内容提要：本文把社会公众对于司法个案处置的主流性、主导性意见表述为公众判意。公众判意不仅体现了公众对司法个案处置的评价与期待，更蕴含着公众复杂的社会愿望和社会诉求。表达判意已成为公众参与政治、参与社会管理，实施对司法社会监督的一种形式。正确认识公众判意的特性及形成的社会条件，揭示公众判意的合理性与偏失，赋予公众判意以恰当的地位，是我国推进法治，尤其是深化司法改革的一项有益实践。
关键词：公众；司法；判意；许霆案
2007年发生于广州的许霆案「2006年4月21日晚至22日凌晨，许霆利用自动取款机的故障，超额刷卡取走了17万5千元。2007年11月20日，广州市中院认定许霆盗窃金融机构罪成立，判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆一案在互联网上得以广泛传播，其定性和判决引发了社会各界包括众多法学界人士的激烈争论。后广东省高院以“事实不清证据不足”为由裁定发回重审。
2008年3月31日，广州市中院重审判决，以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年，并处罚金、追缴违法所得。广东省高级人民法院终审维持了一审判决。」以及由此所引发的各种反响与回应，成为中国法治进程中一个富有意义的事件。构成这种意义的元素当然不仅是此案的特殊情节以及近于戏剧化的处理结果，更主要是此案推动了社会公众与司法机构（事实上还会关及到立法机构）在个案处置中互动格局与机制的进一步形成，由此将对我国司法理念、司法民主化实践以及司法生态产生不容忽视的影响。
如果把前述事件简单地理解为司法机构对公众吁求的尊重、迁就抑或屈从，甚至将其概括为司法博弈中“平民的胜利”，则势必不能透彻地认识这一事件的真正意义，更可能衍生出一些不恰当的结论。因此，对这一事件需要作审慎和理性的解读。不仅如此，如果不否认这一事件是可复制、经常会发生的社会现象，那么，对许霆案的思考也不应终止于许霆案本身的审结。尽管在此前的社会讨论中不乏一些很有见地的观点，尽管讨论中已有了不少法学界人士的参与，但对这一鲜活的实例与标本，法学界应有更为深入、系统的分析与研究，尤其需要将这一事件置放于中国司法改革的现实背景下，全面发掘其应有意义。
为便于讨论，我把社会公众对于司法个案处置的主流性、主导性意见和意向表述为“公众判意”。这里所指的“公众”，包含了司法机构以外、与案件事实无直接关联、而以多种形式和渠道表达意见与意向的各种主体；「广义上的“公众”包含了法学和法律专业人士，但由于这部分人员在专业知识水准方面与其他公众有明显区别，故本文的部分分析可能不适合于对这部分人员的评价。」而所谓的“判意”，则是指在纷纭杂陈的公众认识中，居于主流、主导地位的意见与意向。如果不存在表述或定义不当的话，公众判意不仅应成为我国法学理论中的重要范畴，更是实践中司法机构将长期直面并受制其影响的生态因素。本文尝试从法理角度对公众判意作初步解析，以求得更为深入的讨论。
一、公众判意的特性
作为社会公意的一种类型，作为公众对特定社会事实的一种评价方式，公众判意具有以下诸方面特征：
1、所涉案件的特异性
并非所有的司法个案都能够进入公众视野，并引起公众广泛的关注进而表达其意见。因此，能够形成公众判意的司法个案始终只是极少数。决定个案成为公众评价对象的主要因素在于案件的特异性。既包括案件情节的特异（鲜有发生），也包括案件主体（民事当事人、犯罪嫌疑人、被告人、被害人等）以及主体间关系（如加害人与被害人之间）的特异，还包括案件的司法处置（无论是初始程序中的处置还是最终程序中的处置）的特异。总体上说，案件及其处置方式超越公众惯常生活经验与经历，悖离公众的普遍性思维和观念，抑或不符合公众的一般性认知与理解，都是引发公众关注和参与的事实前提。从实践看，公众判意所涉及的案件往往以刑事案件居多。这主要是因为，刑事犯罪以及与之相伴的刑事惩罚对社会公众守持的生存及生活的理念冲击力、震撼力相对较大，由此引起的刺激和反应也较为强烈。具有前述特异因素的刑事案件，很容易引发公众对相关讨论的参与。
2、主体参与的自发性
公众表达对个案处置的意见，一般都是基于主体的自主决定，且各主体在信息不对称（亦即不知晓、也不顾及其他人的参与）的状况下实施意见表达行为。尽管在不少个案讨论中包含着媒体的渲染、诱导等暗示性的动员，甚至不排除部分特定身份的人（著名学者、知名人士、当事者的亲属等）在一定范围内的号召与联络，但就总体而言，主体的这种参与和表达仍然不失其自发性，不存在制度上或其他方面的外部强制。即便是具有参政议政职责的人大代表或政协委员的参与，也不是基于组织化的要求，在心理动因方面与其他自发参与公众并无实质性差异，只是特定的身份可能使其表达获得组织化的意义与效果。
3、表达方式的多样性
在现代资讯传递十分发达的条件下，公众判意的表达方式具有充分的多样性。发表文章、接受访谈、开设博客、上网讨论、提交议案、组织研讨等等都是公众判意的表达方式。甚至饭后茶余的闲谈以及邻里同事间的议论也不失为一种表达方式，因为在私人生活空间中闲谈热议，终究会通过其他公开媒介或其他渠道得到更明确的表达。事实上，决定某一公众表达方式的因素有二：一是特定主体所具备的条件及所具有的能力。一般说来，各主体都会以其最方便、且能有效表达自己见解的一种或多种方式实施参与。二是对个案的关切程度以及个案中相关因素对自己的冲击力。深度关切和强烈冲击往往会促使主体选择影响最为广泛、最能够宣泄自己情感的表达方式。在此情况下，主体从参与过程中获得的满足与对案件处置结果的期待往往具有相同的意义。
4、与己间离的有限性
绝大多数表达判意的公众与案件并无直接利害关系。“超脱的地位”既是主体敢于率直地发表自己意见的理由，也因此使其表达的判意获得一定的正当性。然而，事实上表达判意的公众与案件的间离是有限的。在各自表达的判意中，或多或少、直接或间接地内含着主体自己的某种利益欲求，至少反映着主体的某种社会愿望，或体现着主体所守持与崇奉的某种价值和理念。在许霆案中，吁求对许霆作减轻、从轻处罚以至认定许霆无罪的社会公众，自然与许霆案无任何直接的瓜葛，但对许霆“弱势群体”身份（打工仔）的体认，对银行业长期傲慢自大作风的不满，对人性共有缺陷易诱发性的惧怕等因素，在不同程度上构成了社会公众表达这种判意的实际动因。“唇亡齿寒”、“惺惺相惜”效应在此类案件的讨论中有较多的体现。概括地说，在社会公众对司法个案的讨论中，既不存在无缘无故的爱，也不存在无缘无故的恨。
5、意见意向的简洁性
社会公众所表达的判意都是直接、简明的。如“判对”或“判错”，“判重”或“判轻”，“应重判”或“应轻判”，“构成犯罪”或“不构成犯罪”，“应予支持”或“不应支持”等等。尽管在表达这种意见与意向时或多或少会陈述某些理由，但多数公众不会对这些结论作详尽的论证。这不仅是因为普通公众缺少作详尽和具体论证的能力、精力与动力，更重要在于公众意见所依凭的逻辑和依据往往难以清晰表达，更难以诉诸于文字。在实际生活层面上应得到尊重的理由，常常并不能成为司法机构处理个案的法律依据。在以法律为主题的讨论中，司法机构更容易取得法律的制高点；而从社会生活中、哪怕是从道德层面上推演出的理由，在很多情况下经不起在法律角度上作出的反诘。公众直接而简明的判意，提供给司法机构的是方向性、概略性的民意参照。
6、过程之中的易变性
公众对个案的意见和意向并非一成不变，在讨论过程中往往会出现某些变化。导致这种变化的原因是多方面的。一是主体表达最初的判意，并未经历深思熟虑的过程，往往产生于直觉和直感，缺少很高的可靠度。二是由于传导原因，公众最初得到的个案信息不全面或不恰切。随着对个案相关因素的全面了解，主体对个案形成了新的认知，相应改变其态度。三是在对个案的社会讨论中，不同意见的交锋，尤其是专家、相关司法机构对一些法律机理阐释以及传媒的引导，主体放弃先前的意见，而认同其他意见。四是案件当事人或司法机构在案件处置过程中的相关态度、方式和方法引起了公众心理趋向的变化，从而放弃对讨论的参与或改变原先的认识。如许霆在重审中的一些表现曾引起部分公众的反感，虽然未能导致主流意见的变化，但许霆的这种表现无疑减弱了部分公众对其施予的同情。
二、公众判意出现的社会原因与条件
在我国，社会公众以各种不同方式表达其对司法个案处置的认识与态度，从而对个案处置产生一定的影响，这种现象绝非始于现今，更不始自许霆案。早在上世纪70年代末，新疆生产建设兵团发生的蒋爱珍案「1978年9月29日，新疆某兵团的女青年蒋爱珍被人造谣诬陷，蒋多次向组织请求处罚侵害者以保护自身名誉未果，在走投无路的情况下，开枪杀死3人。蒋爱珍原审被判处死刑。1979年10月，《人民日报》以《蒋爱珍为什么会杀人》一文长篇报道了此案后，引起全国轰动，编辑部收到人民来信15000多件，从不同角度对蒋爱珍表示同情，希望从轻判处，并要求追究诬陷蒋爱珍的人的法律责任。1985年，新疆维吾尔自治区高级人民法院对蒋爱珍杀人案开庭公审，终审判决蒋爱珍有期徒刑15年。」就具备了这种现象的全部要素。围绕“蒋爱珍为什么会杀人”的全国范围内的民间讨论，以及在讨论中所体现出的公众对蒋爱珍的广泛同情，最终导致了司法机构对蒋爱珍的轻判。在此后的不同时期，各地都有一些较为典型的范例。然而，公众判意作为一种常态现象的出现，公众吁求与司法回应之间互动机制的形成，仍然需要借助于一定的社会条件。换句话说，公众判意是在我国社会发展到一定阶段才有其存在基础，并获得其应有意义的。我认为公众判意出现的社会原因与条件主要有以下四个方面：
第一，社会阶层、群体分化，利益主体多极化和价值观念多元化格局的形成，使司法个案蕴含着多重主体复杂的利益冲突，由此形成了社会公众关注和参与个案讨论的动因。
近30年来，随着我国社会转型和社会发展，社会阶层及群体逐步分化「参见边燕杰主编：《市场转型与社会分层》，三联书店2002年版，代序言第1页」，与之相联系，利益主体呈多极化状态，社会成员的价值观念也趋于多元化。在此背景下，司法个案已不仅仅是当事者之间或当事者与社会之间的矛盾与冲突。无论是案件主体的境况，还是个案涉及的社会关系，都不同程度地涵盖着当事者以外的其他人的利益。即便不是利益上的关联，亦会涉及到价值观念上的认同或冲突。
正因为如此，司法个案中当事者的任何一种行为，抑或司法机关的任何一种处置方式，其利弊损益所关及的都不仅仅只是当事者本身。更进一步说，司法个案实际上是阶层、群体以及其他主体之间利益关系或价值观念冲突的极端化表现。任何司法个案都不同程度地折射出当代中国社会中更具普遍意义的社会冲突与矛盾。
围绕司法个案所进行的社会讨论，实际上既是这种矛盾与冲突的进一步延伸与展示，也是这种矛盾在一定程度上得到解决的具体方式。不难想象，如果没有阶层、群体的分化以及利益与观念的差异，类似许霆案这样的讨论就不可能在如此广泛的范围内展开。
第二，社会公众政治关注点以及政治参与方式发生转变，对司法个案处置的讨论逐步成为公众参与政治、参与社会管理的一种方式。
随着我国政治生态的不断改善，主导政治力量的政治主张逐步趋合于公众的社会理想，同时，随着政治传导体制及机制的变化，公众对国家政治生活的关注点也有所变化，公众参与政治的方式更有异于先前。国家的重大政治事件固然会引发社会公众的关注，但公众情感投入的程度则有所减弱。公众更为关注的是与其生存及生活状态直接相关的那一部分政治活动。司法审判，既是国家政治活动的组成部分，也是国家实施社会管理的重要手段。更重要的是，司法审判活动所关涉的通常是与社会公众日常生活息息相关的内容。司法活动是国家与公众之间的连接点，是政治活动与社会生活相互交织的空间。因此，在社会公众不再热衷于对轰轰烈烈的“广场政治”的参与，同时对缺少直接感验的宏大叙事式的政治话语亦丧失兴趣的情况下，对关及广泛利益的司法个案的讨论，则成为他们参与政治、参与社会管理的一种实惠且简捷的方式。在这种讨论中表达他们的社会愿望与要求，表达他们对于社会秩序、社会利益分配的期冀与理想。正如诺内特等人所说：“法律舞台成了一种特殊的政治论坛，法律参与具有了政治的一面。换言之，诉讼逐渐成为团体组织可能借以参与公共政策的一种工具。”「[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第107页。」在此意义上，我们有理由把公众判意及其表达提升至我国政治民主化进步的层面加以认识。
第三，司法公开化、透明化程度的提高，司法为民理念的确立，为公众对司法个案的评价提供了有利条件。
近年来，作为我国司法改革的重要成果，司法公开化、透明化程度逐步提高。这不仅表现在案件公开审理制度的严格实行，案件处理流程趋于透明，同时也体现于司法机构对媒体采取了谦抑姿态。在欢迎和接受舆论监督的主题下，司法与社会的距离正在拉近。这就为公众了解个案（既指已经审结的个案，也包括正在处置过程中的个案）提供了最基本的条件。更为重要的是，与执政为民的总体政治倡导相呼应的“司法为民”，被确立为司法审判的基本理念。这一理念更凸现了司法机构对民意、民愿的尊重。虽然在实践中司法机构更倾向于把“司法为民”
理解为在司法过程中实施一些便民、利民措施，但这一理念的核心仍然在于强调司法与人民群众总体利益及公众主导性社会愿望的契合。因此，随着司法为民理念的深入贯彻，公众判意能够在很大程度上得到司法机构的回应，公众判意的实际效用不断增强。这又进一步激发了公众参与的热情。
第四，传媒的渗透力、辐射力空前加大，尤其是网络的普及与运用，使公众参与司法个案的讨论获得了多种渠道和广泛的空间。
公众判意的出现与传媒的发展具有重要的联系。公众判意的形成在很大程度上依赖于传媒的作用，传媒一方面将司法个案的相关情况传导给社会，从而引发公众的关注，另一方面又为公众参与讨论提供平台，并借此将公众的意见和意向向司法机构以及能够对司法机构产生影响的其他权力机构反映和展示。近些年，我国传媒业得到空前发展，资讯的传播日益发达。特别是网络的普及和运用，不仅使资讯的传播突破了其他任何媒体所不及的限界，同时也为公民自由、直接地向全社会表达自己的认识和见解提供了可能。每当具有公共关注价值的司法个案发生，传媒都能够及时、迅速地把相关情节以及个案的处置过程披露于全社会，并汇集社会各方面的反映和意见，使司法个案的处置或多或少地受制于公众意志和社会评价，同时也使个案处置所产生的效应在更广的范围中放大。
顺便需要指出的是，在既往有关司法的社会监督的讨论中，公众判意被隐没于媒体与司法的关系之中，公众的主体位置往往被媒体所取代，公众判意常常被表述为媒体的意志。「参见王好立等：《“司法与传媒”学术研讨会讨论摘要》，载《中国社会科学》1999年第5期。」我认为，在对司法个案的披露和讨论过程中，媒体固然是不容忽略的主体，但媒体的主要功能仍然只是传导公众的观点与意见，过于突出媒体的主体地位容易使公众判意的社会性受到遮掩。更为重要的是，互联网的出现和运用，不仅突破了传统媒体容量、传导方式及辐射力的局限，也大体排除了媒体对公众意见作出筛选、裁截的可能。网络已基本成为纯粹性的传播工具。在此情况下，用媒体监督来概括社会监督的这部分内容已不尽恰切。由此也可以看出，最真实的公众判意的出现和传播是以互联网的普及和运用为条件的。
三、公众判意的实际蕴含
社会公众中任一成员的特定判意的产生，所依据的元素都是复杂的。在看似不受制约的表达中，包含着多重决定性的内容。概略地说，公众判意实际蕴含着以下五个方面内容：
1、以既往案例为参照的法律评价
尽管多数公众对司法个案发表意见并不采用法律专业视角，但这并不意味着他们的意见完全脱离法律立场。无论是对个案的思考，还是他们在讨论中所作出的表达，都依据和遵循着各自所具有的法律智识。不同的是，公众的法律智识往往并不产生于他们对法条的熟知或对法学理论的掌握，而是形成于既往生活经历中出现的各种案例。形形色色的案例使社会公众积累了一定的法律智识，这种智识成为他们社会知识和社会经验的重要组成部分，并实际指导着他们的社会行为，也成为他们认识和分析其他个案，并提出个案处置意见的参照。与司法机构或法学专家所不同，社会公众以案例为参照的法律评价具有这样一些特征：第一，这种评价是粗犷的，一般都不具有严密的分析，对于技术性、专业性很强的法律问题往往不予顾及。这是因为，社会公众对法律的掌握和了解，通常局限于既往案例中所展示出的同类行为的大体法律后果。他们习惯地把某一行为同某种法律后果之间的关系看成是一种约定俗成，并依此推导出相关个案的应有处置方式。第二，这种评价中所参照的案例，并非特定的、个别性的实例，而是若干案例中所包含的一般性原则和普遍性的结论。并且，这中间还夹杂着各主体对不同案例以及案例中各种要素的理解和取舍。因此，恰切地说，这种评价所依据的是公众对于既往司法（通过若干案例所体现的）立场和态度的主观认知。第三，这种评价中既使用相同性比较，但更多使用的是相异性比较。司法机构援例判案的思维方式通常是相同性比较，即相同或相近的案例，适用相同或相近的处置方式。与之不同的是，公众评价则较多地运用相异性比较，亦即强调相关个案不同于既往案例的特殊性，从而提出不同于既往案例的处置意见。例如，在许霆案中，公众所强调的是许霆行为与其他盗窃金融机构行为的重大差异；在崔英杰案「2006年8月11日，河北来京人员崔英杰在北京市海淀区中关村科贸大厦附近卖烤肠，被现场执法的海淀城管大队队员查处，并要当场没收他的三轮车。崔英杰手持切烤肠的小刀刺入海淀城管大队海淀分队副队长李志强的脖子，后李志强因抢救无效死亡。崔英杰案也引起了广泛的关注，公众吁求法院对崔从轻处罚。2007年4月10日，北京市第一中级人民法院以故意杀人罪判处崔英杰死刑，缓期两年执行。」中，公众所注重的是崔英杰的特殊身份和处境；在廖婷婷案「2007年8月22日凌晨，四川彭州19岁少女廖婷婷因不堪孪生妹妹廖娟娟长期患精神病给家庭带来的拖累，将其捂死在精神病院，后投案自首。经鉴定，廖婷婷患有抑郁症。2008年2月26日，四川省彭州市法院一审以故意杀人罪从轻判处廖婷婷有期徒刑三年，缓刑五年。此案判决得到了民众支持。但3月7日，彭州市检察院认为法院判决认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻，对此案提出抗诉。4月17日，成都市中级法院二审开庭，本文完成时，此案仍在二审之中。」中，公众主张对廖婷婷从轻处罚的理由仍然是建立于廖婷婷、受害人以及廖家境况的特殊性。相异性比较方式的在公众法律评价中的更多运用，主要同本文前面所提到的此类案件的特异性相关。
2、以主观善恶为标准的是非判断
公众对于某一个案基本的立场和态度，往往决定于他们对于涉案当事人主观善恶状态的认识和判断，法律评价有时只是用于固化和支撑这种认识与判断。善恶是人类伦理的首要、也是最基本的价值维度。在公众视野中，被认知为司法个案的任何社会事实，都是善与恶的一种展示，而惩恶彰善的人性取向决定了社会公众自觉地以善恶作为对个案是非判断的重要依据。这种判断同样有一些需要进一步认识的特征：第一，公众的善恶观并不是统一地受自于某种伦理体系，它是公众在多种复杂的文化因素影响下，根据自己的切身感验而形成的民间伦理。没有系统的文字记载，但根植于公众的心灵，公众个体之间存在一定差异，但大体上趋于一致。因此，用以判断个案的公众的善恶观与立法中所守持的善恶观并非完全一致，与主流意识形态倡导的价值观念也具有一定的差异。第二，公众参与对司法个案讨论的过程，同时也是其驱恶向善、固化民间伦理价值的一种实践。
因而在此过程中，个案事实中的善与恶都会被全面揭示，且在一定程度上得到放大。一些在主流话语中缺少足够正当性或不具有制高点的善恶评价也在这种讨论中得到充分显现。如对许霆案，公众的话语中贯穿着这样一些认识：许霆之恶是人性共有、易生之恶，因而是不深之恶。同时，银行错失，且由此诱导许霆犯罪同样是一种不可忽略之恶，银行从来傲居于消费者之上，因而相对许霆而言，也并非“善者”。正是这样一些认识支撑了公众要求对许霆轻处的判意。第三，公众的善恶观常常转化或体现为助弱抑强的立场和取向。社会生活中善恶与强弱具有天然的联系。对弱者的同情与扶助从来是善行的应有之为，强者对弱者的凌势则被视为一种不义之恶。因此，在个案讨论中，当事者之间位势、实力的强弱在很大程度上影响着公众的处置意见。处于弱势、且涉案行为同这种弱势相关的当事者很容易得到公众的支持和同情。反之，依据其强势而作为的当事者，无论是加害人还是受害人，都很难得到公众的支持或同情。
3、以生活经验为依据的事实认知
社会生活中所形成的常识与经验，是公众认知司法个案并据此表达判意的又一依据。与司法程序中依靠证据认定事实，根据法定要素（如犯罪构成、侵权成立要件等）确定行为性质的方式方法完全不同，公众对案件事实及其属性的认识常常依凭于他们的生活常识和经验。一方面，他们设身处地，把自己置放于个案事实之中，并依照自己的生活经验，考量和猜度当事者的心理状态，分析其行为的合理性。另一方面，他们揆情度理，依照生活常识评判案件的是非曲直或轻重大小。同样以许霆案为例，许霆得到公众宽宥和同情的原因之一就在于许霆的行为不同于盗窃金融机构的惯常形态，越出了公众（也包括立法者）对于此类犯罪一般的想象。许霆行为不是发生在想象中的“月黑风高夜”，而是实施于灯火通明、车水马龙的大街；许霆作案不是采用蒙面藏身、撬门溜锁的方式，而是旁若无人、轻盈地触摸和敲击ATM 机按键；受到立法特别保护的金融机构也不是戒备森严，重兵守候的金库钱柜，而是一台无人看管、且根据行为人指令自动吐款的ATM 机。如此情境，如此氛围，如此行为，无论其怎样合乎于盗窃金融机构犯罪的基本构成要件，常识和经验都告诉公众，对许霆不应适用常规的刑罚处罚。这一现象也表明，以生活常识和经验为依据的事实认知，有时比循用法律程序的推定和判断更为恰切，更贴近生活的原生状态和社会行为的应有机理。
4、以自身境况为基点的情感偏向
如前所述，社会公众在个案讨论中并非是完全超脱中立的。在公众判意中不同程度地带有表达者的情感偏向，而这种偏向又与表达者自身的境况直接相关。
这也就是说，公众的身份、地位以及生活状态等各种因素都会对其判意产生或多或少的影响。事实上，公众参与个案讨论的过程同时也是一个自我识别与认同的过程。首先是身份上的识别与认同。社会公众对于身份、地位与自己相同或相近的个案当事者，容易产生更多的亲近感，相同或相近的生存遭遇能够使公众对个案当事者付以更多的理解、更多的宽容或支持。特别是当个案中的冲突隐含着不同身份、地位的阶层和群体之间的矛盾时，这种效应会更为突出。其次是情境的识别与认同。在对个案的讨论中，社会公众常常会自觉或不自觉地把个案中的情境与自己实际面临或可能面临的某种生活经历进行对比，当两者趋于一致、公众自身在假想中成为同类案件当事者的某一角色时，他们会自然地表现出对该当事者的某些偏向，并以其诉求为基点表达相关意见。
5、以司法个案为藉托的案外诉求
社会公众参与司法个案的讨论，其直接目的与其说是追求司法机构对相关当事者的恰当处置，莫若说是追求这种处置所确定的某种利益格局，追求这种处置所体现的司法对于相关社会矛盾的立场与态度，以及司法对于不同社会诉求的保护倾向。不仅如此，在公众的讨论中，甚至还掺杂着与个案处置完全不相关的社会要求和社会情绪。在某些情况下，司法个案只是公众表达其自身社会要求的一种寄托。对个案讨论的参与则是公众宣泄社会情绪的一种契机。因此，在公众判意中，一定程度上还蕴含着公众施向于社会管理者、与案件处置结果并无直接关联的其他诉求。这种情况增加了公众判意的复杂性，也增加了个案司法处置社会功效的承载。对此问题，本文后部分将进一步提及。
四、公众判意的合理性与可能存在的偏失
从本文前面的分析中不难看出，公众判意具有其显而易见的合理性，但也存在着难以避免的偏失。因此，恰当认识并正确对待公众判意，需要对这种合理性与偏失作进一步揭示。
1、公众判意的合理性
我认为，公众判意的合理性主要体现于以下三个方面：
第一，公众判意有一定的法律基础，通常不会超越现行法律的规定。
在近些年涉及的诸多典型案例中，尽管公众之间存在着激烈的争论，其中也不乏一些偏离法律规定的过于激进的意见，但总体上说，公众的主流意见是在相关法律框架内提出的。这种状况不是偶然的。首先，法律是社会公众在讨论中愿意遵从的规则。虽然是民间意义上的自发讨论，但参与讨论的公众依然普遍把现行法律作为认识和评价个案的依据，而不愿使自己的主张脱离法律的限定。在对许霆案的讨论中，尽管有不少讨论者主张许霆行为不构成犯罪，但这种意见仍然是建立在对“秘密窃取”、“金融机构”这些概念的不同理解之上的，并不表明主张者对刑法相关规定持否定立场。应该说，法律规定不仅是司法机构同时也是社会公众在讨论中所共同守持之“道”。其次，如前所述，在法治推行达30年的背景下，社会公众有了一定的法律智识的积累，具备了在现行法律规定的范围内认识和评价个案的能力，对个案性质及大致的法律后果一般都能够作出一种粗略的判断。再次，公众对社会现象及社会事实的一般认知与法律具有天然的吻合性。
在统治阶层与人民大众处于非对抗状态的社会结构中，立法与人民大众的价值观、与人民大众的社会要求保持着总体上的一致。法律只不过是普适性价值观和人民大众普遍性社会要求的规范性表达。用昂格尔的说法，“法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式。同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。”「[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第43页。」因此，即便不是基于对法律规定的熟知和理解，对具有广泛社会影响的个案，社会公众依凭其社会观念和意识，也可以提出与法律规定大体相符的意见。此外，公众判意是在广泛、充分的社会讨论基础上所形成的主导性意见。这种意见的形成经历了正误辩识和自动筛选的过程。在讨论中出现的一些明显与法律规定不符的意见，一般都不会得到多数人的认同。如果出现公众普遍对个案中涉及的某一法律规定提出非议，那么，需要质疑的已不是公众意见，而是这一规定本身。正如庞德所说：“如果法律是生活经验中发现的东西的真实表达，而不是超越经验去表达某些人的抽象理论，执行是不成问题的。法律规则将在人类的风俗习惯中生根，并在这个基础上安全无恙地存在。不然的话，便是徒劳地作知其不可为而为的事情。”“整个问题在于法令的内在正义性——即其对每个公民良知的感召力。”「[美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第113页。」
第二，在对个案某些问题的认知上，社会公众具有独到的智慧和能力。
实践中，对个案处置的争议通常集中在法律酌定的某些问题上，如对被告人判处死刑或死缓，判处实刑或缓刑，是否从轻或减轻处罚甚而适用特别规定（如刑法第63条第2款）等等。由于我国立法留给司法机构酌定的空间很大（刑法尤为突出，其他立法亦如此），因而在酌定范围内所作出的个案处置可能会差异甚大。在立法上和司法中，酌定的依据往往被表述为“情节”、“社会危害性”、“主观恶性”、“后果”等法律概念，但无论如何，酌定必然是一个主观化判断，“酌”与“定”都依赖于主体的主观测度。虽然司法机构成员对诸如“情节”等概念有其专业化的理解，但社会公众在此方面的认知却更为独到。首先，无论立法规定如何详尽，也无论司法经验如何丰富，都难以对应社会生活的复杂性和社会事实的多样性。社会公众在认知诸如“情节”等问题时所参照的因素，比立法规定及司法的视点往往更为全面。较之简单依照法律所作出判断，社会公众的某些直觉或印象或许更为准确，因为后者具有深厚的生活经验的积累。这也印证了霍尔姆斯那句著名论断“法律的生命从来就不是逻辑，而是经验”。例如，尽管许霆案原审判决（对许霆处无期徒刑）完全符合刑法定罪量刑的法定要素（盗窃金融机构且数额特别巨大），但许霆采用的这种特殊盗窃方式却是法定构成所不曾、也不可能顾及的，而事实上这种盗窃方式恰恰是社会公众高度关注、且从公正角度上看，应当充分考虑的量刑情节。其次，对于法律规定的酌定事由，在广泛讨论基础上形成的公众判意往往比特定司法机构的认识与判断更为可靠。司法行为的正当性和合理性，是制度和学理上的一种假设与假说。实际上，即便不是故意的舞弊和作弄，司法行为的背后也潜隐着很多非理性的内容。卡多佐曾深刻地揭示过法官作出判断的真实过程：“他们将根据自己的生活经验，根据他们对现行的正义和道德准则的理解，根据他对社会科学的研究，最后，有时还要根据他的直觉、他的猜测甚至他的无知或偏见去作出这种评估。”「[美]本杰明。内森。卡多佐：《法律的生长》，刘培峰、刘骁军译，贵州人民出版社2002年版，第48页。」相比之下，公众判意尽管蕴含着复杂的内容，但由于它经历过广泛而充分的讨论，集中了众多人的智慧与认识，因而比个别司法机构、少数司法人员的判断有更可信赖的一面。再次，社会公众重视一些不为立法所承认，而依公正要求却应予采纳的情理或事理，公众的“酌定”更符合生活逻辑，也更富有人性化色彩。例如，在廖婷婷案中，被害人作为精神病人，其生命价值在法律上与健康的正常人完全相同，受到同样的法律保护。剥夺精神病人的生命权与剥夺健康人的生命权在法律上应受到的制裁没有任何差异。但从情理或事理看，杀死一个长期患病、生不如死、且依其病情及家庭经济条件无望康复的精神病人，其社会危害性比杀死一个健康的正常人显然要小。不仅如此，廖婷婷杀人的动机中既有自己不堪其累的原因，更有对其父母甚至被害人的善意性考虑。这些在立法上不足为虑的因素，正是公众吁求对廖婷婷从轻处罚的重要理由。毫无疑问，对类似廖婷婷案的处理，仅仅守持法理，而忽略案件中的情理和事理是难以体现法律之公正的。庞德曾引用霍姆斯的话概括法律与情理、事理相违的现象：“法律概念备受嘲笑，一切伦理成分被清除了。”「[美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第50页。」
第三，公众判意在很大程度上体现了人民群众正当的社会要求。
前已述及，公众判意具有丰富的蕴含，其所寄托的不只是公众对于个案恰当处置的愿望，还承载着公众从个案中引申出的其他社会要求。虽然受制于群体、阶层等因素的局限，但总体上说，公众判意中的这些要求是有一定正当性的。从实践看，公众所支持或付以同情的，往往是社会发展过程中支持不力或顾及不充分的因素；而公众所厌恶或给予否定评价的，则通常是社会发展中需要矫正和消除的负面事实。在许霆案中，许霆的行为固然不为公众所认同，而金融机构的不良作风和不尽恰当的社会姿态同样受到了广泛而尖锐的批评，在此过程中金融机构同样受到一次深刻的教育。与此相同，围绕崔英杰案的讨论中，公众在吁求对崔英杰从轻处罚的同时，也对城管机构不近情理的执法态度也提出了批评，由此引发了全社会对城管部门执法问题的审慎思考与讨论。由于公众判意产生于多重视角，汇聚了多方面的社会要求，因而，公众判意无疑是司法机构个案处置的有利参照，这又进一步为司法活动贴近社会生活，为司法社会效果的提升与增强提供了可能。
2、公众判意可能存在的偏失
毋庸讳言，公众判意也可能存在某些偏失，概括地说，这些偏失体现于如下方面：
第一，公众判意中包含着相对落后的法律观。
公众判意与阶段时期的社会意识直接相关。因此，社会意识中相对落后的法律观在公众判意中也有明显体现。首先，公众判意往往依然把人治视为司法审判的制度背景。一方面，在其表达的判意中，尽管包含了对立法的尊重，但潜在意识上仍然认为法律是可以变化、变通，可以人为地规避的。公众判意中显现不出足够的法律信念。当公众判意与个案司法处置的结果相一致时，一些公众甚至不认为这是法律在公众影响下得到正确适用，而往往将其理解为法律外力量所产生的效果，从而使人治的印象进一步加深。另一方面，公众判意的表达对象，往往并不仅是相关的司法机构，而主要指向的是相关党政权力机构，其目的在于使公众对个案的态度成为一种引起党政权力机构所重视的民意，并进而通过党政权力机构对司法机构施加影响。实际上，这仍然是一种人治化的思维方式。其次，由于重刑主义在我国具有长期的影响，特别是死刑的适用在我国相对较为宽泛，因而社会公众具有过度倚重刑事手段，从严从重适用刑罚的主观倾向。特别是对于危害社会治安、官僚渎职以及贪污腐败等关及群众切身利益、民愤较大的案件，社会公众适用重刑的要求更为强烈。「较为典型的案件如张金柱案、刘涌案。张金柱案：张金柱原河南省郑州市某区公安分局局长。1997年8月24日，张金柱驾车撞死一人后，将另一名受害人挂在车下逃逸，致其重伤。该案由《焦点访谈》等主流媒体披露后，引发社会强烈反响。1998年1月12日，郑州中院以故意伤害罪判处张金柱死刑。二审维持原判。刘涌案：刘涌原为沈阳嘉阳集团董事长，2003年4月，刘涌被辽宁省铁岭市中级人民法院以组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、非法经营罪等多项罪名一审判处死刑。2003年8月11日，辽宁省高级人民法院证据存疑改判死刑，缓期两年执行。媒体公布判决结果后，引发舆论浪潮。2003年10月8日，最高人民法院决定依照审判监督程序提审此案。12月22日，最高人民法院再审以故意伤害罪判处刘涌死刑。」长期畸高的“罚值”与某些情绪化的偏向相结合，使公众对这些类型的案件难以形成恰当的认识。对于“少杀”、“慎杀”的刑罚理性化趋势以及我国刑事实践所无法回避的国际因素的制约，社会公众更缺少足够的理解。这是公众判意最突出的偏失。
第二，公众判意往往缺少对法律上程序性、技术化要求的理解与重视。
社会公众在对司法个案的认识中，所注重和追求的是个案处置的实质性公正。与之不同的是，司法机构对案件的处置尚需考虑诸多的程序性、技术化要求，需要考虑法定的形式要件的完备。因此，诸如举证责任、程序失权、诉讼时效、追诉时效、不告不理、疑罪从无、上诉不加刑等制度设定，很难为普通公众所理解。依照这些规定而形成的司法处置，也不容易得到社会公众的认同。此外，公众对个案处置功能的认识有时也会失之片面。通常的偏向是，重视个案评价的公平与公正，而忽略法律对未来行为的导向作用；重视个案处置在当下的效果，忽略这种处置的长远影响；重视某一种利益的保护，而忽略多方面利益的应有平衡。从法律技术角度看，公众之理与法律之理存在着一定的偏离和差异，公众判意的法律“技术含量”相对较低。
第三，公众判意中可能夹带着某些偏激的社会情绪。
在肯定公众判意蕴含正当的社会要求的同时，也不应忽视公众判意所可能夹带的某些偏激的社会情绪。在我国社会全面转型，社会结构大幅度调整，社会阶层、群体严重分化，社会矛盾高度复杂的情况下，公众判意所直接或间接体现出的诉求也是极为复杂的。尽管公众诉求的主导方向应予肯定，但在某些社会矛盾激发下所形成的偏激的社会情绪也容易藉此加以表达。在这种情绪的支配下，个案中的某些因素容易被过度放大，由此而得出的结论难免会有一定的偏失。特别是对于涉及到社会管理层的案件，公众对社会管理的某种不满往往会衍化为对案件当事者作极端化处置的要求。近年来，社会上反映出的扩大对贪腐行为死刑适用的要求，正是受这种情绪支配而提出的。
五、公众判意的应有地位
无论是否符合人们的愿望，公众判意已成为我国社会生活中客观存在的一种现象，而表达判意则成为社会公众参与社会管理、反映社会诉求的一种常规性方式。更为重要的是，在社会进一步变革、法治深入推进的背景下，社会公众对司法个案的关注会越来越多，司法活动也由此受到更为广泛、更为直接的影响与评价。因此，应当赋予公众判意恰当的地位，更有效地发挥其积极功能，减少进而避免其偏失的影响。
1、公众判意不构成对司法独立性的贬损
对公众判意的肯定与承认，不容回避的问题是，公众判意是否构成对司法独立性的贬损。毫无疑问，公众判意的确是司法活动的外部影响因素。不仅如此，在少数情况下，也不乏强势的民众舆论对司法决定产生扭曲的实例。但我认为，从总体上判断，公众判意不构成对司法独立性的损害。首先，司法独立性的核心涵义是司法权与其他权力的界分。基于司法的独立性，司法审判活动不受其他权力的干预。但是，这种独立性并不排除司法机构依据自身的立场和判断去接受、吸纳或认同社会各方面的建议和意见。评价司法是否具有独立性的标志，是司法有没有排拒依据法律所应当排拒的（包括公众判意在内的）其他意见和要求的能力。公众判意无论在形式上，还是实际上，都不具有强制司法机构接纳的效力，从而与司法独立不会发生冲突。其次，或许更为重要的是，近几十年来，我们对作为法治重要内涵的司法独立存在着一定程度的误读和读解，司法独立性往往被理解为司法机构隔绝于社会，机械、刻板地适用法律处理案件。然而，法治国家所提供给我们的是与此相反的例证。在高度强调司法独立的美国，历来把创造性地、及时、恰当地回应各种社会要求视为重要的司法理念。埃尔利希指出：“视法律制度为封闭系统的观点，不是别的什么东西，它不过是学院中的纯粹理论教条”。「[美]埃尔利希：《法律社会学原理》，第346页，转引自本杰明。内森。卡多佐：《法律的生长》，刘培峰、刘骁军译，贵州人民出版社2002年版，第65页。」在美国司法史上作出过卓越贡献的霍尔姆斯、庞德、卡多佐等人，历来把反映社会变化回应社会现实，寻求法律与社会发展的适应作为毕生的追求。卡多佐更明确地申明：“我将尽自己的绵薄之力，把那些悸动着、喧嚣着渴望得到表达的社会和经济力量引入法律。”「[美]本杰明。内森。卡多佐：《演讲录：法律与文学》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2005年版，第54页。」美国学者诺内兹等在对法律发展阶段和类型作出划分时，把回应型法视作法律的最高境界，认为：“法律机构应该放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性，并成为调整和社会变化的更能动工具。”「[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第82页。」所有这些都表明，司法独立性与司法认知和回应社会要求并不矛盾。正因为如此，作为反映社会要求的一种重要形式，公众判意也不构成对司法独立性的损伤。再次，从我国实践看，真正对司法独立性形成影响的因素并不是公众意见，而是其他权力机构的不当干预。在前面所提到的强势舆论造成个别案件司法判决偏失的现象，其间往往包含着其他权力机构的作用。这种结果的出现与其说是公众力量使然，不如说是司法机构对相关权力的遵从。
2、公众判意是司法机构处置个案的重要参考
公众判意的直接功用首先在于它能够成为司法机构对相关个案处置提供一种参考。可供参考的有三个层次：一是案件的处理方式与结论。二是缺少充分论证但从民间视角所提出的理由。「在本文写作过程中，媒体报道了最高人民法院新任院长对待死刑的态度。他主张把“社会和人民群众的感觉”作为死刑适用的依据之一。对于最高人民法院负责人的这一观点，我更愿意作广义上理解，也就是司法审判应当充分考虑社会需求和人民群众的立场与态度，而不只是在死刑适用上才有此考虑。基于本文前述分析，我认为，恰恰在死刑适用上，对待“群众的感觉”，亦即通常所说的“民愤”，应持审慎的态度。」三是在公众判意中所体现出的偏向与要求，亦即当某种意见具备“民意”的属性时，无论其内容和理由怎样，这种意见就已经获得了需要司法机构加以考虑的理由。在一定意义上，可以把公众判意的作用类比于英美法系的陪审团制度的功能。陪审团的功能在于，它“可以将普通公民带入法庭的专业世界，他们可以在司法程序的核心领域代表公众发出决定性的声音。这种参与会把对司法制度的信赖感在参加陪审团的人以及一般社会公众中逐渐传递。”「[英]麦高伟、杰弗里。威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第347页。」
虽然公众判意不具有制度上的效力，但与陪审团意见相似，它同样是可以注入法律体系内的“外行酸”，能够将社会价值引入到个案审判，从而引入到法律体系之中。
3、公众判意是司法公开化、民主化的有益实践
司法公开化、民主化是实现司法公正，矫正司法偏差，尤其是防止司法腐败的重要保证。公众判意的形成无疑为司法公开化、民主化提供了一条新的路径。一方面，公众判意的形成需要司法个案及其审判活动有更高程序的透明，在更大范围内公开，司法信息在很大程度上成为社会公知、共享的信息，由此将使司法同社会之间的隔膜逐步消除。另一方面，比公众旁听庭审等措施更有意义的是，公众判意不仅包含了公众对案情及处置过程的了解，还参与了其间的讨论，对案件处置发表自己的意见和意向。相关司法裁决中，也包含了对公众意见的考虑，这在一定程度上体现了司法民主。再者，社会共同关注下的个案处置，基本消除了司法机构及其成员重大失误甚而营私舞弊的可能，对司法的监督作用在此过程中可以得到更充分的体现。
4、公众判意是平衡法律资源配置的重要手段
近年来，我国法律资源配置存在着明显的失衡现象，政治权力，物质财富以及其他社会势力在一定程度上主导或影响着法律资源的分配。在政治权力结构不尽完善，物质财富的占有过度分化，社会势力的作用较为复杂的背景下，法律资源的配置也形成了一些不恰当的偏向。这不仅在一定程度上扭曲了法律的应有功能，也使本已失衡的社会权益分配结构得以固化和扩大。公众判意的形成对于矫正这种偏失也具有重要作用。一般来说，公众判意在很大程度上是弱势群体的社会声音，并且，从多数案件的实例看，公众判意所表达的是对公众社会底层权益的维护。因此，公众判意不仅能够使决策层和司法机构直接感受到这一层面对于司法的实际要求，也在客观上对其他权力和力量形成一种有益的制衡，从而有助于使法律资源的配置与分享趋于合理。
5、公众判意是立法完善的一种动力
如果公众从社会生活角度对个案处置所提出的意见与现行立法不尽一致，抑或在现行立法中对相关问题缺少明确规定，这在一定程度上已经构成立法者对现行立法的合理性、完善性予以审视的理由。昂格尔指出：“如果法律中所承认的道德戒律被确立得与日常行为的动机和模式相距太远，那么，它们不是令人窒息就是空想的东西。”「[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第200页。」在我国，正是社会公众对孙志刚案「2003年3月17日，27岁的大学毕业生孙志刚在广州街头被当作三无人员强制收容，18日被送往广州收容遣送中转站，后送往广州收容人员救治站。3月20日不治身亡。尸检结果表明，孙志刚死前72小时曾遭毒打。孙志刚被害激起了社会舆论的强烈反响。」的广泛讨论，以及讨论中对收容遣送制度的批评，才导致了收容遣送办法的废止。「收容遣送制度始于19世纪50年代初，1982年5月国务院发布了《城市生活无着的流浪乞讨人员收容遣送办法》，正式确立了收容遣送制度。孙志刚一案后，收容遣送制度引起了全国民众的关注和反思，促使立法者加快收容遣送制度的改革。2003年5月16日，3位青年法学博士以普通公民的身份上书全国人大常委会，要求对收容遣送办法进行“违宪审查”。2003年6月20日，国务院发布第381号令，《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》自2003年8月1日起施行，原《城市生活无着的流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。新办法提出了全新的自愿救助的原则，取消了强制手段。」同样，在许霆案中，虽然法院可以变通地适用刑法第63条第2款，但更为恰当的方式应当是考虑对刑法第264条作出修改，使之能够适用于包括许霆这种盗窃方式在内的多种形式的犯罪行为。因此，公众判意能够为立法的完善提供很多启示，在许多情况下，公众判意甚至能够成为立法修改或司法解释出台的直接动因。
6、公众判意需要正确辩识、引导与回应
首先，公正判意并不是以统一、确定的形式加以体现的，这就需要认真、审慎地加以辩识。一方面，公众判意应当是大众、亦即多数人的意见，而不是小众、少数人的意见。尽管很难通过量化手段加以测定，但在广泛和充分讨论中，多数与少数，主流与非主流，主导性与非主导性仍然是有识别可能的。另一方面，要辨识在公众意见的背后，有无特定利益主体炒作、操作，或媒体煽情、播弄的因素，防止相关利益主体的不当行为对公共判意形成扭曲。此外，还要对寄寓在公众判意中的其他诉求和情感偏向加以辨识，从社会大局出发，考量并确定对这些诉求和偏向的应有态度。其次，对公众参与社会讨论的过程，要予以适当的引导。
德国社会学家曼海姆曾经说过：“民主的目的不是利用大众的情绪，而是阻止民众情感的游移不定的反应挫败国家的理性和深思熟虑的意见。”「[德]卡尔。曼海姆：《重建时代的人与社会：现代社会结构的研究》，张旅平译，三联书店2002年版，第327页。」同样，要减少和避免公众判意的偏失，也应当引导公众理性地认识和对待个案所涉及的问题。一方面，应及时、准确、全面地披露相关案情及处理情况，使公众的讨论和判断建立在对事实真相充分认知的基础之上。另一方面，法学界、司法机构以至政府相关部门要通过恰当的方式对如何全面看待个案中的相关问题，表明自己的意见和态度，在多种观点的博弈和碰撞中，共同深化对个案的认识。再次，公众判意的意义绝不仅仅体现于公众单向度地向司法机构提出自己的要求，同时应体现于司法机构对公众判意作出正确回应。这种回应，并不意味着对公众判意部分或完全采纳。不仅如此，对公众判意的回应，也不能简单局限于对公众判意的采纳或否定，更为重要的是，司法机构在相关裁判文书中应当详尽地阐释裁决的理由，直接或间接地回答社会公众在讨论中所涉及的相关问题。除了裁判文书外，还应通过新闻发布等多种方式，对司法裁决文书予以进一步的解读，让司法裁决所表达的意见在更广泛的基础上成为社会公众的共识。
总之，对公众判意如果不加以正确的辨识、引导和回应，其积极效应就不可能得到恰当的发挥，甚而会产生一些负面影响。因此，对公众判意加以正确辨识、引导和回应是最需要重视的环节。
2006年4月21日那个暖洋洋的夜晚，当许霆把手伸向ATM 机时，不可能料及自己已成为南美热带雨林中轻拍翅膀的那只蝴蝶。而当许霆案沸沸扬扬、街谈巷议，在我们生活中掀起一场德克萨斯式龙卷风时，我们切不可错过对这种现象的内在机理的探究。本文只是在此方面作出的微薄的努力。随着这场讨论的深入，相信法学界的同行将贡献出更富有智慧、更具有远见卓识的成果。
顾培东，四川大学法学院教授、博士生导师
原载《中国法学》2008年第4期
