【摘要】不作为犯罪的范围到底有多大？本文在排查九万多份刑事判决和逐一梳理现行刑法全部罪名的基础上提出：不纯正不作为犯的概念在形式上没有法律依据，内容上无法具体给出不作为犯与作为犯之间等价性的判断标准，还使得一些罪名的归类遭遇困境。笔者研究发现了41个法定不作为犯，将其分为充要不作为犯、必要不作为犯、选择不作为犯和混合不作为犯。在此基础上，本文还在比较研究的基础上提出了法定不作为犯罪的经验定义，为依法限缩刑法义务的范围提供参照物。
【关键词】不作为犯罪；法定不作为犯；刑法义务
学界通常把不作为犯罪分为纯正和不纯正两种，而纯正不作为犯在刑法中只有十几个罪名。这就引出一个问题，除这十几个纯正不作为犯以外的其他所有犯罪都可能由不纯正不作为犯构成吗？如果不是所有犯罪都可能由不作为构成，那么，根据什么标准来判断哪些犯罪才可能，而哪些不可能由不作为构成？如果说所有犯罪都可能由不作为构成的话，就等于说刑法分则规定的所有罪名都同时既是禁止性规范又是命令性规范。这样的话，公民所承担的刑法义务以及随之而来的刑事责任也许会超出现在我们想象的范围。其实，对不作为范围的追问，最终会回溯到到底什么是刑法上的行为。这就是提出这个问题的意义所在。在接下来的分析中笔者将指出，纯正与不纯正这种划分使得有些罪名无论归入纯正不作为还是不纯正不作为都不够恰当，而且，还回避了不作为义务的法定性问题。在此基础上，本文提出，应当以法定不作为犯为基本参照物，对不作为犯罪的范围加以限缩。
一、不作为犯罪的外延边界
为了弄清不作为犯罪的实际规模，我们首先收集了十年来全国各地各级法院的95031篇刑事判决文书，对其进行逐一排查后有几个发现：（1）发案率低，定罪率高。排查结果发现，九万多份判决书中，只有14个案件的判决理由中提及不作为犯罪。[1]其中，按法律后果分，只有一例无罪，其余13起案件均按有罪处理。可见，尽管判决理由中提及不作为犯的发生率不高，只占全部样本的千分之一多一点，但是，一旦以不作为犯定罪，其定罪率很高。这意味着，面对罪与非罪的判断时，不作为更多地成为支持定罪的理由，人们很少用不作为理论进行出罪论证。（2）起因简单，罪名多样。按案件起因来分，有9起案件由被告人失职所致，5起案件由被告人与被害人之间的各类纠纷所致。按案件导致的危害后果划分，有8起案件造成被害人死亡，6起案件造成财产被盗、被骗或其他损失。然而，涉案罪名却包括盗窃罪；非法拘禁罪；公司、企业人员受贿罪；故意杀人罪；过失致人死亡罪；滥用职权罪；玩忽职守罪；受贿罪；巨额财产来源不明罪；徇私枉法罪等等。例如，同样是财产被盗的4个案件，就有盗窃罪；公司、企业人员受贿罪；徇私枉法罪；玩忽职守罪4个罪名的认定。可见，人们对不作为与具体犯罪构成之间关系的理解仍存在一定差异。其次，纯正不作为少，不纯正不作为多。按不作为的种类划分，纯正不作为犯只有5例玩忽职守案，其余9例均为不纯正不作为犯，涉及盗窃罪；公司、企业人员受贿罪；徇私枉法罪；非法拘禁罪；故意杀人罪；过失致人死亡罪。因此，不纯正不作为很可能比纯正不作为有更多的机会成为入罪理由。（3）按不作为犯的意见来源分，14个案件中无一例外，都是法院在判决理由中首次提出不作为问题，没有一个案件是由律师或检察机关提出。因此，尚无根据推论说，不作为概念是更有利控方还是更有利辩方的法律理由。
这些观察让人想到，不作为尤其是不纯正不作为很可能成为许多罪名成立的理由。这就自然引出一个问题：除了法定的纯正不作为以外，是不是所有其他犯罪都可能由不纯正不作为构成？换句话说，不作为犯罪有没有一个自身的外延边界，在此之外，有些犯罪只能由作为构成。这个问题之所以可能有意义是因为，如果任何犯罪都可能由不作为构成，而刑法又只规定了少数一些纯正不作为犯，那么，罪刑法定原则是否可能由此受到侵蚀？刑法义务是否会被扩大理解？通常认为，刑法中大部分规定是禁止性规定，其典型的对象往往是作为。如果某个危害后果不是由积极作为引起的，法律对此又没有明文规定，论证其有罪最便捷的方法之一可能就是将其归入不作为犯罪。从这个意义上说，不作为犯的概念很可能是刑事法制的一个软肋，是“无行为则无犯罪”原则的一个“后门”。后门是可以有的，但对后门更需严加看守。如果说，刑法禁止积极地实施某种行为就已经在某种意义上限制了人们自由的话，那么，刑法命令人们必须有效实施某种行为才能避免刑事追诉，则意味着在更大程度上限制人们的自由。如果这种限制仍是合理的，人们至少有权知道这种限制的明确界限何在。
这个问题并不是个理论空白。其中，最有意义的论点之一是，认为不纯正不作为的成立应以其是否与作为之间具有等价性为前提。日本学者日高义博提出：填补不真正不作为犯与作为犯存在结构上的空隙而使两者价值相等，这种等价值性的判断标准必须在构成要件相符性阶段来考虑。也就是说，为了解决等量问题，首先在犯罪成立的第一步构成要件相符性阶段，不真正不作为犯和作为犯必须是等价值的。[2]至于何谓等价性，日本刑法学家西田典之认为：不作为要与作为具有构成要件的等价性，不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己手中，即获得基于意思的排他性支配。[3]不过，在没有法律明文规定的情况下，对到底何谓等价性的讨论，难免借助各种主观判断和价值取向。与此不同，热衷经验归纳的美国学者从另一个进路讨论刑法上的作为义务标准问题，认为即使可以确定某种特定关系要求介入并防止危害，这种介入义务仍然是有限度的。沿着这个思路，美国学者弗莱彻认为，刑法的义务标准有以下几个来源：被告人和他的依赖着的关系、分享风险的共同体、合同与实际照顾、被告人制造的危险、制定法确定的义务、控制第三人的义务、避免危害义务的范围等等。[4]
不过，司法实践中对不纯正不作为犯的量刑往往会轻于与其共用一个犯罪构成的作为犯。这就难免让人想到，要求轻重不等的两种犯罪之间具有所谓等价性，至少说明所谓等价性的内涵不是单纯指两种犯罪在严重程度上等值。既然不是程度上的等值，那就是性质上的同质了？其实，在找到不纯正不作为犯与作为犯之间等价的确切法律根据之前，这种所谓同质说也很可能是个似是而非的理解。[5]与其说，这两者之间存在所谓的等价性，倒不如说，人们想象或希望以（不纯正）不作为成立的犯罪应该与作为犯罪一样。其实，这已经流露出人们对不纯正不作为犯概念的某种担心。这里的“应该”如果既没有刑法总则中的规定，从具体犯罪构成要件的法律规定中又找不到不作为犯的踪影，就很难说它的法律根据何在。一个可能性是，对不作为犯的纯正与不纯正划分本身就有问题。例如，人们习惯的一种说法是，像遗弃这样的犯罪只能由不作为构成，而杀人罪既可能由作为构成，也可能由不作为构成。因而，前者为纯正不作为而后者为不纯正不作为。事实上，这与不纯正不作为的公认概念也正相吻合。[6]然而，像刑法典第422条规定的拒传、假传军令罪的性质就很难归入这两种犯罪中的任何一种。作为一个选择性罪名，该罪既可以是不作为的拒传军令行为，也可以是作为的假传军令行为。如果将其归入纯正不作为，明摆着里面有一个作为的构成要件行为。如果将其归入不纯正不作为，又无法解释法条里显性的不作为规定，因而无法满足不纯正不作为概念的通说。
如果根据这个观察便急于提出问题，在纯正不作为与不纯正不作为之间是否存在第三种行为形式，那我们的思考便可能走进另一条死胡同。因为这里更具前提意义的问题应该是，到底什么是不作为犯罪？为回答这个问题，我们尝试着从另一条路通向答案，其基本思路是，从犯罪构成要件出发逐一观察、比较每个法定的不作为犯，从中归纳出不作为犯罪的特征和定义。这个思路的前提假定是，法定的不作为犯应当是不作为犯的实定法原型和样本。我们只能基于实定法的这些原型和样本抽象出学理概念，不能反过来将某种学理概念硬塞进实定法本身，除非这种学理概念当初就来自于扎实的实定法观察，不论谁去重复这种观察，都会得出大体相似的结论。我们暂且将这种研究方法称为实定法的实证研究，或者前教义学观察。
既然聚焦不作为犯的实定法原型，那么，即使我们承认在这些原型之外还有不作为犯，那它也应该是与这些原型相似的犯罪。在法定不作为犯罪以外，与法定不作为犯之间相似性程度越低，说明成立不作为犯的概率越小，理由越不充足，将该种行为以不作为犯入罪时就应更加谨慎。用相似性标准辨识不作为犯罪的边界，至少比等价性概念更具可操作性和可重复性。由此引申出来的一种划分是：将不作为犯分为法定的不作为犯与非法定的不作为犯。前者是指有实定法明文规定的不作为犯，后者是指没有法律（哪怕是隐性的）明文规定的不作为犯。从这个意义上说，法定不作为犯的存在是肯定的，而非法定不作为犯是否存在？有多少？根据什么进行判断？都是未知的。本文对这些问题的回答，将从何谓法定的不作为犯开始。
二、法定不作为犯的基本类型
刑法中，不作为犯的典型表述是“拒绝……”、“拒不……”、“不履行……”等等。穷尽具有这些字样的罪名以后，还有些不作为的含义可能隐含在具体罪状中，同样属于纯正不作为。例如，按照刑法典第161条的规定，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员则构成违规披露、不披露重要信息罪。这里，披露不应该披露的信息，以及不披露应该披露的信息，都是法律所不允许的。虽然没有“拒绝”、“拒不”等显性表述，但不披露应该披露的信息也应当是法定构成要件行为，我们仍可将其视为一种法定的不作为。还有一种情况是，虽然刑法典中未明示，但在相关司法解释中予以明确，也应归入法定的不作为。例如，刑法典第397条玩忽职守罪的规定，条文中也没有不作为的显性表述，但在1999年9月16日的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第二条中明确规定，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。其中的“不履行”职责，可以理解为放弃履行职责，显然是一种不作为。
从内容来看，法定的不作为犯可以归结为以下几种类型：（1）不履行报告说明义务。表现为不报告说明事故、应当披露的信息、持有国家秘密的来源与用途、收入的合法来源、境外存款。（2）不履行财税义务。表现为不归还透支款息、挪用的资金公款、代为保管的财物；不报税、不纳税；收储不入账；不支付劳动报酬。（3）拒绝抚养义务。表现为遗弃。（4）不服从命令。表现为拒不执行消防措施、解散命令、判决裁定、卫生防疫措施，拒绝停止使用无线电台，拒绝铲除毒品原植物，拒绝提供间谍犯罪证据，不交公礼物，拒绝传达军令，拒绝救援友邻部队，拒绝服役，拒绝军事订货、军事征用。（5）不履行职责。表现为玩忽职守，执行判决、裁定失职，不移交刑事案件，不征、少征税款，商检失职，动植物检疫失职，放纵制售伪劣商品犯罪行为、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童。截止到修正案（八）的刑法中，具有这些形式特征的法定不作为犯共有41个，占罪名总数的9.1％。这41个罪就是法定不作为犯的全样本，按其法定性的具体形式，又可以分为四种类型：
第一种法定不作为犯是充要不作为犯，是当且仅当一个罪名下全部构成要件行为是不作为时所成立的犯罪，相当于纯正不作为。充要不作为共有14个罪名，占法定不作为犯的34％。它们是刑法典第138条规定的教育设施重大安全事故罪；第261条规定的遗弃罪；第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪；第313条规定的拒不执行判决、裁定罪；第376条规定的战时拒绝、逃避征召、军事训练罪和战时拒绝、逃避服役罪；第381条规定的战时拒绝军事征用罪；第395条规定的巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪。第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪、第414条规定的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪；第416条规定的不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪；第429条规定的拒不救援友邻部队罪；第445条规定的战时拒不救治伤病军人罪。
第二种法定不作为犯是必要不作为犯，即罪状中的不作为与作为之间互为必要条件时成立犯罪的情形。必要不作为共有9个罪名，占法定不作为的22％。它们是刑法典第129条规定的丢失枪支不报罪；第139条规定的消防责任事故罪；第187条规定的吸收客户资金不入账罪；第202条规定的抗税罪；第270条规定的侵占罪；第276条之一规定的拒不支付劳动报酬罪；第282条第二款规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；第288条规定的扰乱无线电管理秩序罪；第296条规定的非法集会、游行示威罪。在这些犯罪中，如果没有丢失枪支后的不报告行为、吸收客户资金后的不入账行为，就不能构成本罪。由于不作为是这些罪的必要条件，因此，它们理应归入法定不作为。但是，这些不作为又不是孤立的。若没有事先的丢失枪支行为，或者吸收客户资金行为，后来的不报告、不入账也不能独立成罪。这里，先于不作为的丢失枪支、吸收资金等行为都是构成要件内的客观行为，与后来的不作为密不可分，互为必要条件，这就决定了必要不作为犯既非纯正不作为，又非不纯正不作为。可见，当一个罪状中的不作为既不是可有可无，又不是独立成罪条件时，就应该是必要不作为犯。
第三种法定的不作为犯是选择不作为犯，即罪状中的不作为与作为之间呈“或者”关系时成立犯罪的情形。选择不作为犯共有10个罪名，占法定不作为犯的24％。它们是刑法典第161条规定的违规披露、不披露重要信息罪；第330条规定的妨害传染病防治罪；第380条规定的战时拒绝、故意延误军事订货罪；第397条规定的玩忽职守罪；第399条规定的执行判决、裁定失职罪；第404条规定的徇私舞弊不征、少征税款罪；第408条规定的食品监管渎职罪；第412条规定的商检失职罪；第413条规定的动植物检疫失职罪；第422条规定的拒传、假传军令罪。对这些犯罪来说，罪状中“或者”前后的构成要件行为都可以独立成罪。如违规披露信息与不披露信息、玩忽职守中的不履行与不认真履行、不依法采取诉讼保全措施与违法采取诉讼保全措施、拒传与假传军令等等，每一对作为与不作为之间都不是互为条件的关系，而是各自独立成为构成要件的客观行为。这里需要说明两点：其一，与不作为的拒绝军事订货、不征税款、不检验等相对，延误军事订货、少征税款、延误检验出证、错误出证等行为是作为还是不作为的一种非典型形态？笔者认为，它们是作为。因为看上去“延误”、“少征”行为是当为时未为或当为而未为，但是，如果没有后来的交货或者征收等作为，“延误”和“少征”都不能成立。其二，在“或者”的两端，与不作为相对的作为不可能由不纯正不作为构成。我们很难想象，既非拒传军令，又非作为的假传军令行为为何物。这些犯罪中既然已有了法定的不作为形式，就没有必要再从其相对的作为中分离出所谓的不纯正的不作为。这是从作为中确定地排除不纯正不作为的一例。
第四种法定的不作为犯是上述第二、第三种情形的混合体，可以称作混合不作为犯，也就是选择不作为犯中的不作为行为由必要不作为犯构成。混合不作为犯共有8个罪名，占法定不作为犯的20％。它们是刑法典第139条规定的不报、谎报安全事故罪；第196条规定的信用卡诈骗罪；第201条规定的逃税罪；第272条规定的挪用资金罪；第351条规定的非法种植毒品原植物罪；第382和394条规定的贪污罪；第384条规定的挪用公款罪；第441条规定的遗失武器装备罪。在这几个罪名中，作为与不作为相交织。例如，多数情况下，贪污是一种积极的作为犯罪，表现为侵吞、盗窃、骗取。但刑法典第394条又规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，也是贪污罪。这样，第382条规定的贪污行为与第394条规定的贪污行为之间首先是一种选择关系，贪污罪既可以由积极的侵吞、盗窃、骗取等作为形式构成，也可以由消极不交公的不作为构成。在此基础上，不交公本身又不是一个成立犯罪的充要条件，而只是个必要条件。如果没有事先的公务交往中接受礼物的行为，也无法成立贪污罪。而这种接受礼物的行为，又是构成要件内的客观行为。因而，贪污罪是选择不作为犯中嵌套一个必要不作为犯。再如，挪用型犯罪中，挪用公款用于非法活动与超过三个月未还之间就是选择关系，而未还与挪用公款数额较大之间又是互为条件的关系。在信用卡诈骗中，使用伪造的信用卡与恶意透支之间就是选择关系，而恶意透支中的经催收不归还与之前的申领、消费、取现、透支等行为之间又是互为条件的关系。
上述观察至少说明，将不作为犯分为纯正的和不纯正的，掩盖了不作为犯的许多具体形态。而我们对法定不作为犯的划分，起码突出了不作为犯的法定性，强调从法定的构成要件出发区分不作为的各种情况。首先，这种新的划分从逻辑关系的角度理解各类法定不作为犯之间的区别。这意味着，满足一定形式逻辑的要求，一个行为才可能该当或符合一定构成要件的要求被认为是犯罪。这样，在原有的纯正、不纯正两类不作为犯之间，又出现了法定的必要不作为犯、法定的选择不作为犯和法定的混合不作为犯三种新类型，并以是否法定为标准将这些新类型与所谓不纯正不作为犯区别开来。至少，在以往的理解中，这些都不是不纯正不作为犯的典型形态。至此，我们基本圈定了不作为犯罪的法定样本，为回答到底什么是不作为犯罪的问题提供了基本依据。进一步看，新的划分还质疑不作为犯罪的超法规存在。人们有理由提问，既然构成要件中的不作为不仅仅是充要条件，还可以是必要条件，也可以是选择条件，还可以是必要与选择的混合条件，那么，在这以外，还有哪些既非必要条件又非选择条件的不作为？如果有，为什么不将其法定化？不将其法定化，是不是为某种需要而提供方便？如果是，这种所谓方便又会是谁的方便？尽管如此，我们还是不敢仅仅根据这些观察给出一个法定不作为犯罪的定义，更不敢据此冒然界说什么是不作为犯罪。因为上述观察只是在法定不作为犯的内部进行的类型学考察，而要深入了解不作为犯，还应将法定不作为犯与其他犯罪进行比较观察，进一步从什么不是不作为的角度去把握不作为问题。
三、法定不作为犯的形式特征
既然这41个罪是独立于其他犯罪的法定犯罪类型，那么，这些法定不作为犯就不仅内部构造清晰，还应该具有自己完整、独特的法律特征。而要了解这些法律特征，只有在比较中才能观察到法定不作为犯与其他犯罪之间在形式上的区别。应当说明，这种比较并不是在暗示只有法定不作为才是不作为犯。事实上，按照刑法典第15条规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。[7]而刑法并没有规定不作为犯罪，法律有规定的才负刑事责任。因此，我们至少可以说，不作为犯罪，法律没有规定的也不是没有可能被认为是犯罪。因此，在与法定不作为犯相对的其他犯罪中，不排除存在法律尚未明示、但实然或应然上按照犯罪处理的不作为，譬如所谓的不作为杀人。只是其规模大小、分布如何尚不得而知。因此，在接下来的比较观察中，如果在某个方面，法定不作为犯与其他犯罪之间无法被证实存在显著差异，很可能就是其他犯罪中这种法律未明文规定的不作为犯在起作用。因为参与比较的两类犯罪之间，恰好在这个方面分享某种共性。然而，如果在某个方面，法定不作为犯与其他犯罪之间被证实存在统计意义上的显著差异，那么，要找出理由否认法定不作为犯在这方面的与众不同就不太容易了。被证实的特征，也许正是这些行为被法定为不作为犯的原因所在。总之，当接下来的观察证实某个特征时，意味着不作为犯很可能具有该特征。而当观察证否某个特征时，不作为犯并不一定就不具有该特征。下面报告根据这一逻辑所作观察的主要结果：
（一）大部分法定不作为犯是身份犯，而大部分其他犯罪是非身份犯
通过比较刑法规定不难发现，刑法规定的作为义务与特殊身份之间存在某种有趣的关联：一方面，大部分法定不作为犯都是身份犯。大约70％的法定不作为犯属于身份犯，只有大约30％的法定不作为犯属于非身份犯；另一方面恰好相反，与法定不作为犯相对的其他犯罪中，身份犯只占27.6％，而非身份犯占据了72.4％的比例。就是说，法定不作为犯中的身份犯比例是其他犯罪中身份犯比例的两倍还多。可见，对具有特殊身份的人，刑法才更可能在禁止其实施某种行为的同时，还命令其必须实施某种行为。实施了某种被禁止的行为，或者不实施某种必须实施的行为，对这些特殊身份来说，都意味着刑事违法。总之，刑法上的作为义务往往伴随着特殊身份的要求，甚至可以说，特殊身份有更大的机会承担刑法义务。例如，丢失枪支后的及时报告义务，来自行为人的依法配备公务用枪的特殊身份；吸收客户资金后的人账义务，来自行为人的银行工作人员的特殊身份；对外交往中接受礼物后的交公义务，来自国家工作人员的特殊身份。这些特殊身份多数情况下就是指特殊的职务身份，但有时也来自由法律固定下来的特定人际关系。例如，对没有独立生活能力的人的抚养义务，就来自家庭成员的特殊身份。
应当说明，身份犯更可能是义务犯，这并不等于说，非身份犯就不可能被设定刑法义务。毕竟，在法定不作为犯中，还有12个即30％的非身份犯。例如，信用卡诈骗罪中的恶意透支行为，其还款义务来自持卡人先前的透支行为，而不是某种特殊身份。侵占罪中，行为人的归还义务也不是来自其特定身份，而是来自其先前的保管关系。反过来说，大部分身份犯也即113个身份犯也不是法定不作为犯。例如，生产、销售伪劣产品罪；为亲友非法牟利罪；背信损害上市公司利益罪都是身份犯，即使由不作为构成，也肯定不是法定不作为犯。身份犯与义务犯并非一对一的关系，只能说法定不作为犯比其他犯罪更可能是身份犯。
（二）法定不作为犯的成立都以行为人对危害结果有所预见而不仅是应当预见为前提
法定不作为犯的成立在主观方面也有很严格的限制。观察发现，41个法定不作为犯中，无一疏忽大意的过失犯罪。其中，有34个罪名都是故意犯罪，占法定不作为犯的83％。另有7个法定不作为犯的主观方面既可能由轻信可以避免的过失构成，也可能由间接故意构成。它们分别是教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪、妨害传染病防治罪、玩忽职守罪、食品监管渎职罪、商检失职罪、动植物检疫失职罪。
刑法分则中，有些犯罪到底是故意犯罪还是过失犯罪一看便知。比如，故意杀人、过失致人死亡等等。还有些犯罪即使没有标明“故意”、“过失”字样，也还是不难判断其主观方面的内容。比如，盗窃、抢劫、强奸等犯罪，法律不必指明这些都是故意犯罪。因为没人会相信有不小心盗窃、抢劫了他人的财产，不慎强奸了他人这种事。但问题是，有些犯罪肯定不会是出于直接故意的心态所实施，也显然不可能出于疏忽大意的过失而实施，但到底是出于间接故意还是轻信可以避免的过失实施的，并不容易从法条给出的信息中做出准确判断。比如，交通犯罪中，如果行为人出于直接故意在公路上横冲直撞造成多人死伤，就构成以危险方法危害公共安全罪了。但另一方面，又很难想象一个了解驾驶常识的人，对某些违法驾驶行为的危险后果没有任何预见。于是，当一个交通事故发生以后，肇事者的心态到底属于有所预见的轻信可以避免的过失，还是有所预见而放任危险后果的间接故意，就变成了一个复杂的事实判断。也就是说，间接故意和轻信可以避免的过失之间的界限实际上比较含混。学理上把这种既可能是间接故意又可能是轻信可以避免的过失情形称为轻率，或复合罪过。[8]之所以难以判断，就是因为这两种主观心态的共性都是对危害结果有所预见，而不是应当预见因为疏忽大意而没有预见。
在41个法定不作为犯中，有7个罪名就属于这种轻率犯罪。不难理解的是，这几个罪显然不属于直接故意犯罪。重要的是，它们也不属于疏忽大意的过失犯罪。按照刑法典第138条的规定，明知校舍或者教育、教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，其直接责任人员构成教育设施重大安全事故罪。这里的“明知”就是排除其疏忽大意过失的根据。按照刑法典第139条的规定，违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重后果的，其直接责任人员构成消防责任事故罪。这里的“经消防监督机构通知采取改正措施”意味着，行为人对危害后果不可能没有预见。而且，因拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理，而构成妨害传染病防治罪的，显然也因卫生防疫机构已经提出相关要求而说明，行为人拒绝这种要求的行为不可能基于对危害后果没有任何预见。至于上述几个玩忽职守类的法定不作为犯，之所以也属于轻率犯罪，是由其职务、职责的存在所决定的。因为具有一定职务、职责的人，理应具备相应的专业知识或行业规范。正是由于熟知这些知识或规范，行为人一般不可能对危害后果没有任何预见。通常情况下，对危害后果有所预见但轻信可以避免，才是具有一定职务、职责的人实施法定不作为犯罪的主观方面的实际状态。
总之，法定不作为犯在主观方面的底线是，至少表现为对危害后果有所预见，或者出于轻信可能避免，或者出于放任，因而违反了刑法义务。仅仅是出于疏忽大意的过失，不可能构成法定不作为犯。实际上，有学者在论及不纯正不作为的作为义务实质判断时指出，是否具有原因设定和结果支配，可以说是重要根据。所谓原因设定就是不作为者在该不该作为之前，必须自己设定倾向侵害法益的因果关系。所谓结果支配就是指，对结果发生具有支配性。[9]对没有法律明文规定的所谓不纯正不作为犯的要求都如此严格，更何况法定不作为犯呢！
（三）大部分法定不作为犯的成立都要求有某种法定的犯罪结果，而大部分其他犯罪的成立都不要求具有法定的犯罪结果
首先需要交代的是，这里所谓的“犯罪结果”包括三种情况：一是结果犯，即刑法分则条文中明确以“造成”、“致使”、“引起”等词语引导的各种犯罪结果作为成罪条件的犯罪，或称狭义结果犯。二是纯正情节犯，即以情节严重、恶劣为成罪必备条件的犯罪。三是数额犯，即以达到一定犯罪数额为成罪必备条件的犯罪。某种意义上说，情节和数额都是一定结果，与狭义结果犯合起来，统称广义结果犯。这三种结果都以法律明文规定的客观事实为依据，没有这些法定的客观事实，只有罪与非罪的问题，而不发生有罪基础上的既遂、未遂问题。从这个角度观察犯罪结果与刑法义务之间的关系，我们发现，68％的法定不作为犯同时都是广义结果犯。相比之下，只有37％的其他犯罪属于广义结果犯，大部分其他犯罪的成立都不要求具备即使是广义上的犯罪结果。就是说，法定不作为犯对犯罪结果的要求几乎是其他犯罪的两倍。这个事实意味着，以不作为形式危害社会，往往是一种结果危险。与此不同，以积极的作为形式危害社会，更多情况下表现为一种行为危险，而行为危险的动刑理由显然比结果危险的动刑理由更加充分。
必须指出，强调法定不作为犯与犯罪结果之间的密切联系，和通常教科书中提到的不作为犯成立条件之间有所不同。一般认为，行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果，是不作为犯成立的必要条件。[10]然而，以上观察对这个通说有一个修正：根据上述统计观察，尽管有68％的法定不作为犯是广义结果犯，在法定不作为犯中占据多数，但毕竟有其余32％即13个法定不作为犯的成立与广义犯罪结果无关。更何况，这只是法定不作为犯，还没有包括法无明文规定的不作为犯。这意味着，我们还不能说，每一个不作为犯的成立，都要求有犯罪结果的发生。而且，这里所要求的犯罪结果还不包括行为危险意义上的危害结果，更不能将作为成罪条件的犯罪结果与作为既遂条件的犯罪结果混淆起来。因为，如果把行为危险也视为一种犯罪结果，认为只要犯罪就危害了社会因而都有结果的话，或者把犯罪未遂也塞进犯罪结果的概念中，那么，通说中不作为犯对结果的要求就等于什么都没说，因为没有没有结果的犯罪。只有把通说中的犯罪结果限定在客观上法定入罪条件意义上的结果，这个要求才有意义。总之，我们只能说多数法定不作为犯的成立的确要求具备犯罪结果，至于其他不作为犯与犯罪结果的关系，还有待进一步研究。
这三个特征归纳起来看，法定不作为犯的—个基本形式特征就是入罪门槛比较高。就是说，法定不作为犯的成立比其他犯罪有更多、更复杂的构成要件上的法定要求。41个法定不作为犯中，只有一个罪名没有诸如特别身份、主观目的、行为结果、情节或数额的轻重划违反某种行政法律、法规等条件的限制。这个唯一的特例就是抗税罪，即以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。也就是说，98％的法定不作为犯的成立都在行为本身的基础上附加了若干条件，只有一个法定不作为犯仅凭其行为本身即可说明入罪理由。与其相比，在所有犯罪中，有80％即361个罪名，在法定不作为犯以外的其他犯罪中，有78.3％即321个罪名，在行为本身的基础上附加若干入罪条件——大大低于法定不作为犯的这个比例。比较这些数据就可以清楚地看到，与其他犯罪相比，刑法法定作为义务的违反，一般需要满足至少一个乃至数个限制条件。或者可以由此推论，与作为犯相比，仅仅违反了某个作为义务的行为本身，尤其是当这种义务不属于刑法义务而是其他某种道德义务时，不足以独立成罪。这是作为义务及其违反的形式特征。
法定义务犯的这一形式特征还有一个佐证，这就是，所有法定不作为犯都是封闭犯罪构成，无一开放构成的特例。这里所谓的开放与封闭的一个重要判断指标就是“其他方法、手段”等兜底条款的有无。罪名中存在这种兜底性的规定，意味着入罪的行为可以不在法律明文规定之列，罪与非罪的标准弹性较大。我之所以敢说“所有”法定不作为犯都是封闭构成，是因为在所有法定不作为犯中只发现了一个罪名有兜底性规定：按照刑法典第382条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。这里的“其他手段”是一个兜底性规定，但是，与侵吞、窃取、骗取相当的“其他手段”显然应该是作为犯罪。因不作为而构成的贪污罪，只发生在第394条规定的国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的情况下。而这个不作为贪污，又不存在兜底性规定，是个封闭构成。所以，我们可以有把握地说，所有法定不作为犯对法定义务的违反，都在形式上具有严格的限制。在这个意义上，如果说法定不作为犯可以基本上代表不作为犯的话，那么，在法定不作为犯以外，即使还有不作为犯的话，也应符合至少是接近这一形式要求。我们甚至可以推测，犯罪性越明显的犯罪，入罪条件相对越简单，成为不作为犯的几率就应该相对越小。
四、法定不作为犯的内容特征
如果说不作为犯罪的形式特征是显性的，都可以从相应法条中找到法律根据的话，那么，其内容特征便是隐性的，需要从各种理论角度对其进行类型化处理。尽管这种处理有一定的主观色彩，还是可以丰富我们对不作为犯的理解。
（一）法定不作为犯往往是公权犯罪，以法定不作为方式侵害私权的犯罪只是极少数
从刑法设定作为义务所保护的价值取向来看，93％也即38个法定不作为犯都是针对公法益实施的侵害，只有7％也即3个法定不作为犯是针对私法益实施的侵害。比如，不报、谎报安全事故罪是危害公共安全的犯罪；吸收客户资金不入账罪是破坏市场秩序罪；拒不执行判决、裁定罪是危害社会管理秩序的犯罪；战时拒绝军事征用罪是破坏国防利益的犯罪；隐瞒境外存款罪是违背公职的犯罪；战时拒不救治伤病军人罪是违反军职的犯罪等等。而3个以法定不作为方式侵害私权的犯罪分别是：遗弃罪、侵占罪和不支付劳动报酬罪。可见，刑法设定的作为义务，多数都是为了保护公权不受非法侵害。相比其他犯罪而言，公权犯罪也占多数，但这里的所谓多数是指，87％的其他犯罪为公权犯罪。与法定不作为犯中的93％的公权犯罪比例相比，可以认为，法定不作为犯的设定比其他犯罪更加凸显公权的刑法保护。用刑法上的作为义务来保护私权之所以成为小概率事件，是因为非到被害人完全或很难自己控制自己的被害时，刑法的介入会显得多余。换个角度看，在许多场合下，私权的被害多少都与被害人自己形式不同、程度不等的不慎乃至过错有关。这时，如果要求相对人承担作为义务，显然有失公正。而在公权保护中，既有禁止性规定，又有更多的命令性规定，也彰显了刑法作为公法的自身定位。
（二）法定不作为犯基本上没有暴力犯罪
严格地说，41个法定不作为犯中只有一个半暴力犯罪，即抗税罪和遗弃罪。按照刑法典第202条的规定，以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，是抗税罪。应该说，这个违反法定义务的犯罪是一个百分之百的暴力犯罪。而按照刑法典261条的规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，是遗弃罪。拒绝抚养的后果，很可能是被害人的伤残乃至死亡。正是从这个意义上说，遗弃罪是一个暴力犯罪。而且，不论是拒绝“抚养”国家，还是拒绝抚养亲人，都是拒不履行某种义务。但是，这两个暴力不履行义务毕竟有所不同。在抗税罪中，行为人是以积极的暴力作为实现其消极的不作为，即不履行缴税义务。而在遗弃罪中，毕竟没有之前的积极暴力作为。所以说，即使存在暴力不作为犯，也是极个别的特例。这里所体现的基本理念也许是，不施暴，不是刑法上作为义务的主要内容。甚至可以说，不施暴不是个刑法义务，而是个刑法禁令。作为禁令的对象，施暴通常是个积极的作为。既然施暴通常是积极的作为，那么，将不作为与其勾连起来时，就要十分慎重。把上述两点连起来看，法定不作为犯往往是非暴力的公权犯罪。
（三）法定不作为犯的刑量通常较轻
比较法定不作为犯与其他犯罪在死刑配置上的不同，结果证实，41个法定不作为犯中，有两个条文涉及死刑，占法定不作为犯的将近5％。一个是贪污罪，其中的国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的行为属于法定不作为犯。另一个是刑法典第422条规定的隐瞒军情拒传军令的犯罪中，也规定有死刑。相比而言，整个刑法中共有55个规定有死刑的死罪，占罪名总数的12.2％。其他犯罪中有53个死罪，占法定不作为犯以外的其他犯罪的13％。可见，法定不作为犯的死罪比例大大低于其他犯罪。从有期监禁刑的比较结果看，[11]法定不作为犯的有期监禁刑上限平均为88个月，下限平均为2个月。相比而言，其他犯罪有期监禁刑上限平均为115.6个月，下限平均为6.7个月。就是说，就有期监禁刑的配置而言，法定不作为犯的刑期普遍低于其他犯罪的刑期。总之，无论重到死刑还是轻到有期监禁，法定不作为犯的法定刑罚都明显轻于其他犯罪。
将上述三点观察综合起来便可得出结论，法定不作为犯不仅是入罪门槛较高的犯罪，而且多为较轻的非暴力公权犯罪。
五、法定不作为看到的经验定义及其意义
归纳以上观察，我们得到一个法定不作为犯的经验定义。按照这个经验定义，所谓法定不作为犯通常是那些特殊主体出于轻率以上的罪过，采用非暴力手段不履行刑法义务，造成公共权益实际损害的犯罪。符合这个描述的犯罪，通常是入罪门槛较高的轻罪。这个定义来自上述观察，因而不必再展开解释。需要说明的是，所谓经验定义，一方面是说它来自对实定法的实际观察，是对实定法的概括归纳。毕竟实定法本身是我们讨论一切问题的依据。从这个意义上说，这个定义具有一定的规范意义。另一方面是说，既然是概括归纳的结果，就不是规范本身，而是一组规范的集合。从这个意义上说，法定的不作为犯只是不作为犯罪的典型形态，不排除在其范围之外，还存在与其相似但并未获得法定形式的不典型的不作为犯。尽管如此，作为一组不作为犯罪的典型代表，法定不作为犯仍应是控制、限缩刑法义务边界的基本依据。刑法中与法定不作为犯越相近似的犯罪，才有越大的机会落入不作为犯的范围。反之，与这个范围相去越远、差异越明显的犯罪，属于不作为犯罪的可能性就越小。对这种犯罪，即使以不作为入罪，也应越加慎重。相比之下，原有不纯正不作为犯的概念不具备划定刑法义务边界的功能，基本上没有提出哪些犯罪不可能由不作为构成的问题，这就给刑法义务的任意扩张留下了空间。
现在回到我们最初的问题——不作为犯罪的实际规模到底有多大？基于上述经验定义可以推论，前文提到的以不作为犯罪成立的杀人、盗窃、非法拘禁等，都不在法定不作为犯的范围之内，也都与法定不作为犯的经验特征想去较远。[12]也就是说，这些所谓不作为犯形式上没有法律根据，内容上也与典型的不作为犯之间没有相似性。尽管不能据此完全否认这些所谓不作为犯与作为犯罪之间具有等价性，我们还是没有更具可操作性的理由认为，这些与典型不作为犯不相似的犯罪却与作为犯罪之间具有等价性。就算有这么一种犯罪，它与作为犯罪等价，但与典型的也即法定不作为犯不相似，我们当然不能否认它仍有可能是一种犯罪。但是，为什么硬要将其归结为不作为犯的一种呢？一种可能的解释是，现行刑法就应当减少现有41个法定不作为犯的范围，同时，将上述按照不作为犯罪认定的犯罪纳入法定的不作为犯的范围。比如，明确规定不作为杀人罪，或在故意杀人罪中加入“以作为或不作为的方法非法剥夺他人生命”的表述。这样的话，上述关于法定性和相似性的追问都自然失去了意义。遗憾的是，至少截止到目前，我国刑法尚无此类规定。这大概就是上述案件的定罪为什么只能以理论为依据的原因之一吧。更何况，在刑法修订之前，现有实践中某些所谓不作为杀人并非不作为而是作为，有的可以从共犯或期待可能性等刑法路径加以解决。因此笔者认为，刑法义务的限缩应当法定化。我们关于不作为犯的超法规适用和不纯正不作为概念的质疑意味着，罪刑法定原则贯彻过程中有这么一个盲区。至少，是罪刑法定的一个例外。我们尚无根据断定，罪刑法定原则仅适用于禁止性规范。实际上，命令性规范同样应该遵守罪刑法定原则，不应成为例外。如果套用刑法第3条的规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，那么，法定的不作为犯依照法律定罪处罚，而法律没有明文规定的所谓不作为犯不得定罪处罚才是合法合理的结论。即使在法定不作为犯以外仍有设定刑法义务的必要，也应通过立法来解决。而且，通过刑法修订扩大不作为犯的范围，也应尽可能地体现与现有法定不作为犯之间的相似性，不宜出现过大的反差。至少，刑法理论不应单独成为突破现行刑法规定法外动刑的理由。否则，只要客人在饭店喝酒后驾车离开，饭店相关人员都可能被控不作为的危险驾驶罪。理论上说，类似不作为犯罪概念的扩大适用还可能不止于此。
不过，我们还应注意到一个可能性：能否从刑法解释的角度，将尚无法定形式的所谓不作为犯罪解释进规则体系，使其获得规范的意义。沿着这个路径往前走，或许我们可以质疑大多数刑法规范都是禁止性规范这一判断。这样，尽管大多数刑法规范看上去都是禁止性规范，但如果它们同时也可以被解释为隐性的命令性规范，即使不具有法定形式，不也能成为不作为犯罪的法律依据吗？当刑法说故意杀人的是犯罪时，其实就是说，刑法不仅禁止杀人，而且命令人必须有效介入某个因果过程，以履行不使人死亡的义务。不难看出，这实际上是混淆了具体的刑法义务与遵守刑法的义务这两件事。公民当然应当遵守包括刑法在内的所有法律，但公民承诺遵守法律的同时，并不意味着必须履行法律没有明文规定的所谓义务。不错，确有学者提出过“否定的行为概念”，认为“刑法的行为是在保障地位上所作的可以避免的不避免”。这就是说，实施的和不作为的行为人都是没有避免“一点什么”。[13]对此，德国著名刑法学家罗克辛指出，否定的行为概念难以满足界限的功能。[14]可见，法律规范包括禁止性规范和命令性规范两种，不等于任何法律规范同时既是禁止性规范又是命令性规范。既然禁止性规范不一定也是命令性规范，既然大多数刑法规范仍是禁止性规范，那么，仅靠刑法解释，何以让人相信，任何刑法规范的违反都可能有作为和不作为两种形式呢？
退一步说，刑法解释也有主观主义与客观主义两大阵营之说。这里，笔者更倾向于用法律决定论来概括哈特所说的形式主义、季卫东所归纳的客观主义以及陈兴良所指的主观主义和梁根林所说的形式解释论；用法官决定论来概括哈特所说的规则怀疑主义、[15]季卫东所归纳的主观主义、[16]陈兴良所指的客观主义[17]和梁根林所说的实质解释论。[18]笔者曾经把前者归结为真理论的法律解释观，其基本特征是坚持“严格解释”或者说“文本主义”的立场；把后者归结为价值论的法律解释观，其特征是选择“自由解释”或者说“现实主义”、“实用主义”的立场。[19]这里重要的是，与其一般地宣称自己皈依何种立场，不如具体设问，在没有法律规定的情况下，你将选择法律决定论的解释论立场还是法官决定论的解释论立场？因为，我们当下的具体问题是，没有法律明文规定的所谓不作为犯罪可否被“体系性地”解释进规则系统？这里的关键在于，应当区分所谓“没有法律明文规定”的两种具体情况：其一是法律没有明文规定一定范围内的具体适用界限，如死刑立即执行与死缓的界限、一定量刑幅度内的具体刑罚适用。其中，对何谓“不是必须立即执行”、“情节严重”，法官有权自由裁量。其二是法律没有明文规定处罚一定范围以外的行为，如刑法典第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。在刑法分则中，有一百多个罪名有单位犯罪的规定。这就意味着，如果这个范围以外的某个盗窃、贷款诈骗等犯罪行为是由单位实施的，不得追究单位的刑事责任。这两种情况看似都没有法律明文规定，但实际上，前者是在一定范围内赋予法官自由裁量的空间，在法定范围内不再细化规定是一种“放”；而后者是限定法官适用刑法的范围，只规定什么是犯罪不规定什么不是犯罪是一种“收”。基于这两种情况的区分，笔者认为，在前种情况下，应当选择法官决定论，彰显法官群体的实践理性和法律实用主义，鼓励司法人员在法定范围内能动司法。而在后种情况下，只能选择法律决定论，坚守法律的严格解释和文本主义。
由此反观现实，不难联想到两种同时存在的倾向：一方面，该充分体现司法实践理性的有些方面，人们有时不太注意总结最大多数司法人员在法律范围内的最普遍的司法实践经验，而对越来越细的司法解释形成了越来越多的依赖。另一方面，对法律尚无明确规定的某些行为，却敢依据相关理论学说定罪量刑。那么，在法定的41个不作为犯的范围以外，如果以不作为犯为由定罪是否属于后者？请读者自行判断吧！
白建军，北京大学法学院教授，博士生导师。
【注释】
[1]判决理由中没有提及不作为犯罪的，不一定就不是不作为犯罪。例如，遗弃罪是一个不作为犯罪，但许多遗弃案件的判决理由中并不提不作为犯罪。因此，现实中的不作为犯罪发案率很可能高于本观察给出的数据。但是，我们只能以判决书为据进行主观推断。
[2][日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第105—106页。
[3][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第94页。
[4][美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年4月版，第445—455页。
[5]事实上，已经有学者开始质疑所谓等价性的理论根据。参见刘斯凡：《不真正不作为犯等价性否定论》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2009年第3期，第116—119页。
[6]一般认为，不纯正不作为是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。而且，不纯正不作为在刑法上并无明文规定。参见陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2010年4月版，第180页。
[7]尽管如此，刑法教科书中将交通肇事罪等刑法并没有规定为过失犯罪的一些犯罪定义为过失犯罪的情况也随处可见。
[8]储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年10月版，第129—141页。
[9]参见前引[6]陈兴良书，第172—173页。
[10]杨春洗等主编：《中国刑法论》（第三版），北京大学出版社2005年11月版，第54页。
[11]这里的有期监禁刑是包括拘役和有期徒刑在内的监禁刑。
[12]已经有学者指出，我国司法实践对不作为故意杀人罪成立条件的把握存在过于宽泛之嫌。参见何荣功：《不真正不作为犯的构造与等价值的判断》，载《法学评论》2010年第1期。另参见刘娟：《的哥的行为是否属于不作为犯罪》，载《中国检察官》2010年第9期。[13][德]克劳斯·罗克辛，《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2002年5月版，第156页。
[14]前引[13]，第158页。
[15]陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，梁治平编，《法律解释问题》，法律出版社1998年6月版，第11—12页。
[16]季卫东：《法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路》，参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年7月版第90—95页。
[17]陈兴良：《法的解释与解释的法》，载《法律科学》1997年第4期。
[18]梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，载《中国法学》2004年第3期。
[19]白建军：《死刑适用实证研究》，载《中国社会科学》2006年第5期。
