法治在刑法领域表现为罪刑法定原则。罪刑法定原则，要求司法机关只能根据已经公布的刑法定罪量刑。但是，在同样被称为“法治国”的国家，理论上与实践上对其中的“刑法”理解不同、要求不同。

大陆法系国家的做法是，事先由立法机关颁布成文的刑法，然后由司法机关执行。一方面，司法机关只能根据刑法定罪量刑，这便限制了司法权力；另一方面，公民可以根据成文刑法预测自己行为的性质与后果，从而在法律禁止之外享有充分的自由。

从常理来看，这种思路是有道理的。但问题主要出在两个方面：一方面，刑法既要有确定性、可预测性，又要有灵活性、具体的妥当性与发展性。可是，从法律的定义本身看，它是难以满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要的。这便导致成文刑法缺乏灵活性、发展性、具体的妥当性。法官在某种情况下，可能为了追求成文刑法的具体妥当性，而采取违背制定成文法初衷的措施。另一方面，成文刑法表面上由固定的文字表述，似乎具有确定性，但问题刚好出在“文字”上。成文刑法使用两类用语：一是大众的语言或普通用语，二是特殊用语。各国刑法对特殊用语常常作出解释性规定，但进行解释性规定时所使用的仍然是普通用语。问题便出在普通用语上。第一，即使普通用语，其核心意义虽然明确，但也会由核心意义向边缘扩展，使之外延模糊。第二，绝大多数用语都具有多义性，某种用语在刑法中究竟是哪一种含义，也产生了灵活性。第三，用语会随着社会发展产生新的含义，于是产生了这样的问题：是只能采用立法时的含义，还是可以采取适用时的含义？第四，刑法规范具有普遍性，它从纷繁复杂的行为中抽象出犯罪行为，对性质相同的犯罪行为也只是抽象其一般共性，而不可能对每种具体的犯罪行为作详细描述，否则就混淆了刑法与命令的区别。因此，刑法必须以较少的条文网罗极为复杂的犯罪，其结果便是使用一些概括性、抽象性的用语。用语的上述特点，给成文刑法留下了非常大的解释空间。法官可以在用语可能具有的含义内造法，但又声称自己没有造法；法官也可能在用语可能具有的含义之外造法，同样声称自己只是解释刑法。并且不同地区的法官由于没有遵循前例原则的制约，他们都可以自己的方式对成文刑法作出解释。从而导致：同样的行为，此地的法院认定的罪，而彼地的法院宣告无罪；同样的行为，该法院以前宣告无罪，现在认定有罪，或者相反。因此，公民实际上仍然不知道什么是犯罪、什么不是犯罪。我们从这里刚好看到了成文刑法的确定性、预测可能性反而没有得到实现。另一方面，大陆法系国家的法官实际上完全可能在成文刑法的掩饰下，凭藉自己的“良心”认为某种行为构成犯罪，然后想方设法解释刑法条文，使自己认为应当构成犯罪的行为包含在刑法规定之中。

法治国家必然依法限制国家机关的权力、保障公民的自由。英国没有坚持成文法主义，而是采取了判例法主义。这除了判例法产生的历史原因之外，还因为判例法能够满足公民的预测可能性与限制司法权力的要求。

但是，判例主义确实也存在问题。首先，判例法至少在程序上违反民主主义原理。判例法意味着法官可以创制新罪名。但是，“在民主社会里，创制新罪名应该是立法机关的事。”因为犯罪的范围与刑罚的轻重，关涉到全体人民的生命、身体、自由、财产、名誉，应当由人民自己决定；人民决定的方式只能是由人民选举自己的代表组成立法机关制定成文的刑法，而不是由法官决定。其次，正如边沁所说，判例法就是法官造法（judge－madelaw），而法官造法的方法，如同人驯犬一样，不是事先告诉人民什么是法，而是等待人民犯错，在犯错之后给予制裁。判例法实际上是溯及既往的法律，它要求人民在行为时遵守行为时并不存在的判例法，损害了人民的预测可能性和刑法的保障机能。正因为如此，英国法院从1972年起便没有了创制新罪名的权力。再次，“当某个问题再一次发生且又需要审判的时候，一个左右法院审判的先例有可能被认为过时了。在前一次审判与后一次审判的期间内，占支配地位的正义观念有可能发生显著的变化。”如果恪守遵循先例的原则，便会损害具体的妥当性；如果否弃先例，则因为溯及既往而有损预测可能性。

通过上述比较可以看出，成文法主义与判例法主义各自存在利弊。这是否意味着在制定刑法典的同时，将某种判例作为刑法法渊，就可以克服各自的弊害呢？

显然，在中国推行刑事判例法，意味着同时将成文刑法与刑事判例作为刑法法渊。但我看不出这样会使成文刑法与刑事判例形成优势互补、弊害互克的格局。相反，在两种法源同时存在的情况下，成文刑法仍然可能被随意解释，判例法的非民主性、溯及既往等缺陷同时表现出来。因为，判例法充其量只能填补刑法的空白或漏洞，而不能弥补成文刑法的其他缺陷。另一方面，判例法本身所具有的非民主性与溯及既往的缺陷，无论如何也不能由共存的成文刑法来克服。以判例法的缺陷为例，诚然，在法院作出某个判决并将该判决公布之后，公民也知道了什么是犯罪，也具有预测可能性。但问题是，作为法源的判决即“初见案件”的判决，却使行为人在没有预测可能性的情况下受到刑罚处罚，已经侵犯了其自由。不知道有没有人会提出这样的建议：为了避免这种不合理现象，对“初见案件”中的行为人只是判处刑罚而不执行刑罚，从而使判决只是起到宣告某种行为是犯罪的作用。然而，其一，行为人在该案件作为犯罪嫌疑人、被告人受到刑事追究的过程，就是其自由受到限制的过程；其二，果真如此，法院实际上是公然立法，只不过立法的方式、法律表达方式不同而已。这彻底违反了民主主义原理，当然也违背了罪刑法定原则。

实行判例法需要对法律历史的尊重与保守主义传统。霍尔姆斯的名言是众所周知的：“法律的生命不是逻辑，而是经验”。虽然这话是英美法的产物，但也适用于其他法系。不过，有些法系比其他法系更加有意识强调同过去的联系，更多地依赖传统的法律思想方式，而不管社会和经济如何变化，这方面当以英国为最。我国目前处于改革的时代，没有也不需要保守主义传统。我国的法律历史也难以称得上是限制国家机关权力、保障公民自由的历史；尊重法律历史未必能促进依法治国。

实行判例法还需要高素质的法官与富有权威的判决。“判例如此重要，以至成为英国法的一个渊源，主要原因之一是，较高级法院的法官们一般总是由学识很高的一些人组成的一个小而凝聚力很强的团体，他们有很大的独立性，能自由地发展法律而不受外界的压力，特别是政治压力。”我国的审判工作还不是一个非常令人羡慕的职业，法官素质还需要大力提高；从没有理由、没有权威性的判决不可能发现法律原则；即使某些判决具有理由与权威，但一般法官能否从中抽象出一般规则，还不无疑问。所以，实行判例法的主张并不现实。

那么，我们在固守成文法主义的同时，如何克服成文法的缺陷，从而真正实现罪刑法定原则，使刑法限制司法权力、保障公民自由呢？

由于成文刑法的局限性以及其他诸多众所周知的原因，我国的最高司法机关选择了充分进行司法解释以适用成文刑法的道路。然而，为此付出的代价却相当大乃至得不偿失：司法解释的表述方式如同成文刑法，人们仍然需要对之进行解释；司法解释也不可避免会出现解释不当的现象，在其具有法律效力的情况下，结局必然导致全国性的适用法律不当；由于司法解释来源于最高司法机关，下级司法机关的判决面临着上级司法机关的监督、审查，即使下级司法机关认为司法解释有错误也只能遵守，于是造成了司法解释的效力与权威高于成文刑法的不正常现象；下级司法机关成为适用司法解释的机器，而没有任何能动性，司法人员的素质难以提高。

另一方面，最高人民法院乃至高级人民法院基本上不开庭审理刑事案件，作批复、进行书面审理则较为普遍。然而，离开了活生生的刑事审判实践，恐怕再好的法官也难以提炼出判例规则来，正所谓“巧妇难为无米之炊”。

基于上述事实与考虑，我认为，如果我们的最高人民法院、高级人民法院不是仅写批复或作司法解释，而是开庭审理案件，制作有充分理由的判决书，以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院，那么，效果必然好得多。在此基础上，可以逐步形成上级法院的判决对下级法院判决的指导与约束作用。在肯定了上级法院判例的合理性的前提下，下级法院遇到相同或类似的刑事案件时，应当作出与上级法院判决相同或类似的判决。只有在社会形势、占支配地位的正义观念发生了显著变化、成文刑法作出修改的情况下，才允许以充分理由作出不同的判决。这样做，有利于确保对相同的案件作出相同的处理，对类似的案件作出类似的判决，从而限制司法权力，增强公民的预测可能性，真正实现罪刑法定原则。

在上述情况下，上级法院的判例也只是对成文刑法的一种解释，其权威主要不在于判例本身，而来自于成文刑法；判例不是具有独立权威的法源，而是下级法院对于特定案件适用特定刑法条文的一个依据或基准。