随着网络搜索功能的日渐强大，“人肉搜索”或称“网络通缉”现象受到社会的广泛关注，其中隐含的法律是非，也因为一起起网络事件而受到人们的高度重视。2008年8月26日，我国刑法第七次修改草案提交我国的最高立法机关——全国人大常委会进行审议，其中新增一个条款，即“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取、收买或者以其他方法非法获取上述信息、情节严重的，依照前款的规定处罚”。有人将其称之为“非法泄露窃取个人信息罪”。据此，有全国人大常委会委员进一步提出在刑法中规范“人肉搜索”行为，有人甚至建议增设“人肉搜索罪”，“人肉搜索”再次面临法律的拷问。从现实情况看，“人肉搜索”主要涉及公民的私人信息，而这些信息与公民的隐私、名誉问题密切相关，所以，这种行为最有可能构成对公民隐私权、名誉权的侵害。这种“侵权可能”是否会变成“侵权现实”，值得我们探讨。
一、“人肉搜索”一般不构成对公民隐私权的侵犯
“人肉搜索”，是指网民借助网络强大的汇集信息的能力，将某人的信息汇集在一起的过程。“人肉搜索”首先可能侵犯公民的隐私。每个公民都有不愿为他人所知晓的个人秘密，如生理上的某些缺陷、个人的财产收入状况、婚姻经历、个人癖好等。从隐私的定义我们可以看出，某人强行去打探另一个人不愿为他人所知晓的个人秘密，就构成对他人隐私权的侵犯。反之，如果某人去了解另一个人愿意为他人所知的个人秘密，如获奖经历、人生磨难等，并无侵权之虞，因为这并不违背隐私主体的意愿。从“人肉搜索”的过程分析，网民通过网络的搜索功能搜索到的是隐私主体公开在网络上的信息，这些信息并不存在其“不愿为他人知晓”的成分，而是可以甚至是愿意为他人知晓、分享的内容。否则，其不会放置于网络之上。可见，“人肉搜索”本身并不会导致对他人隐私权的侵犯。这样的情况在现实生活中非常多见。例如，有人可以在电视里不加遮掩地大谈充当第三者、失恋、自虐等“绝对隐私”，但电视台及电视观众并未侵犯其隐私，因为隐私主体“愿意”与他人分享自己的隐私。当然，其“愿意”的原因各不相同。再如，某人的后背长有胎记这是个人隐私，但当他（她）穿着露背衫出现在大街上时，就放弃了对这一隐私的保护，他（她）有这个权利，看到其胎记的人也无侵犯其隐私的担心。
隐私权从法理上看有四个特征，隐私主体是自然人。法人不享有隐私权，法人隐私往往以商业秘密显示出来；隐私的涵盖范围广；隐私主体可以控制和使用自己的隐私；隐私权的行使受制于公共利益。侵害公共利益的隐私不受法律保护。其中，“隐私主体可以控制和使用自己的隐私”对我们分析“人肉搜索”行为十分重要。当某个公民将自己的隐私置于网络之中，就像有公民在传统媒体上自曝隐私一样，被视作是一种行使隐私权的行为（放弃对隐私权的保护也是行使隐私权的一种方式），其他网民搜索到这样的隐私不存在侵权嫌疑，其法律机理就像我们寻找到一份刊载有公民隐私的报刊进行阅读一样。需要说明的是，在文化多样、价值多元的现代社会，伴随着心理环境的宽松，已经有越来越多的人基于心理的、生理的目的愿意与他人分享自己的隐私了。有人认为这种分享可以提升自己的人生价值，也有人据此可以获得某些经济利益，甚至有人是为了给他人提供某种有益的警示。不管出于何种原因，这种行使隐私权的行为都无法律不当。
二、“人肉搜索”不会直接侵犯公民的名誉权
舆论的一大特点是导致善恶评价，而道德发挥作用也主要借助舆论的善恶评价。在现实生活中，善恶评价不仅是道德问题，也是法律问题。网民把某个公民的相关信息搜索汇集到一起供人评论，善恶评价产生，自然也会对其名誉产生影响。名誉是关于公民或法人品德、才能、信用等的社会评价。名誉尽管是一个主观概念，但具有客观性的特征——某人名誉的好坏，并不以其主观意志为转移，而是由其所作所为所折射出来的社会评价决定。只要网络上搜索到的相关信息确为名誉主体所为，即使这些信息足以导致其名誉的或贬或褒，均不构成侵权。只要确有其事，那么世界自有公道，优劣任人判断。
事实上，“人肉搜索”未必导致被搜索者（名誉主体）名誉的受损。汶川地震时，某参与救援的解放军战士在网上发帖表达因出发匆忙无法关爱自己身处困境的妻儿，结果经过“人肉搜索”，其妻儿得到大量网民较好关照；北京奥运会开幕式上一位小姑娘纯情演唱《歌唱祖国》受到世人关注，网民“人肉搜索”后成立“粉丝团”要共同“关爱她的成长”。人们之所以对“人肉搜索”有近乎本能的名誉侵权担忧，是因为最早的最有影响的“人肉搜索”行动中，东北某“虐猫”女因疯狂的虐猫行为而广受网民谴责，导致其丢失了公职，且名誉大受贬低。但这里应该说明的是，该女因虐猫的失范行为而致使自己名誉受损，纯属咎由自取，网民的“人肉搜索”并无违法之处。
侵犯名誉权可能基于对基本事实的歪曲或捏造。这也就是侵犯名誉权的两种基本类型：因为歪曲而导致侮辱行为的产生；因为捏造事实而导致诽谤行为的产生。无论侮辱也好，诽谤也好，均可导致对当事人名誉权的侵犯，是一种违法甚至可能是犯罪行为。但是，这些行为都不是因为“人肉搜索”产生的。因为“人肉搜索”只是汇集已有的信息而不是歪曲或编造信息。“人肉搜索”严重的情形是：网民把相关信息汇集在一起后，可能会对信息进行分类，屏蔽掉一些他们认为“不合适”的信息。例如某公民做了某件失范之事，网民们会把某人积极的信息屏蔽掉，将消极的信息整合在一起，导致其他众多网民对该公民评价的失衡。这种行为虽然失范，也只可归结于道德层面的失范，因为这里没有法律上侵犯名誉权所认可的歪曲或捏造行为。在现实生活中，类似的情况十分普遍。例如，媒体把关人面对新闻记者提供的大量信息总会根据议程设置的需要，对信息进行认真的选择，剔除那些“不合适”的信息而选择“合适”的信息加以发表。中外媒体都作这种惯例的操作，这种操作手法也许会导致受众对新闻事实评价的失衡（例如，一些西方媒体在报道中国新闻时，往往以负面新闻居多），但尚属职业操守问题，不构成违法。
三、“人肉搜索”的侵权者只可能是特定的对象
“人肉搜索”侵犯公民隐私权的可能性一般不会来自于搜索者，而可能来自于网络信息的提供者。如刑法第七次修正案中明确的“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”。这些法律主体是否有权知道公民的某些隐私？答案是肯定的。公民在办理公务、存款、通话、治病等过程中，会产生大量隐私并且不可避免地为上述单位的工作人员所知晓，这些都属于法律许可的范围，但法律的禁区在于这些工作人员不能任意扩大知晓范围，换句话说，不能将其所知的隐私泄露告知其他人，一旦泄露告知，就构成对公民隐私权的侵犯。当然，除了上述工作人员外，公民自己的朋友、亲属等也可能因为泄露隐私主体的隐私（例如，将所知相关公民的隐私置于网上）而成为侵犯隐私权的主体。在日常生活中，公民时常会受因个人信息泄露而导致烦恼：刚买了房子，装修公司的电话便接连不断；刚生了孩子，奶粉厂家的电话便狂轰滥炸；刚买了车子，保险公司的短信便接踵而至……人们不堪其扰却又无能为力。这些信息之所以能泄露，一定是某些掌握了信息的人滥用了其权利。公民自然有权依法主张保护自己的权利。
“人肉搜索”侵犯公民名誉权最可能的侵权主体可能来自信息的使用者，即利用相关信息对名誉主体进行侮辱或诽谤。在现实生活中，公民甲可以通过自己直接知晓的信息，对公民乙进行侮辱或诽谤，也可以通过“人肉搜索”获得“二手信息”，并以此为工具对公民乙进行侮辱或诽谤。这时，“人肉搜索”似乎成了侵权要件，但事实上不具备成为侵权构成的必要要件，所以无需承担法律责任。这种情况就如某人将一根棍棒置于自家门口，而另一人用这根棍棒去打人，这根棍棒虽然成了行凶的工具，但这根棍棒的主人因无故意或过失的过错而无需承担法律责任。这里需要说明的是，“人肉搜索”信息使用者要构成名誉侵权，一般需具备以下两个情节之一：第一，歪曲使用所获得的信息，如夸大其辞，断章取义，添加不实的损害性评论，因此而构成侮辱行为；第二，虚构事实信息，如无中生有、捏造事实，因此而构成诽谤行为。
四、不能滥用“人肉搜索”
虽然我们明确“人肉搜索”一般不会导致对公民权利的侵犯，但我们坚决反对滥用“人肉搜索”。网络上流传这样一句话：“如果你爱他，把他放到人肉搜索上去，你很快就会知道他的一切；如果你恨他，把他放到人肉搜索上去，因为那里是地狱……”我们反对滥用“人肉搜索”只需基于一个最简单的假设：你愿意成为被搜索的“人肉”吗？试想，如果“人”变成了“人肉”，谁会在乎他的感受，谁会保护他的权利。早在上世纪８０年代初，法国学者塞奇•莫斯科维奇就在《群氓的时代》中指出群体的无意识非理性色彩。他认为人们的冲动可以不受理智控制，像传染病一样在群体中传播。“群体毫无踌躇地接受相互排斥的思想并将它们结合在一起……群体对矛盾原理如此漠视，以致它能够一夜之间改变主意，有朝一日相信起与前一天所相信的完全对立的东西，而对此却全然不知，即使真的注意到了，也并没有想方设法去纠正它。”①群体的这种特征在网民身上表现得尤为明显。在某种激情的驱使下，加上网络隐匿身份的特点，被“人肉搜索”者可能在群体的口水下变得十分不堪。
在法治社会，守法当然是人们生活中必须遵守的一条底线，但这条底线只能保证我们的社会处于最基本的有序状态。现代社会需要为每一位公民提供最为和谐、安宁、健康的生存环境，所以仅仅要求每个人只满足“守法”的要求显然是不够的。现代社会应该为每一位公民营造更加宽松自由的社会环境，这就要求每个社会主体都更加主动地去履行道德义务，更何况，在诸如“人肉搜索”等行为中，守法和违法的界限有时还显得比较模糊，这就更需要每个社会主体约束好自己的行为。我们应该明确一点，“人肉搜索”在法律上固然没有什么大碍，但在道德上还是可能存在较大瑕疵的。
注释：
①塞奇•莫斯科维奇著：《群氓的时代》第131页，江苏人民出版社2006年版
