摘要：依据弹性刑法判案，无论定罪还是不定罪，形式上都合法也都违法。本研究通过对新老刑法、中外19部刑法典、中国刑法的435个罪名及2万多个真实案例的大跨度经验考察和深度数据挖掘发现：中国刑法的弹性较大，并伴有“不严不厉”或“厉而不严”的倾向，但弹性刑法的司法适用率其实很低；弹性刑法的原因主要不在于犯罪的复杂性而在于立法本身；严格控制弹性刑法应该是罪刑法定的应有之义。

关键词：罪刑法定；弹性刑法；纯正情节犯；纯正兜底犯

收稿日期：2008-04-20

作者简介：白建军，男，北京市人，北京大学法学院教授，法学博士。

基金项目：本文为作者主持的优秀博士论文项目“刑法与犯罪控制实验室”的阶段性成果之一。

一、罪刑法定的一个内在矛盾

形式性和明确性都是罪刑法定原则的应有之义，但在有些案件的审理中，无论是否定罪都符合形式性要求，但其规范根据本身都不明确。其中，罪刑法定的形式性可以理解为成文法主义或者法律主义，即"什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，亦即各种具体犯罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概括起来说，就是'法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚'".另一方面，罪刑法定的明确性可以理解为"规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。"在罪刑法定语境下，无论从两者关系的角度，还是从人权保障的功能角度，形式性与明确性之间的一致性都显而易见：没有制定法形式的明确性，只存在于英美判例法的法律渊源中；而不要求明确性的所谓形式性，最多可能出现在"杀人者死，伤人及盗抵罪"这样的法律中。然而，人们还是不情愿地意识到，明确性是刑法学中最不明确的概念之一，明确性的判断标准也莫衷一是。

具体到中国刑法中，可能让罪刑法定暴露其自身矛盾的至少有两类刑法规定：一类是纯正情节犯，即刑法规定以情节严重或者情节恶劣作为犯罪构成要件的情形，如《刑法》第246条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成侮辱罪、诽谤罪。

另一类暂且称其为纯正兜底犯，即刑法规定以刑法列举的犯罪行为以外的"其他行为、方式、方法、手段"构成犯罪的情形，如《刑法》第225条规定，构成非法经营罪的行为，除了（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的这三种行为以外，还有"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为".这两类规定的共性在于满足刑法规范在形式上的体系周延性，但不具备内容上的明确性。在其适用的场合下，如果司法人员基于某种原因或影响不认为应当或者不希望将某个行为定罪，则可以法无明文规定为据——法律并没有明文规定"情节严重"或"其他行为方式"包括该行为，因此将其定罪就违法。同理，如果司法人员认为应当或希望将某个行为定罪，则可以法有明文规定为据——法律并没有明文规定某某行为不属于"情节严重"或"其他行为方式"的范围，因此不将其定罪也违法。于是，定罪或不定罪，形式上都合法也都违法，本文将这种刑法规定称为弹性刑法。

从弹性刑法中可以导出几个合理追问：到底何谓"法无明文规定"或"法有明文规定"？刑法规定的形式性到底应否包容含糊性？依照弹性刑法定罪量刑，到底是在违反罪刑法定原则，还是在坚持罪刑法定原则？对此，传统的研究进路也许是追本求源、理论阐释，最终落脚到形式理性与实质理性的统一，等等。不过，本研究更感兴趣的是，弹性刑法的实际规模到底有多大？对司法实践的影响到底是怎样的：导致过量入罪的可能性更大还是不当出罪的概率更大？弹性刑法更多地分布在哪些法益保护的情形中？弹性刑法更常见于较重的犯罪还是较轻的犯罪？由于弹性刑法的存在，法官滥刑的风险到底有多大？