摘于《法学研究》2017年第1期第3—22页
站在中国法治建设恢复30多年的端口，无论是回溯既往历程，抑或审视当下现实，不难看到的是，在影响和制约我国法治建设的诸因素中，全社会对于法治的共识度较低或者说社会成员法治共识的缺乏，或许是最值得重视的一个问题。本文拟梳理并揭示法治基本问题上分歧的主线，分析其间的实质性分歧及其原因，并以此为基础，尝试性地提出通过法治再启蒙推动我国法治共识形成的理论构想。
一、两种法治观念：理想主义法治与实用主义法治
尽管我国不同社会主体对于法治基本问题的认识、见解或主张林林总总，但就其分歧而言，大体上可归结为理想主义法治与实用主义法治这两种不同法治观念的差异或对立。
（一）法治意识形态中的普遍性分歧
理想主义法治与实用主义法治这两种法治观念并不独存于当代中国社会，实际上它是近现代以来各国法治意识形态中带有一定普遍性的分歧。在法治理论领域，它既体现为不同理论流派的法治主张及偏好和取向，也体现为不同学者对法治历史过程及现实状态的认知视角和分析框架。理想主义法治与实用主义法治代表着近现代以来两大不同的法治思潮或法治观念，而两者之间的分歧与对立则显示着近现代法治发展的内在张力。
（二）理想主义法治观及其在我国的现实基础
理想主义法治观念在我国的生成和弥散，具有特定的历史原因及广泛的社会基础。首先，法治是作为一种社会理想而符号化地进入到我国社会成员思维和心理层面的。其次，同其他新兴法治国家一样，我国主导政治力量在推动国家向法治化转型、完成法治化基本建构的动员中，往往也自觉或不自觉地美化法治的社会效用，突出宣扬法治的积极意义。再次，在我国法治初创阶段，法治的启蒙仍然主要依托于学术理论界对法治知识的介绍和传播。最后，近几十年来，西方社会对我国的深刻影响也是理想主义法治观在我国得以生成和深入的重要因素。
（三）实用主义法治观及其在我国的现实基础
实用主义法治观以功利主义为其哲学依据，从有效地解决具体情境中的实际问题，使法律服从或服务于法律所应当承载或达至的社会使命或目标出发，工具化地看待法律的性质和功能。处于当代社会背景之中，社会发展所共同面临的复杂性迫使我国在法治建设的总体思维和具体实践中采取实用主义的立场和取向。然而，更需要揭明的是，我国社会的一些特殊因素，进一步放大了实用主义法治在我国的需求，深化了实用主义法治在我国的现实基础。第一，在“党国一体”的体制下，法律的实际运作是在执政党政策的指导下进行的。第二，主流意识形态所主张或认同的法律观仍然是马、恩及列宁的“意志说”和“工具说”，亦即法律是统治阶级意志的体现，是统治阶级实现其统治的工具。第三，西方法治理论中有关“分权是法治的重要前提”以及“法治与资本主义具有天然联系”等结论在我国受到根本挑战。第四，中国法治建设是“超越式”的，亦即需要在短短的几十年中，走完其他国家数百年甚至更长时间走过的路程。第五，我国所采用的是全国统一适用的法律体系。第六，实用主义法治观在我国得以盛行还与另外两个因素密切相关：其一，我国是具有长期“人治”传统的社会，实用主义与“人治”的惯性有一定的契合性。其二，我国同时又是高度重视人脉关系的人情社会，人情社会往往更推崇实用主义的问题处理方式。
二、理想主义法治观与实用主义法治观的实质性分歧
理想主义法治观与实用主义法治观在内涵上既有一定的重叠，又必定有其重要分歧。然而，“理想主义法治观”或“实用主义法治观”仍然只是一个笼统的概念，在各自范畴中，又有不同的类别，只有通过对这些类别的进一步解析，才能更清晰地凸现两者之间实质性分歧所在。
（一）理想主义法治观的分类
理想主义法治观可以分为朴素的理想主义法治观、偏执的理想主义法治观以及理性的理想主义法治观三类。朴素的理想主义法治观主要产生于社会成员对法治这一社会理想或公共善品的良好愿望。首先，它是一种简单化的法治思维。其次，它往往是一种“纯善性”法治思维。再次，它是一种“全能型”法治思维。朴素的理想主义法治观主要存在于低层级社会成员之中。偏执的理想主义法治观的重要特征在于以“原旨主义”的态度和立场，坚持或崇奉在西方经验基础上形成或抽象出的法治模式，并依此作为判断我国法治是非成败的标准与依据。偏执的理想主义法治主张者主要出自于知识精英阶层。在普通社会成员中，也不乏偏执型理想主义法治观的持有者。理性的理想主义法治观对法治的复杂性以及各国法治实践的多样性具有较为清晰的理解和认知，但在对中国法治基本问题的主张上，有着特定的偏好。理性的理想主义法治也主要存在于知识精英阶层，甚至可以说，在知识精英阶层，更多的是这种法治观的主张者或持有者。
（二）实用主义法治观的分类
实用主义法治观亦可分为朴素的实用主义、放纵的实用主义以及理性的实用主义三个类别。朴素的实用主义观主要体现为以一般性经验和普遍良知为基础或依据，以追求具体行为的实际效果为目标，功利化地看待或对待法律的立场和态度。朴素的实用主义对法律的认同很大程度取决于其在社会生活中所形成的一般性经验和普遍良知。朴素的实用主义法治观主要存在于基层社会管理者、甚至包括一些基层行政执法或司法者之中。放纵的实用主义法治观是一种为达到某种“正确”目标或实现某种“正当”目的而淡漠法律甚至超越法律规定的主张和态度。放纵的实用主义法治观主要存在于具有一定位势的权力者群体，尤其是主政一方事务的党政要员。理性的实用主义法治观也以明确的功利观看待法律的工具性质，追求法律在具体情境中的实际效果，但这种法治观以承认法律规则、包括程序性规则的约束力为基本前提。理性实用主义法治观的主要群体是从事具体实践的执法、司法人员以及其他不同层级的社会管理者。
（三）理想主义法治观与实用主义法治观的实质分歧
理想主义法治观与实用主义法治观的实质分歧在于偏执的理想主义法治观与放纵的实用主义法治观之间的尖锐对立。这种对立可以从三个层面审视：其一，偏执的理想主义法治观与放纵的实用主义法治观两者之间没有任何共容之处。其二，由于偏执的理想主义法治观与放纵的实用主义法治观的存在，加剧了理想主义法治观与实用主义法治观之间的分歧与对立。其三，偏执的理想主义法治观与放纵的实用主义法治观对理想主义法治观与实用主义法治观两大阵营的内部结构也产生着重要影响。
三、法治知识传播与交流中的智识屏障
我国法治知识的传播中、也即法治共识的形成中存在着多个层次的智识屏障。第一，西方法治国家与我国社会之间的屏障。当下我国意识形态语境中，西方法治往往被简单化抽象为几个干瘪的概念，而西方法治丰富的实践形态并未能得到全景化的呈现，未能充分反映法治在当代社会中的重要变化和发展，也未能系统地展示当代西方国家中社会发展与法治实践之间的互动关系。这意味着，在当代中国社会很多人所认知的西方法治——无论持批判、否弃的立场还是持欣赏、向往的态度——往往是不真实或不全面的。第二，新兴法治国家与我国社会之间的屏障。新兴法治国家在法治化道路中的实践以及在此基础上提炼出的一些理论与知识则很少进入我们的视野。第三，国内法学理论界与其他社会主体之间的屏障。第四，社会管理层与普通社会成员之间的屏障。这一层屏障不仅仅产生于两个社会群体掌握法治知识的能力的差异，而更主要产生于两者对法治知识汲取的不同偏向。第五，法学理论界内部的智识屏障。由于不同学者在学术偏好或社会主张等方面存在差异，各自对法治知识的了解和掌握并不完全一致，在法学理论界内部同样存在着一种无形的智识屏障。
四、法治的再启蒙
再启蒙是对法治认识的进一步深化。再启蒙的内容似应侧重于下述诸方面：
第一，“法治”意涵的非统一性。不同的人、不同的国家或其他不同主体对法治会有不同的理解和认知；在一定的前提下，不同国家的法治可以有其不同的实践内涵。依此方式来定义当代中国法治，相应的表述似应是：中国特色社会主义法治是当代中国依据于中国社会的现实条件和现实处境，并立基于社会发展的要求和国家的历史命运，从有效实现国家或社会治理的要求出发，而对法治这一人类文明的现象及现代国家治理方式的独特理解和认知以及独特的探索与实践。
第二，法治形态的多样性。近现代各国法治实践表明，各国的法治实践既有相通、相同的一面，也有不同、相异的一面，由古至今，不存在一个“正宗”、“正统”或标准化的法治模式。
第三，法治的内在规定性。我国法治的内在规定性至少应包含这样三点：一是在国家和社会主要领域和主要社会关系及社会活动中，保持法律的基本规范和调节作用。二是社会成员应严格遵循法律，尤其是权力者应带头依法行事。三是保持并维护司法机关在具体司法事务中的自主权和自决能力。
第四，法治功能的局限性。主要体现于几方面：其一，任何社会中，法律都不足以为社会提供充分、恰当的规范资源。其二，某些社会生活的领域，并不适合于法律手段的运用。其三，即使在法律适用的具体情境中，也会因某些因素而使法律实施变得困难。
第五，法治施行的复杂性。法治施行的复杂性主要根源于法治其实是充满内在悖论的社会实践或社会现象。对当代中国来说，问题还在于这些悖论或矛盾的内在紧张与冲突在中国特定社会条件下变得更为突出。
第六，法治发展的时代性。法治发展的这种时代特征表明，西方法治历史上的经典命题以及重要经验并不能成为当代中国法治的教谕或摹本，西方法治启蒙的一整套知识也很难充当中国法治启蒙的理性工具，从而有效解决中国法治的启蒙问题。
第七，法治对人的依赖性。一方面必须认识到，法治是通过人的具体实践活动而实现的。另一方面又应看到，即便有完备精细的法律规定，在法律实施中同样需要人的能动作用，没有这种能动作用，法治亦难免会成为空泛的口号或者脱离社会发展的实际要求。
五、法治再启蒙中的法学理论界的作为与担当
法学理论是以法治为主要研究对象的理论门类。因此，不言而喻，法学理论界是法治再启蒙的主要力量，在再启蒙中也担负着重要的任务与使命。首先，法学理论界自身应通过对前述法治基本知识或法治的客观本相的认同而达成一定程度的共识。其次，应在学术理论语汇与主流意识形态宣传话语之间寻求一种普通社会公众所能够理解和接受的话语表达方式。再次，充分利用并进一步拓展法治理论的传播途径与方式。最后，在法治再启蒙中探索中国法治理论体系文本化的构建。
