
还有人尽管并不否认地方立法的价值，但是对地方立法的未来发展持消极悲观态度，并且主张“地方立法应向小立法转变”。其理由是，随着社会生活的各个领域已大多实现了有法可依，需要以立法形式加以调控的地方性事务已被大量的中央立法所覆盖，地方立法可以补充和填补空白的领域已经不多。而且，随着全国统一市场秩序的建立，地方立法也无法对本地市场经济主体予以规范。随着中国社会的进步，对公民基本权利的保护将更为普遍和重要，但这方面的立法因为涉及国家法律保留事项，地方立法又无权涉足。因此，未来的地方立法应有一个从大立法向小立法的战略转变，地方立法项目将呈逐步减少的趋势，地方性立法工作必然要被削弱。
显然，由于深受传统“大一统”国家主义立法观和行政主导思维的影响，人们普遍认为我国并不具有完全独立的“地方性事务”，地方也不拥有完整意义上的立法自主权。在中央与地方立法关系认识和处理过程中，我们往往强调的是维护中央集中统一领导，而常常忽视地方积极性的发挥。我们通常也更注重维护国家法制统一，而对地方差异性、多元化立法需求的重视程度不够。即，“自2000年《立法法》通过后，中央在地方立法问题上始终重视国家法制统一问题，地方立法权限收窄的态势已是不争的事实。严格限制地方立法权不是个别领导人的政策喜好所致，而是国家立法机关所秉持的一项基本立法政策”。由此带来的影响就是，在实践中，地方立法的作用发挥不大、不受重视，以至于被认为可有可无。这种不受重视的状况，也使得地方立法主体缺乏进行认真研究、立法创新以提升地方立法质量的热情和动力，常常是为了完成立法工作而东拼西凑、敷衍了事。
（二）中央立法的触及不断延伸，地方立法空间受到更多限制
1979年，地方组织法首次赋予省级人大及其常委会制定地方性法规的权力。此后，我国地方立法的主体逐步扩大和展开。随着中国特色社会主义法律体系的基本形成，法律、行政法规的触角不断延伸，对于整个经济社会生活的规制与干预也越来越全面、细化，甚至可以说在一定程度上形成了中央立法“无处不在” “无处不有”的状况。尽管地方性法规、地方性规章在数量上远远超过法律、行政法规，但其主要功能限于“传达”中央立法的规定。在中央立法不断发展和完善的条件下，地方立法的自主空间、创新功能和体现地方特色的作用发挥也必然面临更多的来自上位法的制约。正如有学者指出，“国家立法呈现逐渐细化的趋势，给地方留下的立法空间逐步缩小，这使得地方立法要么重复国家的法律，要么违背国家的法律，地位十分尴尬”。
2015年，为贯彻党的十八届三中全会精神，立法法作出重大修改，将享有地方立法权的主体范围由之前“较大的市”扩展到所有“设区的市”。然而，地方立法主体范围的扩大，并未根本转变我国地方立法权的空间受限状况。有学者指出，立法法赋予设区的市立法权实际上实现了地方立法权的“一放一收”，即在扩大地方立法主体范围的同时，对原来“较大的市”的立法权限范围进行了收缩。因此，这实际上“挤压了地方立法活动的空间”，“一定程度上牺牲了地方立法的实效性”。具体言之，尽管立法法规定“设区的市”可以在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”进行地方立法，然而这些领域实际上都已经有了大量的法律、行政法规以及省级地方性法规等相应领域的上位法。显然，在既有数量众多的上位法的情况下，“设区的市”在很多方面已经不需要再制定更多的地方性法规。换言之，即使没有相关的“设区的市”地方立法，地方有关事项的治理也很有可能做到“有法可依”。这就使得“设区的市”的立法空间非常有限，要制定出具有地方特色的地方性法规的难度也变得更大。
（三）不同地方行政管理“职责同构”模式对地方立法的影响
从理论上说，我国所有的地方立法权均来自中央的授权或委托。除了“法律保留”立法事项之外，其他立法职能和立法事项很大程度上以一种“平面切割”方式，向地方层层“平行下达”。从宪法和立法法的相关规定中，难以看出何种“地方性事务”应当由地方自主立法而无须中央的特殊授权，也难以看出何种事项应当由中央授权地方立法。而且，也很难看出省级地方立法、“较大的市”地方立法、“设区的市”地方立法除了在适用范围上有所区分之外，在具体立法事项上有什么明显区别。
在我国，地方政府行政管理的事权有多大，通常就意味着地方立法的权限范围有多大。实际上，地方政府纵向行政管理权限配置的“职责同构”和高度重合，也是滋生地方立法形式主义的一个重要的深层次原因。在我国中央与地方政府间纵向关系中，不同层级的地方政府在职能、职责和机构设置上高度统一。除了外交、军事等特殊领域之外，每一级地方政府都在管理着差不多相同的事情，各级地方政府的事权与责任也没有明确的边界。相应地，地方立法职能也呈现出“平面切割”“平行下达”的特点，不同地方立法之间“上下对口、左右对齐”高度“一体化”和“同质化”。同一事项或同一件事情要由不同层级的地方立法主体进行立法。换言之，几乎所有的立法主体规定所有的事情，但所有的事情在所有的立法层级都得不到完整而有效的规定。于是，同时就某一相同事项进行立法的不同立法主体之间，很容易出现“下位法抄上位法”、“子法抄母法”、东拼西凑、互相抄袭的现象。
（四）关于地方立法与上位法“不抵触”标准的不确定性
2000年立法法明确地方立法“不抵触”上位法原则之后，地方立法只有在与上位法“不抵触”的前提之下才能进行。这就意味着，地方立法必须在“不抵触”与“地方性”“创新性”之间找到某种微妙的平衡。实践中，对于“不抵触”的认知与判断还存在很多分歧与误读。不少人认为，“不抵触”就是地方立法必须有法律、行政法规等上位法作为立法依据。即，凡是国家法律、行政法规有规定的，地方立法才能涉及；凡是国家法律、行政法规没有规定的，地方立法不得捷足先登。还有人认为，“不抵触”就是要在内容上尽量多地复制上位法的规定。其理由是，“中央在制定法律法规中的经验和做法无疑是最具权威性和可模仿性的，所以在体例、内容和文字上全盘效法上位法在地方立法中就有了天然的合理性”。
这些对“不抵触”原则的片面、僵化、机械理解，势必将“不抵触”原则与地方特色、自主创新对立起来，甚至认为“不抵触”与“地方特色”之间是一种非此即彼的矛盾关系。如果二者发生冲突，为规避被上级问责的风险、稳妥起见，多数地方立法都会采取保守主义态度，直接放弃地方性、差异性需求而选择与上位法保持高度一致。也因此，地方立法对上位法的大量重复，被赋予“重复是为了与上位法保持一致” “重复是为了不与上位法相抵触” “重复是为了更好地执行上位法” “重复是为了维护法律体系的统一性”等多种理由来加以掩饰。对此，有学者指出，“不抵触上位法”的用意在于为地方立法的地方性价值划定界限，防止各地立法掉入地方性的“深渊”，但未曾想到，它却让地方立法彻底遁入一致性的一端。还有学者评价说，“不抵触”原则是一把横在地方立法头上的“刀”，吓得地方立法没有“招”。要做到“不抵触”、法制统一，“不是仿造，就是照抄”。
（五）偏好立法数量、速度，而非立法质量、实效的“立法政绩观”
地方立法的形式主义在某种程度上也是对当前立法政绩观错位的一种反映，其背后实际上隐藏着地方立法主体的“功利主义”考量。地方立法工作需要以一种“自上而下”的行政科层制考核方式进行激励。地方立法的数量、种类与速度，立法规划的制定和实施，以及相关地方性法规、规章、规范性文件是否被上级立法机关批准、改变或撤销，通常被作为地方立法工作考核的主要指标。在某种意义上，“作为‘刚性’的立法工作任务和指标，通过法案就是一切努力的终极目标”。
我们经常听到一些地方立法机关的领导同志在介绍本地立法工作成绩时说，我这个地方已经制定了多少部地方性法规，今年还要立多少部地方性法规。在向上级汇报立法工作情况时，也常常把立了多少法、立法工作的速度和规格作为主要内容。上级立法机关也常常是“以数量论成绩”“以速度论英雄”，而对于具体立法的质量与实效则来不及过问。显然，行政管理过程中的“政绩工程”发生机理，同样也适用于立法过程。对于立法政绩的追求，实践中催生了地方更多立法、更快立法的立法冲动和“理性选择”。在“压力型”考核目标指引和激励之下，很多地方忙于“因上立法” “应急立法” “为了立法而立法”。为了实现立法种类的齐全而搞“大而全”和“小而全”；为了加快立法速度而“小法抄大法”“子法抄母法”，甚至直接“将行政管理过程中的那种‘转发’文件的做法带到地方立法”。也因此，立法调研和立法论证时间常常被大幅度压缩，立法公开和征求意见等程序也经常被忽略。立法活动所特有的民主性、科学性、审慎性要求，就有可能要向立法速度、立法效率让步。
（六）出于规避立法风险与“立法问责”的现实考量
地方立法要有特色、真正“因地制宜”解决地方问题，就要有敢为“天下先”的改革精神和开拓进取的意识。然而，先于中央或其他地方的制度创新与改革，常常要面临“越界”“试错”所带来的各种各样难以预测的法律、政治和社会风险。具体到地方立法领域，在维护中央权威和国家法制统一的政治要求和法治原则之下，在中央与地方立法权限划分不甚明晰的制度状况下，从规避立法风险的角度来说，地方立法的保守有余、创新不足，实际上也是一种理性的行为选择。现实中，很多地方“宁可相同或相似，也不搞差异；宁可躲在后面期待时机，也不作‘出头鸟’；宁可照搬照抄，也不立足于提高而搞创新”。
现代制度学派提出模仿机制论(mimetic)似乎可以对地方立法的这种行为选择进行某种程度的解释。即，一个组织基于“合法性”的考量，往往倾向于模仿同领域中其他成功组织的行为和制度，以降低环境所带来的不确定性风险。有学者指出，在地方立法官员看来，是否与上位法“相抵触”是有没有“过”的问题，而是否与上位法重复是有没有“功”的问题。这就使得许多地方立法往往采取保守主义态度、“不求有功但求无过”，谨慎有余、顾虑重重、左顾右盼。“一看中央、二看沿海”，被动地跟在中央和别的地方立法的后面走。只有在中央立法或兄弟省市的立法出台之后，才会在参照和借鉴“他法”的基础上考虑本地的立法。这样一来，地方立法免去了被“问责”的风险，但也常常错过立足本地创设特色规范的良机。所立之法也只能是“老和尚的帽子”——四平八稳，谈不上什么地方特色和制度创新。
2017年7月，中共中央通报甘肃祁连山自然保护区生态环境遭受严重破坏的问题。《甘肃祁连山国家级自然保护区条例》成为“在立法层面为破坏生态行为放水”的典型立法实例。这个事件引起理论界的广泛讨论和实务界的深刻反思。在甘肃祁连山保护区立法“放水”事件被问责之后，许多地方立法机关强化了法制统一和立法风险意识。然而，由于实践中对“立法放水”的认定缺乏明确的制度规定和统一标准，很多地方立法机关滋生了一种“不求有功、但求无过”和“不求最先、不耻最后”的工作观念和心理，对于上位法直接“转发”或全面复制，小心翼翼地避免因与上位法相抵触而被问责。
（七）地方立法主体进行立法创新的能力不足
立法工作人员作为立法规划的制定者，具体法律法规的起草者、审议者，构成了立法活动中的主体因素。地方立法是为特定地方“定规矩”、为基层社会治理“定方圆”的重要工作，其政治性、专业性、技术性要求都很高。现实中，地方立法人员的队伍建设还不尽理想，普遍面临立法专门人才匮乏和立法技术落后等问题。
就地方立法权的最重要行使主体，地方人大常委会的组成人员来看，其成员大多是已经换届的党委、政府领导干部。他们尽管有长期的党委、政府工作领导经验和丰富的社会阅历，但很多人缺少立法方面的专业知识和工作经验。就地方立法工作人员而言，其“数量明显不足，知识结构不尽合理，缺乏兼通法律、经济管理和社会管理的复合型人才和能独当一面，牵头起草、修改、研究法规的业务骨干，人才进不来、留不住的问题非常突出”。而且，由于地方立法工作任务重、时间紧，“人少事多”的矛盾很突出，即使是立法专业人才也难以有时间和精力进行细致深入的社会调查、充分了解当地特殊立法需求，在立法过程中也就难以准确把握地方的特殊问题并以立法方式加以解决。还有，由于地方立法机关普遍存在工作忙待遇低、发展空间有限的问题，一些立法工作人员在积累了一定的立法工作经验和感悟之后也面临各种转业或转岗的诱惑，因而难以形成一批知识全面、经验丰富、稳定精干的地方立法工作队伍。这些状况都在某种程度上限制了地方针对本地特殊情况的自主立法和立法创新。
三、关于地方立法形式主义的治理思路
2020年11月16日，习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上，专门就地方立法工作提出：“地方立法要有地方特色，需要几条就定几条，能用三五条解决问题就不要搞‘鸿编巨制’，关键是吃透党中央精神，从地方实际出发，解决突出问题。”而且，关于新时代立法工作，总书记在多个场合都强调要增强立法的针对性、适用性、可操作性。他一针见血地指出：“不是什么法都能治国，也不是什么法都能治好国；人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管不管用、能不能解决问题。”这些重要论述对于我们做好当前地方立法工作、破解地方立法的形式主义困境提供了明确的方向和指引。
（一）解放思想，充分认识地方立法之于国家治理的特殊价值
当前，中国的人口规模是人类历史上前所未有的，随之而来的巨大的社会变革也带来了严峻的挑战。国家治理任务的极度复杂性、高度分散性、地方差异性和历史延伸性，必然折射出不同的居民生活要求、社会治理特点与地方立法需求。因此，充分发挥地方立法的功能与优势是一个非常重要和紧迫的问题。由于各地情况千差万别，将立法权完全掌握在中央手中，“很难适应千差万别的具体情况，不是挂一漏万，就是主观主义，实践证明不行”，要调动地方积极性，必须向地方下放立法权。“正因为单有中央立法不足以解决地方的特殊问题，不足以反映各地不平衡的状况……才在中央立法之外，再辟地方立法的蹊径。”“如果非要用统一的法律来规范全国的各种经济秩序，只能造成法律在某些地区形同一纸空文，并容易造成不同地区间的冲突。”
早在浙江工作的时候，习近平总书记就深刻指出，“我国是一个法制统一的国家，建设社会主义法治国家，必须始终坚持党的领导，统一实施国家的宪法和法律，同时，建设社会主义法治国家，又离不开地方的具体实践”。就此，我们应当充分认识到，地方是法治建设的重要舞台，也是我国国家治理不可或缺的基础性要素。中央立法的主要职责是负责国家治理体系的“最先一公里”，地方立法则主要负责国家治理各项制度落实的“最后一公里”。地方立法的价值就在于在统一的国家治理的法律框架内，通过发挥地方优势反映地方居民特殊偏好、规范地方治理的特殊问题、解决地方面临的特殊矛盾，弥补中央立法过于原则、缺乏可操作性的弊端，联结和打通国家治理的“最先一公里”和“最后一公里”，进而以地方的局部善治不断推动国家的全面善治的实现。
（二）以法律形式进一步明确“法律保留事项”“地方性事务”“不抵触”等概念的内涵
在某种程度上，地方立法的形式主义与我国宪法法律关于中央地方立法权限划分不清晰，“法律保留事项” “地方性事务”和“不抵触”等概念的模糊性规定密切相关。由于缺乏明确的法律规定，地方立法很难把握工作的尺度，甚至无从着手。先走一步、多一些特色和差别化规定，就有可能被认为超越地方立法权、可能还要承担立法问责的风险。慢一步、少一些特色和创新，甚至以立法时机不成熟为由不立法，或者完全将上位法直接复制过来、与上位法保持最大限度的一致，则是一种相对保险和稳妥的工作方式。
为防止地方立法的简单临摹、相互抄袭之风，也为了避免对立法风险的过度担忧，首先必须以法律形式对“不抵触”原则的内涵进行明确规定。本文认为，所谓“不抵触”，是指不与宪法、法律和行政法规等上位法的立法精神、原则和具体规定相冲突、相违背，而并不意味着地方立法必须有上位法“依据”，也不必然要求地方立法晚于中央立法发生。“不抵触”不是说要不顾本地具体情况和特殊需求向中央立法看齐、搞全国“一刀切”，也不是说对上位法的内容重复越多就越能维护国家法制统一。这就意味着，在没有上位法依据的情况下，地方既可以进行一些个性化、差异化的地方特色立法，也可以就人工智能、大数据管理、互联网安全、公民个人信息保护等新事物新领域进行创制性立法。
其次，以法律形式对“法律保留事项” “地方性事务”的具体范围加以明确，逐步通过法治方式规范我国中央与地方立法关系。尽管《立法法》第8条对“法律保留”的立法事项进行了列举，但其具体含义和适用还需要结合我国立法实践进行具体分析。譬如，“民事基本制度” “基本经济制度” “财政、海关、金融和外贸基本制度”“其他事项”等，就应对何谓“基本制度” “其他事项”等作出合理解释。《立法法》第64条关于“地方性事务”的表达也语焉不详。实践中，地方立法时常在何谓“地方性事务”问题上困惑不已。毋庸置疑，只有获得了对上述概念的明确界定和实践认知，我国的地方立法才能获得一个相对清晰的立法权限范围，才能真正解放思想、放下包袱，在合法授权的范围之内大胆创新，才能从制度和实践上兼顾国家法制统一与地方改革创新的双重要求。
（三）深入调查研究、拓展立法公众参与途径，找准地方立法所要解决的“真问题”
长期以来，造成我国地方立法形式主义困境的一个重要原因就是，地方立法过程中调查研究做得不到位、当地民众参与地方立法的常态化途径缺失。这就使得很多地方立法在相当程度上脱离地方治理的实际、主观主义盛行，既难以收集真实有效的地方信息、难以准确反映本地具有普遍意义的民情和民意，也难以接受最直接的民主监督和社会批评。
地方立法的特色，根本上源于当地地方治理的实践以及本地民众的差异化利益偏好与需求。因此，调查研究是做好地方立法工作的一项基本功。要真正克服地方立法的形式主义之弊，就必须加强调查研究、拓展民众参与立法的途径，形成地方立法与地方“地情” “民情”的紧密联通与有序互动。唯此，才能了解基层治理一线的真实情况，真正发挥民众在立法过程中的作用，接地气、通下情，从而避免花拳绣腿式的“作秀式立法” “观赏式立法”，减少走过场的“包装式立法”和“标签式立法”，才能真正提高通过地方立法找到问题、解决问题的能力。
（四）建立科学的地方立法评估机制，倡导正确的立法政绩观
实践中，立法工作评判和考核的标准是引导地方立法行为的有效“指挥棒”和“方向盘”。如果考核标准设计不科学、运用不当、重形式轻结果，就会加剧各地重数量轻质量的立法攀比心理，引发地方立法的诸多非理性冲动和形式主义之风。可以说，地方的很多形式主义做法，也是由于各种名目繁多、“以量论绩”的工作考核“倒逼”出来的。我们要清晰地认识到，立法工作有着自己的工作规律和特点，考核的主体、内容和方法当然要与其他工作有所区别。在设计考核指标体系的过程中，不能仅以立法速度和规模来评价地方立法工作的进步或倒退，而是要看这些立法在地方治理与服务于本地居民的过程中管不管用、有没有解决问题，以及获得了怎样的实效和社会评价。
为此，在对地方立法工作进行评估过程中，必须遵循立法数量与质量相统一、立法速度与立法效益相兼顾、上级考核与社会评价相结合的原则。尽量避免简单“一刀切”、“短平快”、按立法数量排名的量化评估，努力做到“以质论绩”，以立法质量、实效和社会评价作为立法评估的基本要素。唯此，地方才不会为了片面追求立法数量、立法速度而进行大量的立法重复和立法抄袭，才能真正将地方立法工作人员的手脚从形式主义考核的“套路”中解脱出来。
（五）加强地方立法人才队伍建设，提升地方立法工作能力
习近平总书记高度重视立法人才队伍建设，指出“立法、执法、司法这三支队伍既有共性又有个性，都十分重要。立法是为国家定规矩、为社会定方圆的神圣工作，立法人员必须具有很高的思想政治素质，具有遵循规律、发扬民主、加强协调、凝聚共识的能力”。实践中，地方立法人员的素质、能力和工作态度，对于地方立法的决策、起草和审议都起着关键作用。地方立法要走出“照抄照搬” “简单抄袭”等形式主义窠臼，充分体现地方特色和自主创新的精神内涵，必然要求地方立法人员不仅需要谙熟中央立法和其他地方的有关规定，具备合理的知识结构、立法专业技能和强烈的政治担当，还应当具有丰富的“地方性知识”和长期从事立法工作的经验。这就需要我们持续推进地方立法人才队伍建设，提高立法工作队伍的专业知识要求、加大立法业务工作培训，培养立法工作者的职业归属感、荣誉感与成就感，逐步提升地方立法主体的工作能力和本领。
（六）完善我国的授权立法机制，充分发挥特殊地方性法规的创新引领作用
2021年6月10日，第十三届全国人大常委会第二十九次会议正式通过了《海南自由贸易港法》和《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》。这是我国立法实践中颇受瞩目的重大事件。自1992年全国人大常委会授予深圳市经济特区立法权以来，时隔近30年，全国人大常委会又授予海南和上海制定特别地方性法规的立法权，体现了新时代全面深化改革对地方立法的时代要求。就此，我国地方立法格局中有了“经济特区法规” “海南自由贸易港法规” “浦东新区法规”三种类型的特殊地方立法。其中，“海南自由贸易港法规”被定位为探索自贸港制度创新的重要载体、海南自贸港建设的重要法治保障；“浦东新区法规”承载着“努力成为更高水平改革开放的开路先锋、全面建设社会主义现代化国家的排头兵、彰显‘四个自信’的实践范例，更好地向世界展示中国理念、中国精神、中国道路”的特定目标与历史使命。
实践中，我们需要进一步明晰自贸港法规、浦东新区法规“立法变通权”的限度，探索这两种全新的地方性法规与宪法、法律、行政法规、部门规章等中央立法之间的关系处理，以及它们与传统的地方性法规、经济特区法规之间的关联与界分，充分发挥这两类特殊地方性法规在全面深化改革、推进国家治理现代化进程中的先行先试与制度创新作用，挖掘我国地方立法的潜力，拓展地方立法的空间，并由此促进我国地方立法权的科学配置，探索中央、地方立法关系优化发展的新路径。
封丽霞，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部教授
本文来源于《地方立法研究》2021年第6期。因篇幅较长，已略去原文注释。
