「摘要」本文通过对三个典型案件的分析，认为法院之所以很少直接引用《行政诉讼法》第54条“滥用职权”的审查标准进行判决，主要是因为有关法律规定不明确，以及实际审判中法官更倾向于使用“转换技术”。同时，进一步揭示法院在实质性审查上存在的问题。
「关键词」行政裁量；实质性审查；判案
一、引言
从检索的结果看，[1]法院直接适用《行政诉讼法》第54条（二）5“滥用职权”作为判案的直接依据的案件是不多的。[2]排除我们收集资料方法可能存在的缺陷以及不够尽心等因素之外，上述结果本身就非常耐人寻味。为何如此？
有学者分析，“（罕见的）原因不在于滥用职权的情况较少，而是由于采取‘滥用职权’的撤销条件很难认定”。第一，对于一个行政机关来讲，其主体意志出于何种状态，法院不易、也不宜认定。行政机关的行政行为在作出之时，就有国家公定力的假定存在。法院不可能以自己的意志衡量另一国家权力机关的意志。
第二，“滥用职权”的客观表现形式与“超越职权”、“显失公正”的情形有诸多重合和不易区别之处。第三，“滥用职权”与一些事实行为难以区别。[3]
我对上述判断中所蕴涵的基本理论观点不完全认同，比如，首先，在我看来，“显失公正”应该是“滥用职权”的一个子标准，而不是并列关系。其次，对行政裁量的实质性审查也不是去考量、推测行政机关的意志问题，而是审查其裁量过程有没有发生偏差。实质性审查仍然主要是客观性审查，而不是主观性审查；仍然是对行政的合法性审查（review of legality），而不是要进一步延伸到对行政的道德性审查（review of morality）。[4]
对于上述判案比较少的原因，很可能是因为迄今我们对行政裁量的研究还不够深入，还不能给立法机关和司法解释提供有效的解决方案，使得《行政诉讼法》第54条（二）5“滥用职权”过玄，缺乏富有操作性的明晰细腻解释，所以，只能被高高地祭在“不食人间烟火”的祭坛上。但是，除此之外是否还有其他的、尚不为我们注意到的原因呢？这是本文研究的一个主要“动机”，一种原动力。
本文的研究结论，对于上述学者提到的“很难认定”问题，或许可以做进一步的修正与注脚。但是，我却想超越这一层次，希望通过对法院判案的分析，能够梳理出当前法院在运用实质性审查标准上存在的主要问题，或者对审查技术的偏好，并进一步追问为什么会出现这样的问题，或者为什么会有这样的偏好。
如前所述，为了本文的研究，收集到了一些案例。但是，经过仔细的挨个阅读，发现很多案件的介绍过于简单，往往是结论性地给出判案结果，缺少整个案件过程、细节与争论点的详细描述；有些案件，尤其是那些作为教学辅助资料的案例，往往呈现案件——理论之间的直线性对应关系，很可能是为了便于初学者研讨、辩论而精心地“咀嚼”或者“裁剪”过。可以说，作为研究的“素材”，绝大多数案件不理想。我只从中遴选出三个比较有代表性、资料相对丰富的案件进行分析。汇德公司案是经过我们论证的一个案件，当事人提供了非常完整的行政处理决定和审判文书以及详细介绍了审理过程和争论点；而尹建庭案和凯立案都已由媒体详细跟踪报道，学界也多有讨论，案件的细节问题不断披露出来，有关的法律争论点也相对比较清晰，所以，作为案例研究的素材是比较理想的。更重要的，上述三个案件，凭我对实践审判关注的直觉，应该也具有一定的典型性、代表性。当然，为了能够更充分地支撑我的研究，尽量消除读者可能提出的“以偏概全”的质疑，我也将其他一些案件作为注释性、补充性的辅助材料使用。
首先，我通过对汇德公司案的分析，发现法院容易在事实认定、法律适用与行政裁量之间发生混淆。然后，通过尹建庭案，发现法院因行政裁量司法审查标准体系不完善而面临的窘迫、尴尬，以及不太成功的“转换型”审查策略的运用。
最后，通过对媒体、学界关于凯立案沸沸扬扬的是非评说之分析，直击行政裁量司法审查中的一个非常敏感的问题——审查的力度与边际。
二、对行政裁量的误读？
我们先从一个具体个案“汇德公司案”入手，[5]来剖析行政裁量应该是在什么层面上发生的？法院是怎么误读的？为什么会发生这样的误读？以及一个更加理论性的问题——发现事实（the finding of facts）以及将确定的标准适用到事实上（the application of settled standards to the facts ）为什么不存在行政裁量问题。
1、本案在什么层面上涉及行政裁量问题？
在该案审理中，一个核心问题就是被告青岛市工商局撤销变更登记决定是否存在着滥用职权？在一审中，被告辩解道：“依照法律规定，被告对企业登记注册实行的是形式审查，…经过形式审查合格的，由被告核准登记，核发有关证书。
同时，行政机关还应当对核准的行政许可事项进行监督检查。发现企业有违法行为，工商行政管理机关应当立案进行调查，对申请材料的真实性、合法性进行实质审查，经查证属实的，可以依法撤销行政许可或作出其他处理决定。故被告的行为不存在超越职权或滥用职权。“这样的辩解能不能被接受呢？
《公司登记管理条例》第24条没有明确指定具体审查方式，这就意味着工商机关可以有裁量选择的权力。对于申请公司递交的上述材料，到底是采取形式上的审查，还是实质上的审查，完全可以由工商机关视自己可支配的人力、物力资源、审查的必要性、申请变更事项的性质与重要性等因素裁量决定。这样的权力无疑就是行政裁量。
在本案中，被告显然是采取了形式审，但是，却发生了问题。被告工商局没有、可能也无法及时洞察到汇德公司呈送的材料之中存在着某些瑕疵，比如，“转股情况说明”中3名股东没有签名。在我看来，发生这样的问题是很正常的，这是形式审在效率快捷的同时必然伴随的制度缺陷。即使发生问题，裁量权的行使本身也并非不具有正当性，我们只能说，这种权力运行必须建立在相对人诚信的基础上。如果缺少诚信，单从形式上审查，行政机关有时的确很难发现问题，其结果或许会出现裁量决定有误。另外，上述问题也不是通常司法审查意义上说的裁量过程（process of discretion ）发生的偏差，比如存在目的不适当、不相关考虑，或者裁量的结果显失公正（extremely unfair）。假设裁量过程没有问题，公司呈报的材料中没有明显应当引起工商机关警觉的瑕疵，工商机关也不存在有意地为公司“掩饰”什么瑕疵，那么，我们就不能对行政机关过分的苛求，说他们“失察”、“为什么没有及时发现材料中的瑕疵呢”，进而要求他们承担法律后果。我更愿意把这种失误看作是一种制度的代价或副产品。
所以，仅从行为方式的选择这一点上，我同意并接受被告的辩解，在决定是采用形式审还是实质审上，被告没有滥用职权。但是，在本案的审查过程中，对滥用职权的讨论似乎走得更远，也走得太远了。
2、对行政裁量的误读是怎么发生的？
当有人举报汇德公司呈送的材料虚假时，被告必然要转向实质审，要对有关材料的真实性逐个审查。这原本是没有问题的，但恰好是在这个实质审查的过程中，一审法院认为被告“过度”了。在一审法院法官看来，首先，“本案中，原告公司全体股东一致通过决议，准备组建合伙制会计师事务所并且多数股东已退股，最终合伙制会计师事务所未能组建，而是由准备作为合伙人的6位股东续资继续经营原有限公司。这种股东退股再重新注资的方式虽不规范，但应属于公司内部的行为，被告作为行政登记机关，应当尊重私权利的自由处分结果，不应以行政权过多介入。”其次，“《公司法》对于公司清算有着明确具体的规定，被告无权自定标准予以认定。”因此，被告行使行政职权过当，一审法院依据《行政诉讼法》第54条（二）5之规定判决撤销。
有意思的是，一审法院的上述判决却没有得到上诉法院的支持。上诉法院认为，汇德公司的行为是否构成“情节严重”，要看事实要件，对此，工商机关也有自由裁量权。“汇德公司申请变更登记时，隐瞒8.28股东大会决议，虚构9.5股东大会；原公司未注销，新合伙所未成立，由王庆和等六人继续经营原有限公司，隐瞒事实真相，工商机关认为其情节严重，并无不当。”
上诉法院在判决书中进一步阐释道：“‘滥用职权’一般有三种情况：一是行政机关的行政行为的目的、动机不当，以权谋私；二是行政机关的行政行为目的、动机正当，但作出的行政行为不符合法定要件；三是行政机关的行政行为目的、动机不当，且行政行为内容违法。本案中，市工商局是根据举报进行监督检查的，是依法行政的表现。目前无证据证明工商机关或其工作人员以权谋私；被诉具体行政行为认定汇德公司在申请变更登记中的行为及性质符合《公司法》第二百零六条的规定；被诉具体行政行为的内容不违反法律规定。因此，市工商局的《撤销通知书》不存在滥用职权的因素。”
姑且不说，上述上诉法院对“滥用职权”的诠释，至少从已有的理论认同上去衡量评判，是不够严谨、准确的。有意思的是，一审法院和二审法院之间的对话也根本不是发生在上述其所阐述的“滥用职权”界面上，而实际上是关乎汇德公司在申请变更登记时是否隐瞒了有关事实，以及这些瑕疵是否构成了“情节严重”。
换句话说，无论是一审法院说的“过度”，还是二审法院说的“不存在滥用职权”，都只是面上的表象，是通常意义上对“滥用职权”的一种泛化的理解，而不是准确的“滥用职权”的司法内涵，也绝对不是本案问题的实质。因为当我们用“滥用职权”的每一个子标准逐一进行衡量、考量的时候，不难发现被告工商局并没有追求不适当的目的，也没有考虑不相关的因素，撤销通知书也很难说是显失公正。因此，在我看来，上诉法院选择《行政诉讼法》第54条（二）5“滥用职权”作为审查的路径与标准，其实是不明智的。上诉人、被上诉人、第三人与法院之间也不应该、也没有必要纠缠于是否存在“滥用职权”问题之上。
本案发生错误的关键，在我看来，实际上是被告工商局在法律规则与案件事实之间“流连回眸”之中发生了错误，是事实认定和权重不准确，进而导致适用法律法规错误。而上诉法院也没有敏锐体察到，犯了跟进的错误。
3、发现事实和适用标准中不存在裁量问题
从以上分析可以看到，被告和上诉法院都错把8.28股东大会决议考量为本案的关键事实，在诸多关联事实之间的判断、取舍与权重上发生了错误；而且，没有严格地将《公司法》规定的清算标准适用到案件事实中，作出正确的判断。
的确，在这两个环节之中，行政机关也存在着判断和抉择的问题，但是，与伽利根（D.J.Galligan）不同，我不主张因此将行政裁量泛化到这些环节之上。
在事实问题上，即使是在英国，传统上也一直是当作“管辖事实”（jurisdictionalfact）或者“先例事实”（precedent fact）来处理的。[6]对于“情节严重”
这一不确定法律概念（undefined legal or statutory concepts ），尽管行政机关有一定的“判断余地”，但是，在我看来，仍然是属于将确定的标准适用到事实上这一环节，不是行政裁量本身。我之所以始终坚持不要将行政裁量泛化到上述两个环节，是因为：
第一，在事实的发现环节上，我们已经形成了一套司法审查的技术，比如，在比较专业、技术性的事实认定上，对行政机关的判断相对容忍、尊重。因为行政官员是专家，且与案件的当事人直接接触，更适于对事实状况进行评估。[7]同样，我们已有诸多的法律解释技术，足以控制行政机关在将确定的标准适用到事实过程中不至于发生失范。两者在《行政诉讼法》第54条中都有相应的规定，即第54条（一）、（二）1、2中的证据是否确凿、法律法规适用是否正确。确认这些环节之中有裁量因素，将对裁量的控制技术引入进来，是否有此必要？是否会发生效果上的“叠床架屋”或者内在的审查技术不相契合等问题？不无疑惑。
第二，我也注意到一种最新的研究动向与趣味，就是从行政裁量的控制角度去统和与裁量有关的各个因素与环节，以便对行政裁量能够有一个完整的控制链条。[8]这种以裁量为红线的思考问题方法不为过，而且必要，但是，统和是为了从行政过程论角度完整、全面地对待与处理行政裁量问题，却不是、也不应该就此将裁量元素扩大到整个链条的各个环节，把过程论划过的所有痕迹都变为裁量。
当然，这个问题很复杂，有的时候，事实认定或者法律适用上出现的问题，是与追求不适当目的或者不相关考虑有着内在的关联性，是后者催化的产物，或者说是在后者因素的牵引下故意去裁剪事实、曲解法律的结果。甚至有的时候，前者与后者很难剥离得开，比如考虑不相关因素就是外在体现为对事实的有意取舍。在这种情况下，我们可以说，这是裁量问题。但是，并不因此就可以将裁量扩大到所有的事实认定或者法律适用上。
三、回避是为了寻求更为客观的依据？
还有一个很值得玩味的案件就是尹建庭不服株洲市教育局限制聘用案（以下简称“尹建庭案”）。在该案中，中学教师尹建庭因为在他撰写的《入学教育课》论文以及《人世老枪》一书中，曾提出“读书为挣大钱娶美女”的观点和言论，并向学生推销其作品，被株洲市教育局查处，于2000年8月31日下发了株教通字（2001）60号《关于查处向学生推销〈人世老枪〉问题的情况通报》，作出了“株洲市（含五县市区）内所有学校不聘用尹建庭当教师”的处理意见。[9]
那么，仅仅因为尹建庭的言语失当，市教育局就要求所有学校都不得聘用尹建庭，对其宪法上工作的权利进行一定地域上的限制，和职业上的剥夺，是否过于严厉？是否涉嫌“滥用职权”？
有意思的是，法院并没有循着《行政诉讼法》第54条（二）5“滥用职权”的审查路径去审判，而是援用了其上一目的“超越职权”（《行政诉讼法》第54条（二）4）。法院巧妙地引用了《教师法》第17条之规定：“学校和其他教育机构应当逐步实行教师聘任制。教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则，由学校和教师签订聘任合同，明确规定双方的权利、义务和责任”，认为教师的聘与不聘问题，是通过契约的方式由学校与教师之间合意解决，教育主管部门不能“手伸得太长”，被告以行政命令的方式，对原告尹建庭的受聘权进行限制，超越了行政职权。该案最终以尹建庭胜诉、并实际上被当地所有学校排斥出局而告终。尽管它早已尘埃落定，却依旧余音缭绕，让人回味无穷。
1、为何不循比例原则的审判路径？
诚然，像有学者所分析的那样，被告教育局的处理意见违反了比例原则，“在本案中，即使株州市教育局是出于良好的动机和维护公共利益的目的做出处分，但是由于其手段和目的之间的不合理和不适度关系，其行政裁量的合法性便受到了置疑，构成了‘瑕疵裁量’，而需要由司法机关来予以审查。”[10]但是，为什么法院在实际审判中没有“答这个茬”，我分析，很大的原因是因为比例原则无论在行政诉讼法和有关司法解释中迄今“遥无踪影”，尚未变为具体的、可操作的审查标准。在缺少判例法传统的司法审判体制与运行模式下，法官不能、也不敢擅自独辟蹊径。
或许有人会提醒我，在我国行政审判实践中实际上已出现了在《行政诉讼法》第54条（四）“显失公正”中阐述比例原则思想的判案，比如，汇丰实业公司诉哈尔滨市规划局案，法院采取的就是类似于荷兹（K.Hesse）所建议的可行性协调原则，[11]在拆除违章建筑中，既要实现行政机关的执法目的，“不遮挡中央大街保护建筑新华书店（原外文书店）顶部”，又不能让当事人付出过多的代价，从而达到双赢的效果。[12]但是，要采取类似这样的判案进路，在尹建庭案中，法院还是会有顾虑。道理也很简单，汇丰实业公司诉哈尔滨市规划局案关乎行政处罚显失公正问题，而尹建庭案只涉及教育局处理意见不当问题，后者无法直接援引《行政诉讼法》第54条（四）“（行政处罚）显失公正”。
其实，照理来说，“显失公正”本来就应该是《行政诉讼法》第54条（二）5“滥用职权”中的一个子标准，任何行政行为都可能存在是否“显失公正”的问题，因此，从理论上说，法院完全有理由援用“滥用职权”标准对尹建庭案进行“显失公正”的审查，借机引入比例原则。但是，《行政诉讼法》将“显失公正”独立出来，有单独勾连行政处罚——变更判决的立法意图，但却很容易造成法官一个固定思维，以为“显失公正”与“滥用职权”并列，只能适用于行政处罚，不及其他，进而桎梏法官审判，束缚其手脚。
2、“转换型”审查策略
因为上述分析的原因，法院回避了“滥用职权”的审查路径，而是从教师聘用制度入手，审查被告教育局是否有权干涉，并得出被告“超越职权”的结论。
法院转而援用《行政诉讼法》第54条（二）4“超越职权”进行判决，毫无疑问，是为了从更加客观、直观的层面上加重其判决的权威性与正当性。而且，从实际效果上看，也很奏效。至少从媒体报道的情况看，本案的判决得到了原告、被告和公众、媒体的认可与普遍接受，判决之后，没有上诉。我也没有在网上搜索到一个对上述判决持异议的报道或文章。
这种向更加客观的审查标准“转移”的审查策略，（我称之为“‘转换型’审查策略”），在对涉及行政裁量的案件审查中被广泛地运用。“转换”可以发生在对行政裁量的实质性审查标准体系内部，比如，目的不适当与相关考虑之间；更多的情况下，很可能发生在体系外部，与其他审查标准体系之间发生勾连，比如，对相关考虑的审查，有的时候可能会跨越到有没有说明理由的程序违法审查。又比如，由于目的或动机不适当有的时候也的确会外在地表现是一种违法的形态，假如能够发现行政机关的行为外在地违法，那么，法院也可以选择违法的审查标准。[13]
在我看来，之所以会发生审查标准向外部的“转移”，从行政过程论上讲，是因为各个行政环节与裁量过程之间有着内在的合作或牵连关系，共同构成一个行为的“场”。其中一个裁量过程环节发生问题，很可能只是一种“症状”，是因为与其关联的其他环节首先发生问题所导致的；或者，也可能会将结果波及到与之关联的这些（个）环节。也就是说，它们之间有着因果关系，或者形式与内容的关系。另一方面，“转换型”审查技术的运用，也从某种程度上说明，对行政裁量的实质性审查标准是不太容易掌握和运用的技术，至少是和外部其他审查标准相比而言，是这样的。
但不管怎么说，从直观上看，后一种向外部的“转移”显然会使法院直接运用《行政诉讼法》第54条（二）5“滥用职权”判案的情况减少。
然而，在我看来，尹建庭案的判决却是有问题的。在该案中，法院显然是把学校与教师之间的聘用看作一种纯粹的民事活动，签订的是民事合同，行政机关运用公权力过分干预也就不那么恰当、不甚应该。在公立学校，学校与教师之间就是否聘用、聘到何种教学岗位、职责岗位要求有哪些等问题达成的协议，涉及公共资金使用是否合理、是否公平对待所有求职者等公益问题，绝对不是、也不应该像私立学校那样完全取决于当事人意思自治，公立学校的聘用权应当受到公法的一定约束，因此，由此形成的聘用协议更像是行政契约，而不是普通的民事合同（雇佣合同）。假如我的判断没有错，那么本案中教育局给辖区内的所有公立学校（中学）下达“不聘用尹建庭当教师”指示，应该算是一种行政政策，也是通过政策对辖区内所有公立学校进行的指导。这在行政契约理论中应当是允许的，也不存在什么“超越职权”，“狗拿耗子，多管闲事”的问题。“转换型”
审查策略在本案中运用得就显得不那么成功。
我更关注的问题是，在涉及行政裁量案件的审查中，不管是采取“转换型”还是其他什么审查策略，是不是法官只要找出一个足以导致行政行为被撤销的违法情形，就可以终结审查，就手作出判决？还是说，法官应当逐个找出涉案的每一个违法情形？倘若是后一种要求，那么，法官有意持回避的态度会受到批判、也是徒劳的，被广泛称道的“转换型”审查策略也将遭受阻击与挑战。
首先，简单“挑出刺”的方法，毫无疑问，能够节约法官的审查成本。但是，在被告执行判决时却可能会出现校正目标不明确、需要自己再仔细斟酌的问题。而挨个找出所有违法情形，然后宣判，能够强化明确被告执行判决的目标，对原告也是有实益的。当然，这会增加法官的审查成本。这个问题究竟如何解决为好，从深层次讲，与行政诉讼制度是采取“全面审”还是“不告不理”原则、是“侧重对行政权的监督”还是“侧重对相对人合法权益保障”有着密切关系。我本人更倾向于赞成挨个审查的原则。
其次，既便我们接受挨个审查的观点，也并不意味着必然会否定行政裁量审查中的“转换型”审查策略。我以为，这只是要求我们要进一步限定其适用的条件。也就是说，（1）在现有审查体系架构之下，对行政裁量的直接的实质性审查会遇到不可克服的法律障碍，或者成本很高。（2）从不从“滥用职权”审查进路进行审查，最终的校正效果是一样的。只有符合上述条件，才可以考虑采用“转换型”审查策略，合法回避裁量上可能存在的难题。
四、司法权过度地侵犯了行政裁量权？
可以说，引起媒体与学界强烈关注的凯立高速路建设股份有限公司诉中国证监会案（以下简称“凯立案”）是关涉对行政裁量的司法干预边际的一个典型案例。[14]围绕着凯立案的讨论是多方面、多视角的，包括凯立公司1995-1997年度的利润数据是否虚假的事实认定、“退回材料”是否构成程序瑕疵等等，但是，结合我们正在讨论的问题，在这里，我们仅就其中一个很重要的争论点进行思考。
二审法院认为：“凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照‘公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号文，认定事实证据不充分。”
此言一出，立刻引起轩然大波，受到一些学者的批判，被质疑为“司法侵犯行政机关的自由裁量权”。因为，《证券法》将会计资料真实性的认定权赋予了中国证监会，但是，以何种方法作出这种认定，在法律法规没有规定的情况下，应当是中国证监会的自由裁量范围。二审判决要求证监会根据相关机构的审查确认结果作出判断，从而规定了中国证监会作出此种认定的方法，这种干涉是没有法律依据的。[15]
学者的上述批判也让有的学者不无担忧，“在凯立案中，法官刻意避免直接挑战行政机关的结论，仅仅要求行政机关在对专业问题进行判断时听取专业人士的意见。如果这样一个看上去完全符合常理的判决还可以被指称为‘侵犯行政机关自由裁量权’，或者‘逾越了司法权的界限’，那么行政诉讼本身的生存空间恐怕也不令人乐观了。”[16]
我却基本赞成批判者的观点。《证券法》将会计资料真实性的认定权赋予给中国证监会，却没有更进一步规定具体的操作方式与程序要求，那么就应该由证监会自己来裁量。作为专业的监督机关，证监会完全可以根据涉案的会计资料真实性认定的工作量大小、难易程度、可支配的人力与物力以及案件的社会影响程度等因素裁量，或者由自己来认定，当然也可以考虑委托其他专业机构认定。但是，法院却在判决书中，把中国证监会“应当委托”、但却没有“委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照‘公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认”作为一个瑕疵提出来，这无疑会对证监会以后的工作程序产生制度性效应。也就是说，今后，凡是遇到会计核算等技术性问题，证监会都无权自己判断，都必须委托专业机关。否则，一旦诉诸法院，就极可能重蹈“凯立案”之覆辙。
这种可以预见的司法后果，实际上就构成了对证监会今后行使这方面的行政裁量权的“紧身衣”（strait waistcoat），其别无选择，只能按照法院判决规定的路径行进。
然而，这实际上是在为证监会选择行为的具体方式，用法院认为哪种行为方式是最好的来代替证监会的判断。这无疑已经突破了宪政框架下法院本身应该扮演的角色，从本来应该固守的合法性审查（review of legality）不应该地跨越到了优劣性审查（review of merits），法院变成了证监会的上级主管机关，而不是单纯的纠纷裁判机关。这种不良后果才是‘带来了比其解决的问题更大的问题’，才是二审法院判决在行政法学者看来是真正成为问题的地方。为什么呢？
首先，因为分权的缘故，以及立法机关授予行政机关自由裁量权就是基于后者专业、技术能力能够胜任等因素考虑，法院对行政裁量的审查一般仅限于查明裁量过程（process of discretion ）有没有发生偏差，比如，有没有追求不适当目的、相关考虑有没有出问题、裁量结果是否显失公正，或者手段与目的之间是否失去了比例，等等。所有这些审查标准都是为了“控制航向”（steering thecourse），使行政机关对裁量权的行使不偏离立法授权目的，而绝对不是要“越庖代徂”，更不是要法院去对行政机关决定的行为方式是否优劣（merits）“评头论足”。这是分权主义要求法院必须遵守的干预界限。除非法院严守其权力的边际，否则，法院就是借控制（行政机关）滥用权力之名，行篡权夺位之实。[17]
其次，二审法院“大胆地向前跨了一步”，非但没有解决好问题，没能形成良好的制度效应，相反，却进一步激化了原本因为会计的最终话语权问题不清就存在着的证监会、会计主管部门、会计专业机构之间的权力角逐。[18]使得二审法院的判决成为众矢之的，不能为方方面面所接受。凯立案二审判决带来的上述消极后果，恰好反过来进一步说明了，为什么在宪政体制下法院的能力，无论是宪法能力（constitutional competence ）还是制度能力（institutional competence），都应该是有限的。[19]
因此，正像有学者分析的那样，“鉴于原被告之间证据的悬殊对比，法官很自然地得出结论：证监会认定凯立公司财务数据虚假缺乏足够的证据。如果法院直接据此而判决，凯立案可能也就顺利结案了，证监会将需要重新对凯立的股票发行文件进行审核。最终结果很可能是：证监会在认真而审慎地研究了会计技术问题，特别是在与财政部就会计规则的选择和适用问题交换意见后，以滥用会计规则，财务数据不实的理由，拒绝给予凯立上市融资的通行证。然而，二审法院多走了一步，对证监会的工作程序提出了改进建议，从而‘带来了比其解决的问题更大的问题’。”[20]
的确，二审法院的判决也真要让我们担忧了，但更有意义的是，该案引起了我们对行政诉讼制度层面内在缺陷的足够警觉，促使我们去认真反思。在我看来，二审法院发生的失误恐怕只是一个表象，深层次的“病灶”很可能出在我们对司法干预的边际和深度的制度设计上，这方面原本就存在着边际不甚明了的问题。
比如，《行政诉讼法》第54条（四）规定的“变更判决”，最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第58条、第59条规定的“责令被诉行政机关采取相应的补救措施”、第60条规定的“限定重新作出具体行政行为的期限”，毫无疑问，都是为了增加行政审判效益，实现诉讼的经济原则，包括节约诉讼成本，及时回应原告的诉求；同时，也是面对诸多行政权监控系统缺失或疲软的情况下由法院不得已而“单兵突进”的结果。从实践的效果看，也不可以说完全没有成效。因为原告的诉讼预期普遍不高，只要有些微“斩获”，不“徒手而归”，一般会都愿意息讼；只要法院的判决只是微观的改动，不过分触及行政机关的利益，被告也不会有激烈的“反弹”。
但是，我们还是要追问，由法院代替行政机关选择“变更方案”，指明“相应的补救措施”，[21]制定“具体履行的期限”，所有这些都妥当吗？都切合实际吗？会不会让行政机关在执行时“倍感艰难”，引发包括当事人在内的更加激烈的争议？尽管理论上对此还存在着不小的分歧，[22]但是，在我看来，至少是当实体关系不明晰（比如像凯立案那样的话语权不清晰），行政机关的决策或执行活动将受到非其能够支配的客观因素的影响（比如稀缺的资源）等等状况下，上述法律规定和司法解释会为争议的滋生埋下“祸根”、提供“诱发剂”，因而这样的制度设计是不足取的。不然的话，或许我们又会依稀看到类似凯立案争议的“影子”。
五、结束语
通过以上分析，我们或许可以做出几个基本判断：
（1）当前我国行政诉讼制度在对行政裁量的审查标准上存在不周延，学理上的认同与实务上的操作不甚契合、不完全一致。有些案件的确从学术认识上看应当属于滥用职权，但是，由于无法从立法与司法解释上得到有效呼应，法院也不敢“造次”、不宜轻举妄动，直接援引学术上的理论认识进行判案。在上诉制度下，掺入法官错案追究制，愈加阻碍了法官创新性的发挥。尹建庭案就很说明问题，手段与目的明显不成比例，却不敢运用比例原则进行审查。因此，加快有关制度层面的改造和完善，显得异常迫切。
（2）当存在更为明显的其他违法情形时，法院更加乐意选择那些更为客观、方便操作的司法审查标准，比如《行政诉讼法》第54条（二）2“适用法律、法规错误”、3“违反法定程序”、4“超越职权”，以降低审判的风险。同样，“转换型”审查策略的运用，也会大幅度地减少直接引用《行政诉讼法》第54条（二）5“滥用职权”的判案。我估计，这很可能是“滥用职权”判案比较少的最主要原因，也就是说，不是“滥用职权”涉案少，而是法院审查标准“转移率”高的缘故。尹建庭案就是一个例子，尽管在该案中这种技巧运用得不是很成功。
（3）我估计，类似汇德公司案那样，法官因对“滥用职权”的内涵拿捏不准而“张冠李戴”、错误适用，或者不敢贸然行事、有意规避的现象，恐怕不在少数。[23]更为严重的误读是，有的法院甚至误认为行政自由裁量就是行政机关的完全自治，由行政机关自己“说了算”，法院不能干预。面对行政机关滥用裁量，法院却裹足不前。[24]其结果，一方面是大量的滥用职权案件在法官的眼皮底下悄悄“溜”过去了，对行政的司法控制成效大打折扣，客观效果上也使得“滥用职权”案件锐减；另一方面，却留下了一些让学者哭笑不得的“张冠李戴”的赝品案件。在我看来，这种情况是最令人担忧、沮丧的，这种状况的改变必须取决于法官素质的进一步提高，以及司法政策和立法规定更加明确。
（4）从备受媒体和学界关注的凯立案中，我们也不难发现，对行政裁量的审查深度、力度，司法干预的角度与方式等等，仍然是法院无法很好解决的棘手问题。在我看来，问题的根源仍然出在我们没有很好地从分权的角度去梳理有关的法律制度和司法解释，在追求实际审判效益的同时却反而影响了审判效益（一种违背分权下的法院角色而导致的悖论）。“礼失而求之野”，我们还得从制度上找回司法干预的边际。或许我们可以“改弦易辙”，从完善其他对行政权的监督机制入手，包括政治的、行政的，而不过分依赖司法上的“单兵突进”。退一步说，既便是我们还想继续保留“变更判决”、“限定重新作出具体行政行为的期限”以及“被诉行政机关采取相应的补救措施”等等司法干预手段，进一步细化其具体适用条件，恐怕也是必要和有益的。[25]
尽管像这样由个案来归纳的方法，可能会犯“过度概化"（overgeneralization）的错误，而且，案例研究法也不是用来考察某一特定现象发生频率的最佳方法，[26]但是，我坚信其中的分析和结论还是会有一定价值的，还是能够折射出法院审查中“易犯”的一些问题的。
Abstract This Article investigates why few judgements have been madeaccording to the Article 54（2）of the Administrative Procedure Law1989，which provides the court shall make a decision to annul or partiallyannul the concrete administrative act if the defendant abused its power.After the analysis of KaiLi ，HuiDe Company and Yin Jiantin ，it arguesthat it is owing to the relevant provision is obscure ，lack of detailedand concrete judicial interpretation.As a result ，the judges preferto review by those criteria which are more objective and easier to apply，for example violation of legal procedure，rather than review by the abuseof power.
Keyword discretion substantive review case study
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作者为清华大学法学院教授。本文是我主持的国家社会科学基金项目“行政自由裁量的司法控制”和北京市哲学与社会科学“十一五”规划项目“北京市行政执法自由裁量权问题研究”的主要阶段性成果；也获得了2007年教育部“新世纪优秀人才支持计划”资助。
[1]我曾经在新浪网、google、百度上搜索“行政，裁量”，得到的结果却很令人沮丧，几乎很少这方面的法院判案。马民鹏法官在海淀区法院帮我收集行政裁量案件的判决，结果也让人失望，据说这些年海淀区法院这方面的判决不是很多。我还让孔海见、赵匹灵和马文正三位研究生帮助在“北大法律信息网”和其他网站上，以及公安大学图书馆、北京图书馆中搜寻这方面的案件，收集到了一些，但也不是很多。在此，对上述法官、同学的帮助，一并致谢。
[2]沈岿博士对《人民法院案例选》（行政卷，1992-1999年合订本）中选录的270个案例进行研究之后，也有类似的发现，他说：“研究的结果确实令我颇为惊讶。在270个案例中，行政机关败诉的为182件。在判决中明确适用滥用职权标准的只有6个案例，加上原告撤诉、法院未就实体问题进行判决但评析认为构成滥用职权的1个案例，共7个，占败诉案例的3.85%.即便再加上判决中未适用滥用职权标准、只是评析认为属于滥用职权的3个案例，也才10个，仅占败诉案例的5.49%.”参见，沈岿：《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》，载于《法商研究》2004年第4期。
[3]参见，江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善——行政诉讼法修改问题实务研究》，法律出版社2005年版，第280～281页。
[4]法国行政法也拒绝将“滥用职权”的观念延伸到对行政道德的违反。这意味着，只要行政机关的行为与构成社会基础的伦理和道德信念之基本原则不相抵触，那么，是否违背道德法则是无关宏旨的。Cf.Zaim M.Nedjati J.E.Trice，English and Continental Systems of Administrative Law ，North-HollandPublishing Company，1978，p.42.
[5]2001年8月28日，汇德公司召开全体股东大会，通过决议，同意由发起人出资组建合伙制会计师事务所，一般出资人退资。9月28日，公司管理委员会一致通过了“1998年12月——2001年9月30日期间的净资产分配意见”。
2001年10月——12月期间，汇德公司向山东省注册会计师协会及山东省财政厅等有关部门报送了关于申请组建合伙制会计师事务所的相关材料。但未得到有关部门的批准。
2002年1月6日、7日，王庆和等六名股东签署了《汇德有限公司股东退出其全部或部分出资后公司的实收资本（总股本）和股权结构情况》和《股东会决议》，决定由现有上述六名股东以其应分利润转为实收资本，使公司继续保持原注册资本。汇德公司向青岛市工商局申请公司变更登记、股权变更登记，被告经审查后予以登记。
2003年9月7日，青岛市工商局接到举报，称：汇德公司在股东变更登记时隐瞒事实、提供虚假材料。青岛市工商局经调查，向汇德公司下达《责令改正通知书》，依据《公司法》第206条之规定，撤销了汇德公司股东变更登记及相关股权变更登记。
汇德公司不服，于2004年2月3日向青岛市中级人民法院提起行政诉讼。一审法院依据《行政诉讼法》第54条（二）5之规定，判决撤销原具体行政行为。
原审第三人等不服，向山东省人民法院提起上诉。上诉法院依据《行政诉讼法》第61条第（二）、（三）项之规定，判决撤销一审法院判决，维持青岛市工商局的撤销通知书。
[6]“管辖事实”和“先例事实”有些微差别，但这种差别很难清晰划分。Cf.Michael Supperstone QC James Goudie QC，Judicial Review ，Butterworths，1997，p.4.36.英国学者克莱格（P.P.Craig ）在其著作中提到，对于因误解或者忽视既有和相关的证据而作出的行政决定，当事人可以要求司法审查。但克莱格是将这些问题放在管辖问题（jurisdiction）而不是裁量问题上来考察。Cf.P.P.Craig ，Administrative Law，Sweet Maxwell ，2003，p.505.
[7]Cf.Jurgen Schwarze （ed.），Administrative Law under EuropeanInfluence ，London.Sweet Maxwell ，1996，p.277.
[8]刘宗德教授有一段很值得注意的评说，他说：“严格而言，事实之误认本非为裁量界限之问题而应为‘事实问题’，须受法院之全面审查；然因事实之认定屡屡伴随‘评价’，该一事实之评价是否适当与裁量问题有密切关联，故学说与判例向来皆将事实之误认视为裁量统制之一基准。”参见，刘宗德：《行政法基本原理》，学林文化事业有限公司1998年版，第139页。
[9]参见，罗晟海：“株洲中院判决市教育局”限制聘用一案“撤销违法决定”，http://www.op800.com/law/info/case/xzal/200431292211.htm
[10]参见，吴亮：“从公法角度对尹建庭案的初步探索”，http://www.chinalawinfo.com/xin/disxwpl.asp？code1=238
[11]Cited from Jurgen Schwarze ，European Administrative Law ，Officefor Official Publications of the European Communities and Sweet Maxwell，1992，p.690.
[12]参见，胡锦光主编：《中国十大行政法案例评析》，法律出版社2005年版，第162～192页。
[13]Cf.L.Neville Brown John Bell ，French Administrative Law ，Clarendon Press ，1993，p.250.
[14]关于凯立案的详细介绍，参见，刘燕：“走下”自由裁量权“的神坛——重新解读凯立案及”自由裁量权“之争”，其中的附录“凯立案及自由裁量权之争概要”，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？
ArticleID=21745.以及“凯立挑战证监会”，http://pinshi.vip.sina.com/finance/ziliao/kaili.htm.
[15]参见，彭冰，“重新审视海南凯立状告中国证监会”，载于《法制日报》2001年7月25日。薛莉、张鸣飞，“‘凯立案’挑战证券监管体制、现有法律漏洞应及时补上”，载于《上海证券报》2001年8月30日。转引自，刘燕：“走下”自由裁量权“的神坛——重新解读凯立案及”自由裁量权“之争”，尤其是其中的附录“凯立案及自由裁量权之争概要”，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=21745
[16]参见，刘燕：“走下”自由裁量权“的神坛——重新解读凯立案及”自由裁量权“之争”，载于《中外法学》2002年第5期。
[17]Cf.Michael Supperstone QC James Goudie QC ，Judicial Review ，Butterworths，1997，p.3.2.
[18]有学者分析认为，在财务资料的最终评价问题上，证监会、会计主管部门、会计专业机构之间的权力/权利格局到底应当如何配置始终不明朗，凯立案二审法院要求证监会将有疑问的会计资料交会计主管部门或专业机构审查确认，俨然是对立法上尚不明晰的权力格局作出了某种偏向于会计（专业）部门的安排，一下子引爆了这颗定时炸弹，由此而引发的强烈反弹基本上都是从证券监管的角度进行的，且根本无法平息。参见，刘燕：“走下”自由裁量权“的神坛——重新解读凯立案及”自由裁量权“之争”，载于《中外法学》2002年第5期。在我看来，或许这种分析是很有道理的，但却不应该是从行政法学上真正关注与批判凯立案二审判决的关键之所在，只是一个很好的注释，解释了为什么法院不易对行政机关应该采取什么样的具体行为方式“指手画脚”。
[19]Cf.Jeffrey Jowell ，“Of Vires and Vaccums：The ConstitutionalContext of Judicial Review”（1999）Public Law 451-452.
[20]参见，刘燕：“走下”自由裁量权“的神坛——重新解读凯立案及”自由裁量权“之争”，载于《中外法学》2002年第5期。
[21]对上述第58条、第59条司法解释中的“责令被诉行政机关采取相应的补救措施”，在实际运用中可能有两种理解与做法，一种是只原则性地要求行政机关采取补救措施，至于具体措施交给行政机关决断，（法院至多只是建议性地提出改进的方向）；另一种是具体指明行政机关应当（至少应当）采取的补救措施。前一种是无可厚非的，我只是关注后一种。
[22]参见，杨伟东：《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》，中国人民大学出版社2003年版，第244～245页。
[23]沈岿博士在研究中也发现，“滥用职权标准在判决中适用的情形较为混乱，且看起来大多与行政裁量无关。”参见，沈岿：“行政诉讼确立‘裁量明显不当’标准之议”，载于《法商研究》2004年第4期。
[24]比如，一个不服房屋拆迁纠纷裁决的行政案件，一拆迁户，一家三口，老人已70多岁高龄，儿子及儿媳均身有残疾，行动不便，在与拆迁公司协商未果的情况下，房管部门裁决安置该户回迁位于顶楼（六层，无电梯）的一套三居室。该户老少均喊不平：如此楼层，如何居住？于是诉至法院，要求有个说法。结果令他们很失望，因为法院认为从法律上来讲，房管部门裁决安置楼层的高低完全在其自由裁量权的范围之内，法院对此也无能为力。参见，王敏：《自由裁量权你能释放人性的光芒吗》，法制日报网，http://www.legaldaily.com.cn/gb/content/2002-11/13/content_46358.htm.访问时间：2006－1－8.其实，行政裁量理论发展的趋势已经显现出“没有不受司法审查的行政裁量”，上述案件中，房管部门的裁决显然不合理，没有适当考虑该拆迁户家庭人员的构成情况，特别是没有充分顾及当事人家中老人的起居便利，对于应当考虑的相关因素不予考虑，构成了裁量瑕疵，属于滥用职权，法院有权干预。
[25]我注意到，支持现行行政诉讼相关制度的学者，也强调，“在履行判决中，若条件成熟，法院应尽可能详细地确定被告所应履行义务的具体内容；在条件尚不成熟或者事件含有较强专业因素或裁量因素时，法院也应明确阐明自己对该义务的法律意见作为行政机关履行义务的指导。”参见，杨伟东：《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》，中国人民大学出版社2003年版，第245页。在我理解起来，这就是说，法院要想在判决中明确履行内容，还是要有一些前提条件的，比如，存在较为客观的、不容易引起被告争议的判断标准。
[26]参见，罗伯特。K.殷：《案例研究设计与方法》，重庆大学出版社2004年版，第55页。
