摘要：如何看待无罪率，折射出打击犯罪与保护人权之间的内在紧张关系。以32万刑事判决为样本，对其中的有罪判决与无罪判决进行量化比较，结果发现，无罪与有罪的司法决定不完全取决于案件基本事实是否符合实体定罪条件，它还与刑事诉讼过程中的某种司法潜见有关。司法潜见源于证据信息不对称、实体性暗示、控辩力量对比悬殊、控方对案件的初选等四类背景信息，使司法人员对案件是否有罪的最终结果早有心理准备和预期。司法潜见包括无罪潜见，也包括有罪潜见。由于司法潜见的存在，一些有罪判决是实体定罪条件与有罪潜见的综合产物，因而零无罪率是不可能的。司法潜见位于形式理性与实质理性二元分析框架的盲区，只有在坚持形式理性的过程中，自觉控制司法潜见的影响，才能实现对公民刑事法权利的平等保护。
关键词：无罪率；司法潜见；证据信息不对称；实体性暗示；法律服务市场
在我国刑事司法实践中，无罪判决并不常见。但罕见不等于没有，且小概率事件背后往往蕴含着大问题。说它背后可能有大问题，首先是因为一直以来，无罪问题在学界就没能成为一个像样的问题。从权威期刊检索结果不难看出，绝大多数研究成果都从正面回答什么是犯罪，很少有研究专注于对什么不是犯罪的考察，集中研究司法实践中无罪判决的论著更是寥寥无几。然而，如果放弃对无罪判决问题的系统研究，刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学和法律社会学将失去一次极佳的合作机会。更重要的是，实体定罪条件以外的某种司法潜见，既是某些案件最终无罪的原因，也是某些有罪判决的原因之一。司法潜见的存在，不仅引发对某些有罪判决可靠性的担心，而且意味着，有法律、法学，并不等于就有法治。
一、如何理解无罪率
法院的无罪判决，通常会引起两个不同方向的关注。一方面，每当出现佘祥林这样的错判案件，人们便会思考，这种没有把握定罪的案件当初为什么没有作出无罪判决？无罪判决为何凤毛麟角？许多国外学者往往从这个视角研究无罪问题。
2005年，美国西北大学法学院的《刑法和犯罪学杂志》发表了萨缪尔。格罗斯等人的研究报告。该研究选取从1989—2003年间美国的无罪裁决共340个作为样本进行分析，其中，绝大部分是由于证据不足，或借助DNA 技术发现新的无罪证据而裁决无罪的。作者承认，这些无罪裁决并非美国这一时期无罪裁决的全部，司法事故的范围很可能不止于此。实际上，早在1986年，纽约市立大学的几位教授就基于500个错判案例样本的调查，研究过错案的普遍性、形成原因和相应对策。比较晚近的研究是旧金山大学法学院的理查德。A.利奥等人以《错判研究：以社会科学为视角》为题发表的一篇论文。该文指出，近十年来错判问题研究呈爆炸式增长，说明法学界越来越重视刑事司法中实际上无罪却被定罪的现象。然而，在这个领域，缺乏刑法学、刑事诉讼法学与犯罪学的合作研究。无罪判决是错案发生的最后一道防线，所以，错判研究是无罪研究的重要视角。
与此不同，对无罪问题的另一种关注来自相反方向。一般来说，无罪判决意味着有罪指控的失败。而问题是，到底该如何理解控方的这种失败？失败是否意味着失误？这里所说的控方，显然主要是指公诉方，因为自诉案件在司法实践中毕竟不多。在本研究的样本库中，自诉案件只占所有样本的0.2％，其余99.8％的案件都是公诉案件。因此，这个追问及其回答对检察机关的意义显而易见。目前各级检察机关已经将无罪率设为评价检控质量的一个重要指标。只要出现了无罪判决，相关公诉人员就会在绩效考核中承担不利后果。进一步看，旁观者也想知道，既然无罪，为什么当初被司法机关认为有罪？既浪费了司法资源，又给被指控有罪的人带来各种负面影响。
对无罪问题的上述两种关注都与无罪判决有关，然而，从错判研究角度关注无罪问题，出发点是被告合法权益和人权的有效保护。而从公诉成功率的角度关注无罪问题，出发点是打击犯罪和保卫社会。从这两个出发点提出的问题恰好又由无罪问题关联在一起，揭示了无罪问题研究的真正意义：对无罪问题的深入观察和思考，使“既要打击犯罪又要保护人权”这个话语模式不得不面对某种实际上的紧张关系：无罪率过高，会被指打击犯罪不利；无罪率太低，又会担心人权风险被掩盖起来。
其实，“为什么本来无罪却被判有罪”和“为什么实际上有罪却被判无罪”这两个问题可以合并为一个问题：到底该如何解释无罪判决？无罪判决与有罪判决到底有何不同？对此，一个可能的解释是，检法两家的证据标准不同，法律解释的精准性要求也不同，法律适用对审判机关有着更高更严的要求。这个解释暗示着，指控犯罪可以粗一点，审理刑事案件要细一点。这种关于控审关系的概括显然也站不住脚，因为不论是法院还是检察院，执行的是同一部刑法，同一部刑事诉讼法，说执法标准只是“粗”与“细”的不同没有任何法律根据，也是对现代司法制度的肤浅误解。
另一个可能的解释是，无罪判决意味着控方把本来不是犯罪的行为当成犯罪来指控。这个解释似乎暗含着某种指责：控方对案件的误读或对法律的误解导致司法资源的浪费。应该说，这个解释也让人难以接受。其一，即使让法官与检察官的位置调过来，仍然会有无罪判决。更何况，我国恢复高考制度以来，检法两大群体的人员组成和知识结构已经大体相当，没有太明显的制度性差异。其二，为了考察司法实践中罪与非罪界限的实际操作，我们还在北京市几家基层检察院进行调研，收集了大约200多件不捕不诉案件样本。仔细观察这些样本不难看出，在审判阶段之前，一个案件是否逮捕、提起公诉，检察机关已经投入了大量司法资源。检察官通常不愿意看到一个案件的最终结局是捕了不诉，或者诉了无罪。
没有十分的把握，检察官不会轻易把决定一个案件无罪的机会留给法官。这说明，检察官不大可能以牺牲公诉成功率相对降低为代价，换取公诉成功绝对数量的提高。其三，如果认为公诉失败等于工作失误，无异于鼓励检察机关为了降低无罪率而尝试检法之间的私下运作。这种运作的结果很可能就是，对法院可能宣判无罪的案件作出提前撤案处理。这样，无罪率也许真的得到了控制，可被控有罪的人却被剥夺了由国家审判机关依法作出无罪判决的权利和机会。
这两种解释尽管让人无法接受，但还是蕴含着某种合理性：从定义犯罪的主体和过程角度，而不是从定义对象本身去寻找无罪现象的解释。当然，沿着这个理论方向进行的考察到底能让我们走多远，还要看无罪判决的大样本经验研究能带给我们多少新的发现。
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五、从无罪看有罪
完成了上述假设检验，我们不可避免地联想，司法潜见的解释力是否仅限于无罪判决？其实，如果换个角度理解四种背景信息，无罪也许不一定是司法潜见的唯一结果。因此，我们可以把向被告倾斜的证据信息表述为证据信息不对称，把实体性无罪暗示表述为实体性暗示，把高质量的辩方法律意见表述为控辩力量对比悬殊，把控方附加给案件的宽宥属性表述为控方对案件的初选。与此前不同，重新表述的背景信息由仅仅有利被告人变为中性信息，既可能有利被告人，也可以不利被告人。
问题是，如果案件背景信息是中性的，相应的司法潜见是不是也可能具有双重属性？
如果司法潜见既可能导致无罪也可能是某些有罪判决的解释，我们到底该怎样理解有罪与无罪之间的真正界分？
首先看证据信息不对称。在无罪案件中，很多案件没有被害人陈述而只有犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，因而更可能形成有利被告人的司法潜见。据此可以推断，在有罪案件中，很可能存在只有被害人陈述而没有犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的案件。回看上述样本观察可见，样本库中有23.6％的样本确属此类。
对这些案例而言，证据信息不对称实际上表现为不利被告的证据信息。既然有利被告的证据信息可以导致相应的司法潜见，因而导致无罪结果，那么，这百分之二十几的案件之所以有罪是否可以在一定程度上用不利被告的证据信息及相应的司法潜见来解释？然后看实体性暗示。与证据信息不对称一样，实体性暗示也不可能只有一个方向。既然有实体性无罪暗示，也应该有实体性有罪暗示。既然无罪案件可以归因于实体性无罪暗示以及相应的司法潜见，那么，实体性有罪暗示也应该可以用来解释某些有罪判决。事实上，在我们的样本观察中，有30％—40％的简易程序和独任审判案件，其无罪率几乎为零。可以认为，这些案件在开庭审理之前，就已经无法绝对排除实体性有罪暗示的影响了。加之被告本人有不良记录和同案被告已被定罪等背景信息的作用，司法潜见的负面影响有可能已有相当规模。再来看控辩力量对比悬殊。既然专业律师提出的高质量法律问题可以扭转案件的控辩力量，营造出明显有利被告人的司法潜见因而提高无罪的概率，那么，有些有罪判决是不是可以部分地归因于高水平法律服务的缺席呢？尽管法律说，每个被告人都有权平等地获得法律服务，但是，有人付得起昂贵的律师费，有人只能靠法律援助得到律师服务，有人又出于各种原因而选择自行辩护。于是我们看到，势均力敌的控辩力量对比其实是偶然的，而控辩双方力量悬殊、失衡才是常见现象。这时，我们还有多大把握说，一个案件之所以有罪，完全是由于被告人的行为本身的确符合犯罪构成要件的要求？
最后来看控方对案件的初选。既然取保候审案件的无罪率高于总体的无罪率水平，原因之一可能是控方认为案件可能被判处较轻的刑罚或被告人的人身危险性较小，那么，逮捕案件的有罪率较高，也应该可以部分归因于控方一开始就认为被告人应该判处较重刑罚或者被告人身危险性较大。尽管一个案件最终是否有罪不是因为犯罪较重所以是犯罪，也不是因为被告人很危险所以应该定罪，但我们还是没能从现有诉讼制度中发现某种有效的阻断机制，使控方有意无意营造的这种不利于被告人的背景信息不至于在法官心中形成某种有罪潜见。
根据以上分析，与案件基本法律事实有关的背景信息既可能有利于被告人又可能不利于被告人，于是，司法潜见也相应地有无罪潜见和有罪潜见之分。我们在证实无罪潜见是无罪判决的一种解释的同时，实际上也一并证实，有罪潜见也会让有些案件比其他案件有更多的可能性走向有罪判决。于是，这些有罪案件的可靠性其实是令人担心的。起初，我们只是假定，司法潜见是无罪判决的原因之一。现在，它的自身逻辑已经把我们从无罪判决的观察带进了有罪判决的分析，发现其真正的理论潜力。
（一）司法潜见位于形式理性与实质理性二元分析框架的盲区
本研究的知识增量不在于提出实体定罪条件的新解释，而在于发现现有定罪条件的实际运作规律，了解定罪条件是如何与司法潜见交织在一起影响案件处理的。
在刑法学中，形式理性与实质理性是刑法解释论中两种相对权威和前沿的理论概括。
坚持形式理性的一方认为，形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。
坚持实质理性的一方则认为，对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出扩大解释，以实现处罚的妥当性。应该说，这一论争为刑法解释论提供了一个穿透力很强的分析框架，绝大多数刑法学问题都能在这个框架中得到深刻把握。然而，司法潜见的发现和证实意味着，司法潜见现象恰好位于这个分析框架的盲区中。
根据我们对司法潜见的观察，司法潜见以潜在的、隐性推定的方式对定罪过程构成影响。所以一方面，尽管法益保护是实质理性说的基本追求，但不排除实践中被扩大解释而与有罪潜见混杂在一起的可能。结果，有些有罪潜见会以法益保护为名无形中挤压无罪判决的空间。另一方面，不论是有罪潜见还是无罪潜见，都可能从刑事法的形式要件中找到支持。一个因有罪潜见而指控乃至定罪的案件，也可能符合形式要件的要求。同理，一个符合定罪形式要件的行为，也可能因实质上不应处罚而出罪。因此，坚持形式理性不必然通向人权保护。司法潜见的存在证明，有些非规范的人为因素，正是借助规范刑事法律制度的形式化运作影响案件处理过程的。
当这种影响的结果是有罪判决时，就意味着被告人并不完全是因为符合实体法的定罪条件并依照法定刑事诉讼程序而最终承担刑事责任，而是部分地受到司法潜见的非规范性影响。可见，法的形式要件不仅不是人权保护的充分必要条件，而且还可能掩盖某些有罪判决中的实质非理性，使其看上去具有相当的妥当性。
因此，只有在坚持形式理性的过程中，自觉控制司法潜见的影响，才能更贴近刑事法治的要义。
（二）刑事法治意味着刑事法权利的平等保护和犯罪控制
既然形式理性与实质理性不是刑事法治问题的终极概括，那么，我们至少有理由从其他角度寻求刑事法治内涵的不同理解。通过上述考察不难看出，证据信息不对称意味着被告人与被害人刑法权利的不平等，实体性有罪暗示意味着行为人之间刑法权利的不平等，法律服务市场的不平衡意味着被告人之间刑法权利的不平等，控审关系中对不同案件的审前筛选意味着当事人刑法权利的不平等。这些不平等发生在刑事司法的不同环节，是司法潜见的不同侧面，所以，刑事司法潜见的要害在于，它把一种看不见的不平等悄悄植入罪与非罪的判断过程乃至结果，并使其获得合法性身份。这就是为什么刑事司法中有法律、有法学，却不等于有法治的一种解释。从这个意义上说，实现刑事法权利的平等保护应是刑事法治的内涵之一。
不过，如果用平等保护解读刑事法治，那么，实现这个意义上刑事法治的最大障碍也许并不来自犯罪现象，而是来自犯罪控制本身。因为从理论上看，司法潜见可以理解为一种犯罪定义学现象。有罪判决其实是法定犯罪条件与司法潜见的综合产物。作为犯罪定义的一种文书形式，有罪判决既无法彻底还原为犯罪定义的对象本身，也无法彻底还原为定义者自身的主体性。这种不可还原性又一次证实了犯罪定义学的一个基本理念：犯罪（有罪）是按照一定主观图式组织建构起来的事实，而不是纯客观自在的对象。组织建构犯罪的这些主观图式除了法定形式要件和诉讼程序以及精美的犯罪论体系以外，还有司法潜见。与规范因素一起，司法潜见也参与了对某些行为的筛选、分类、排序，赋予这些行为犯罪的属性和意义，从而制作出有罪判决。司法潜见的客观存在意味着，即使不存在歧视、偏见因素，司法潜见也不可避免地将犯罪定义者自身的某种属性投射、粘贴到对象身上，在诠释、适用实体刑法的同时，也无意中留下了自己的痕迹。因此，某些案件所以有罪或者无罪，不能简单地归因于案件事实符合或不符合定罪条件，还应当承认定罪条件在被解释过程中不可避免地被掺入某些主体自身的元素。如果说，形式理性与实质理性只是一种技术性较强的选择的话，那么，对犯罪定义者来说，是否将刑法平等确定为法治的目标，是一个难度更大的选择。
正如美国学者吉尔兹所说：法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，是社会的产物。所以，有效控制人为因素对刑事司法的负面影响，自觉控制犯罪控制，才能相对接近刑事法治的理想状态。从某种意义上说，犯罪控制的对象不只是犯罪行为，还包括犯罪控制本身。
只有当犯罪控制实现了规范化、制度化，犯罪行为才可能得到规范、有效的控制。
（三）回到无罪率
由司法潜见的角度质疑有些有罪案件的真实原因，其实践意义之一在于使人们理解司法潜见的不可避免性，进而理解无罪判决的不可避免性。无罪判决并不意味着其中的有罪指控错了；同理，有罪判决也不绝对意味着其中的无罪辩解全都无理。
因为我们有理由怀疑，有些有罪判决的原因之一可能是有罪潜见。与其质疑无罪率太高，不如质疑有罪率是不是真的这么高。零无罪率的提法不仅流露出对现代诉讼规律的无知，甚至有容忍错案、掩饰错案之嫌。从这个意义上说，过分追求低无罪率是一个可怕的想法。而保持一定水平的无罪率，可以适当调节打击犯罪与保障人权之间的紧张关系，对控方乃至整个犯罪定义系统而言都将利大于弊。至于为什么会提出零无罪率问题，可能已经超出了法学本身力所能及的范围。
但可以肯定的是，本研究中0.2％的无罪率水平只低不高，实际上的无罪案件应该高过这个水平。
最后，既然某些无罪案件被掩埋在有罪判决中不能归咎于执法水平失衡或社会偏见歧视，也不能说现行实体、诉讼法律制度本身就蕴含着这种必然性，那么，就应尝试一些建设性的对策建议，积极消减有罪潜见的负面影响。其中，除了要求证据信息对称、鼓励而不是压制律师依法从事刑事辩护等措施之外，在案例指导的实践中建立无罪案例库也许是个可行的尝试。而且，根据同案同判原理，这里所说的无罪案例不应该是经各级法院层层筛选仅限于最高法院发布的所谓精品无罪案例，而应该是全部依法经法庭审理并发生法律效力的无罪判决。作为指导性案例，一个质量有瑕疵的无罪判决，总比一个有问题的有罪判决更加安全。如果这样的无罪案例库实现全面公开，相信对定义犯罪的各方都是个好消息。
来源：《中国社会科学》2013年第1期
作者白建军，北京大学法学院教授（北京100871）。
本文系国家社会科学基金重大项目“中国案例指导制度研究”（项目号10ZD＆044）的阶段性成果。写作过程中，得到苗生明、王平、王新、陈浩、黑静洁、高原等人的支持和建议，特此感谢。
