2009年1月18日，江苏省人大常委会批准了《徐州市计算机信息系统安全保护条例》。因该条例含有不得在网上散布他人隐私或者侮辱、诽谤、恐吓他人等规定，被众多媒体和网民批评其意在禁止“人肉搜索”、“草根监督”，保护贪官污吏。
“人肉搜索”作为中国的网络新词汇，第一次进入法律领域是在2008年北京的王菲诉北飞的候鸟等网站侵犯名誉权案。该案最终判决被告侵犯了原告的姓名权、隐私名誉权，驳回原告有关侮辱、诽谤之诉。这个案件的判决虽然做出，但是问题并未到此为止。原告王菲的妻子因丈夫的不忠而自杀，并将自己的网络日记授权好友发表。好友在北飞的候鸟网站博客上发表，由此引起其他网友的同情和对原告的愤怒与声讨，结果导致原告及其女友失去工作，私生活受到干扰。这是网络时代道德法庭的第一个鲜明例证。从法律上说，北飞的候鸟因被授权而发表私人日记，是基于当事人自愿，而不是非法侵犯他人隐私。至于日记中的内容也涉及作者丈夫的隐私，则要作另外的考察。因为这个隐私，涉及对婚姻的不忠，乃是侵害对方的、不法的隐私，因此，在法律上委实不应当受到保护。与受到不忠行为侵害的妻子的自杀相比，丈夫及其女友因为妻子的自杀而受到社会的谴责，难道有多么过分吗？这个案件的判决，说到底，只是机械地适用法律，即认为隐私就是个人不愿意公布的私人信息，而网站公布了王菲不愿意被公布的个人信息，所以就侵犯了他的隐私。而却根本没有考察诸多细节：这些隐私单纯属于王菲个人吗？隐私的公开完全没有合法授权吗？对婚姻不忠是合法的隐私吗？社会的谴责构成不法侵害后果吗？
同时，法庭也忽视了主流的民众道德感，其判决倒未必是正确的、经得起历史检验的。要知道，法律只能保护合法的利益，而不能保护违法的利益。对于民众包括网民的道德谴责行为，也不能一概认为必然逾越法律的界限，有悖法治精神。民众的道德自觉或自发意识，实际上包含着一定的合理成分，有些甚至完全符合法律的精神。在本案中，王菲的不忠行为绝不能仅仅被视为不道德行为，而是违反婚姻法的不法行为。只是，受害者没有对之采取通常的法律措施，而是采取自杀和公之于众的道德谴责手段，足以说明其受害之深重。而在这样的受害者面前，公众被激发了对于婚姻的高度忠诚感并由此痛恨和谴责侵害婚姻忠诚的人。但是，很显然，法院的判决受到了另外的思想影响。这就是上世纪80年代的“第三者现象”和对道德法庭的反感。那时，由于特定的历史阶段，“第三者现象”不是被认为对婚姻的不忠，而是人性解放的表现，传统的道德审判因而被认为是落后的。可是，要知道，现在的“第三者”问题已经失去了当时的历史背景，婚姻的缔结完全是当事人自愿的，很少存在客观的条件限制导致的婚姻悲剧。鼓励婚姻家庭的忠诚和稳定应当成为我们今天的道德价值标准，而不是相反。而法律，从来都必须保护当代的道德价值标准，而不能保护以往的、不合时宜的道德价值观。所以，法院在审理类似案件时，必须考虑到我们今天的道德价值观，这是法律的精神所在。一个没有正确道德价值观的法律适用行为，如同一具没有灵魂的僵尸，看起来完全守法，但是却与社会发展和法律的目的完全背道而驰。
江苏的立法之所以受到争议，巧合的是有一个背景，就是南京市江宁区房地局局长周久耕因“人肉搜索”而被揭发出问题，受到撤职处分和进一步调查。所以就难怪网民如此敏感了。而该省和徐州市立法机关有关负责人澄清说，公民的网络监督是法律允许的，不在禁止之列；同时，监督也不能侵犯他人的隐私、名誉权。这些辩解因为法律条文缺乏事先的周密论证，显得苍白无力。
这个立法争议，说明“人肉搜索”这一名词和社会现象具有的复杂性，是该为它正名的时候了。“人肉搜索”作为一个约定俗成的网络词汇，大意是指针对某个事件中激起公众愤怒的特定人物，网民之间通过互相提供有关某人的真实信息，达到揭露、批评、声讨之目的，属于社会道德谴责范畴。
既然是这样一件于社会有益的事情，何以冠以“人肉搜索”这样不雅而且可怖的名称呢？这不能不说代表了网民某种过于愤激的情绪，有人称为“愤青”。而道德，需要激情、正义、和平、友爱，而不是容易伤害人的愤激。否则，在维护一种道德的同时，往往又失去了另一种道德。况且，在如今讲法治的社会，道德需要受到法律的约束。道德决不意味着可以随心所欲地采取任何极端的方式惩罚任何人。一个仅仅因为违反道德而应当受到谴责的人，他所应受到的谴责程度绝不能高于法律规定的制裁。罚所应当，这是法治的本意。因此，从道德和法律的意义上，“人肉搜索”都应当祛除其邪恶的一面，而充分展示其道德和法律的正义性。依笔者看来，不如改称“天网恢恢”。
而立法机关，尤其需要摒弃主观情绪和部门利益，正确对待“人肉搜索”的两面性。其实，只要坚持科学立法，这一点就容易做到。而出于禁止“人肉搜索”目的而匆忙制定的法律，必然暴露出自身的不科学性。
先说“未经允许，不得提供或公开他人的信息资料。”这是指不得擅自公开他人的姓名、住址、收入等个人隐私信息。所谓未经允许，当然是指未经“他人”允许。而徐州市立法机关的官员却将“允许”解释为包括法律规定，这显然是不当的。因为公民身份的不同导致其隐私的范围具有很大不同，“允许”的具体情形因而具有很大差别。例如，文体明星自己公开的很多信息在普通人看来就是隐私。而中纪委和国家机关规定官员必须申报并接受监督的财产、配偶、子女工作等个人信息，也属于普通公民的隐私。同时，公民对于官员的监督可以包括对官员与其职务有关的公共活动和私人生活，例如作风、社交、个人财产、亲属的职务或工作安排等等。这些所谓的“隐私”，由于法律或纪律规定以及新闻报道的习惯做法，而不再成为当事人的隐私。因此，就不属于“未经允许，不得提供或公开他人的信息资料。”这就是说，在法律上，“他人的信息资料”与“隐私”不能划等号。而且，宪法和法律都没有使用“他人的信息资料”一词，地方立法如要使用，则必须依法进行界定。而事实上，根据以上分析，由于存在太多差异而不具有概括性，这一词汇根本不能成为法律术语，也不应当出现在法律条文中。
再说，禁止未经允许提供或公开他人的信息资料，也还存在另一个问题，即扩大了“公开”一词的词义。“提供”在网络环境中意味着通过检索可以获得。而既然是通过检索得来的，就已经是公开的。因此，“提供”就不能成为附条件的和被禁止的行为。再来看有关不得散布他人隐私或者侮辱、诽谤、恐吓他人等规定。关于不得散布他人隐私或者侮辱、诽谤他人等内容，我国《刑法》、《民法通则》和《治安管理处罚条例》都有明确规定。地方法规重复规定，就显得不必要，造成法律条文的重复累赘。但是，现在，有关地方法规不仅仅限于重复，其主旨在于对上述法律规定进行扩张性解释：增加了“恐吓”一项。那么，地方立法机关是否有权力做出这样的扩张性解释呢？是否有权制定新的罪名或民事诉讼诉因、行政处罚案由呢？显然，从我国法律解释和立法权的分配制度来看，只有全国人大才有这样的权力，无论是徐州市还是江苏省的立法机关，都没有这样的权力。
据悉，江苏省和徐州市立法机关的立法，尚不能算首次禁止“人肉搜索”的地方立法，之前广东省已经出台类似的法规。这些法规包含这样的内容，显然是没有考虑到法律的体系性和固有的逻辑规则。所谓法律的体系性，就是说国家法律是一个由宪法统率的、依次由法律、法规、习惯所构成的体系，其中，地方性法规必须遵守法律和宪法的规定，不得与它们抵触，也不能超出宪法和法律规定的范围。所谓法律的逻辑规则，就是说，法律条文的表述必须遵循一定的法律语言规则，一般性法律概念必须是周延的，能够概括所有的一般情况。而徐州市的法规以“提供或公开他人信息资料”概括“人肉搜索”并一概禁止，显然没有考虑到：仅仅因为不同主体个人信息具有如此不同的性质，就不能做出一般性的禁止性或授权性规范。由此可见，地方立法机关迫切需要提高立法的科学性。
其实，在立法技术科学性不足的背后，是更多的急功近利，有关方面似乎总想根据实际情况尽快立法禁止某些网络行为。只是我们现在还不知道，有关方面是否取得了“人肉搜索”频频作恶的大量事实证据？如果有，应当首先公布出来，以便教育公众、形成立法共识。如果没有，又何以有根据立法禁止？是否根据一点苗头就需要立法禁止？虽然法律重在防患于未然，但是，法律的目的和作用绝不主要是防范错误。因为，如果因为怕犯错误而禁止一切新的尝试，社会又如何前进？
这里，不能不谈到法律的本质、目的和作用。一般地说，法律是统治阶级的意志，是用来满足符合统治阶级意志的社会稳定和发展需要的。在我国，法律是人民群众包括执政党意志的体现，法律要满足人民群众对于社会稳定和发展的预期。关于网络行为的立法同样如此，要分清什么是人民群众期望的稳定和发展。其实，我国已经成为互联网大国，拥有3亿网民，互联网成为我国信息社会发展的重要标志和先导。人民群众对“人肉搜索”这一网络行为已经主动、自觉地制定公约，希望其有利于社会稳定和发展。对于这些新生事物，法治的精神绝不是一棍子打死，出现一点问题就盖棺定论、马上禁止。而是一方面予以规范，使其不至于扰乱现有的社会稳定；一方面是要鼓励其健康发展，逐渐形成新的规范。江苏的立法之所以被媒体和网民批评为“贪官污吏的保护伞”，大约是人们认为它没有站在人民群众的立场和法治的立场考虑问题。要知道，立法机关只是人民群众的代言人，而不是人民群众本身。如果立法机关的立法违背人民群众的意愿，则不能说是好的代言和好的立法。
中共中央十七大报告认为建设社会主义民主政治必须坚持党的领导、人民群众当家作主和依法治国的统一。关于“人肉搜索”的立法争议和司法判决，说明立法机关和司法机关在制定法律和适用法律的过程中，必须坚持党的领导、法治与民主的统一，正确对待人民群众表现出来的民意，坚持按照符合人民群众根本利益的道德价值观制定和适用法律，而不是按照陈旧的价值观和部分既得利益群体的意愿，“机械地”制定和适用法律条文。在社会主义法治建设的道路上，我们需要的是“良法善治”，而不是“恶法亦法”。
2009年1月23日
