八、中国成文法的阙失

梁启超站在中国权威学者的立场上，对中国历代成文法编制的沿革和成就予以比较系统的阐述之后，转而研究和阐述了中国成文法的阙失。他说他之所以絮絮数万言陈述以往成文法的沿革故实，并不是为了替死人评点功罪，而是为了鉴往知来，为了对今后的立法事业有所补助。而要谈论今后立法的方针，便需要先检讨前此的阙点。110

梁启超将中国成文法的阙失列为以下诸端：

（一）法的种类不完备

梁启超检讨中国成文法的阙失，首先注意中国法的种类的完备与否，这一点可以表明，他是首先以现代法理学的眼光检视中国法的整体的一位学者。

梁启超注意到近世学者关于法的分类的观点虽然是其说不一但其中最普遍的观点是将法分为公法、私法两种。他赞同这种分类，征引日本学者梅谦次郎《民法原理》的观点介绍这种分类学说：“公法者，所以规定国之组织，及国与人民之关系，国与国之关系者也。私法者，所以规定人民相互之关系，及甲国人与已国人之关系者也。公法之中有规定国家之根本的组织者，是名宪法。有规定行政机关及其活动之规律者，是为行政法。有为国家自卫起见，科刑罚于犯法之人者，是为刑法。两独立国之间，互定其法律关系者，是为国际公法。私法之中，有规定一般私人间之权利义务者，是为民法。或于民法中，别取其关于商人商事者，为特别法以详定之，是为商法。有规定甲国私人与乙国私人间之权利义务者，是为国际私法。法律分类之大概如是。”111

在法的分类方面，中国法最不幸的，是私法部分几乎全付阙如，只是有一些户部方面的法律大略可以算作民法或商法。而由于私法的确是非常重要的，中国法没有私法的地位，就愈加显得落后。罗马法所以饮誉世界，很重要的一个原因在于它的私法的完备，尤其是它的债权法极为完备，现代各国都继受了它的债权法。文艺复兴以来，罗马法的研究和罗马法的移植愈益受到重视，也同罗马法有这一优点直接关联。罗马法作为私法的典范，它特别注重私权的保护。“近世各国法律不取义务本位说，而取权利本位说，实罗马法之感化力致之。夫既以权利为法律之本位，则法律者，非徒以为限制人民自由之用，而实以为保障人民自由之用。而人民之乐有法律，且尊重法律也，自不期然面然。”然而所憾的是，“我国法律之发达，垂三千年。法典之文，万牛可汗。而关于私法之规定，殆绝无之。”中国素来贱商，商法没有地位，似不足怪。但普通的民法，据常理论之，在我们这个有数千年文明的国家，应当极为详备。然而，“乃至今日，而所恃以相安者，仍属不文之惯习。而历代主权者，卒未尝为一专典以规定之。其散见于户律、户典者，亦罗罗清疏，曾不足以资保障，此实咄咄怪事也。”112

为什么私法在中国不发达呢？梁启超认为，原故有二：一是由于中国的君主专制政体处于一种超稳定状态，“亘数千年未尝一变”。罗马法，虽大成于帝政时代，但实际上是积共和时代的习惯法而来，故其法含有共和的精神。中国在战国以前，实行的是酋长政治。其后遂变为帝政，以迄今日。故法律纯为命令的原素，而丝毫不含有合议的原素。这样的法“于一般私人之痛痒，熟视无睹焉，亦固其所。”二是由于学派之偏畸，儒学占据一统地位。中国自汉以后，以儒教为国教，儒教是取德治主义、礼治主义，而蔑视法治主义的。所以谈论法治便见摒于儒家之外。在法律界，仍以商鞅、韩非为不祧之宗。虽然儒家经常说以保护私人利益为国家之天职，如果采纳儒家的这一主张而立法，则私法在中国也不至于视同无物。无奈儒家偏于重视社会制裁力，对国家的强制执行并不看重。其根本概念，与法治不能相容，因而不得不任法家的观点在法律界占优胜地位。而法家的观点则只重视国家自身利益，在中国，君主即国家的思想深入人心，以国家之利益为标准实质上也就是更趋于强调君主的利益，而对构成国家之分子的人民的利益在所不计。“儒法两派，不能调和，此所以法令虽如牛毛，而民法竟如麟角也。此实我文明进退消长之一关键，不可不深察也。”113

检讨中国法中有欠公法、私法的划分，在今日已是平常之见，然而在梁启超时代便能从这一角度检讨中国成文法的阙失，则是学说的先声。并且，梁启超当时对公法、私法的议论，比之今日人们的阐述，亦未显黯然失色。

梁启超一生重视宪政问题，他把缺少关于国家根本组织的宪法，视为中国法的种类不完备的另一个重要表现。他认为，没有宪法，则终不足以成为法治国。英国人布黎士顿Preston著有论文《清帝国宪法》（Constitutional Law ofthe Chinese Empire），介绍《大清会典》，说会典是永久不变之大法，与宪法相似。而日本织万氏，亦言《会典》与《则例》之关系，恰如立宪国宪法与法律之关系。这些说法未必恰当。所谓宪法，内容大率有三大部分，一是国家组织的方法，二是国家机关活动的规律，三是国家分子亦即社会公众对国家的权利义务。三者缺一，不能称为宪法。而会典则惟有第二项。且宪法为国家之根本法，一切法律，不得与宪法法文及其所含精神相触背。而会典的效力，反往往得以则例而停止，114 所以，中国的会典是不能与宪法同日而语的。

（二）法的固定性太过

这里所谓固定性，即为人们通常所说的稳定性。梁启超检讨中国既往成文法的阙失，注意到这一点，是很有眼力的。制度的超稳定性，的确是中国封建时代一个显豁的特征。

法具有固定性和静止性，是其本质使然。法以适应社会需要为贵，而社会之进步变迁，瞬息停。以固定静止之无机的法，而遇瞬息变迁之有机的社会，两者之间自然容易分离。“故法律不成文则已，既已成文，则无论若何敏捷之立法家，总不能使法律与社会适相应，而无一毫之隔膜。盖社会变态之速且幻，终非有文句之法律所能追及也。”正如英国硕学梅因所说，法律与社会需要之间，有一鸿沟，立法者应当思考如何填补这一鸿沟，这鸿沟的广狭和填补鸿沟的迟速，便关乎人民幸福之多少。梅因所说的鸿沟是客观存在的，人们所争的只能是其广狭而已；鸿沟是填之不能尽的，人们所争的只能是填补的迟速而已。法律如果不能适时地随着社会的变迁而发生相应的变化，成为静止的法，便会阻滞社会的进步。“一旦社会忽遇外界之刺激逼迫，骤生出剧烈之变迁，则法律全部，无复足为社会之保障，而法遂成为博物馆院中之法，非复社会关系之法矣。”诚然，中国是以进步迟钝闻名于世界的，但即便是这样，也不能始终适用旧法。“今之法律非他，唐律之旧也。唐律非他，汉律之旧也。汉律非他，李悝之旧也。夫李悝距今则二千余年矣。唐之距今则亦千余年矣。即曰社会进步淹滞，亦安有千余年前之法律，适用于千余年后，而犹能运用自如者？而试以今律校唐律，其间所损益者能有几何也。”115

梁启超以上所论，只是阐述了法应当随着社会历史的变迁而适时跟进，而中国法却恰恰没有做到适时跟进。他没有接着分析中国法何以不能适时变化，而分析这一点本来是更有价值的。他所接着阐述的，是中国法长达千余的所谓超稳定的情形对于社会进步的阻滞作用。梁启超说：“欧洲近世，自培根（Bacon）首倡编纂法典之论，至最近世则英之边沁（Bentham）、德之蒂鲍（Thibant）复鼓吹之。而反对论者亦大起。其反对论不一端。而最有力者，则谓为障社会之进步。其言曰：成文法典者，使法律成为结晶体者也。结晶体光采烂然，外观甚美，而不能有生育发达之活力。此论虽为近今多数学者所排，然以评我国法典与社会之关系，盖甚切当矣。我国社会进步之淹滞，其原因虽不一端，而受博物院中法典之障碍，实其重要原因之一，无可疑也。要之我法典之腐旧，与社会之麻木，两者递相为因，递相为果，而前代编纂法典之人，固有不得不尸其咎者矣。”116

梁启超认为中国法过于稳定，是中国社会进步所以淹滞的原因，这是真确的。他也说到了社会之麻木是中国法过于稳定的一个原因，并且两者是互为因果的，这也是真确的。只是他没有就何以社会之麻木是中国法过于稳定的原因提出自己的比较具体的看法，没有在这方面做出稍许充实的分析。

（三）法典的体裁不完善

梁启超的《论中国成文法编制的沿革得失》一文，没有提出或使用法的结构这个用语，但他检讨中国成文法的体裁不完善，实际上是从法的结构的角度切入的。

他认为，中国法典体裁不完善表现在三方面：

第一，范围不确立。

“范围不确立”是梁启超所说的中国法典体裁不完善的首要表现。这里所谓“范围不确立”，是指法的调整范围不正确、不准确。我们今天可以清楚地知道，每一种法，每一个法，都应当按照自己的性质调整自己所应当调整的事项，既不能逾越，也不能不及。但在梁启超时代，立法理论和技术还不足以使人们认知这一点。所以梁启超当时主要是从法的分类的角度阐述这一问题的。

有意思的是，梁启超使用了主法与助法这两个概念。他说学者将法分为主法与助法两个类别。主法指的是实体的法，如宪法、行政法、民法、刑法等。助法指施行法律之法律，如议院法、选举法、行政裁判法、民刑事诉讼法，乃至其他为一时一事所制定的特别法。“主法举大纲，助法明细目。主法贵简括，助法贵详密。主法以法律现象之大原则为准据，成一独立体。助法以主法为准据，不能触背主法。主法比较的固定不变，助法比较的与时推移。此其性质差异之大概也。”117

他这里的主法与助法的区分，包含了今天法理学上的实体法与程序法、一般法与特别法之类的区分，也不失为一种可以研究的法的分类方法。我甚至这样感觉着，主法与助法的分类比实体法与程序法、一般法与特别法之类的区分，还有更明确恰当的方面。

提出主法与助法的类别区分后，梁启超接着阐明了立法者最应当注意的一点，是要搞清楚哪些法律应当属于主法，哪些应当属于助法。他认为，就中国情况看，会典与律，近于主法；而则例、条例，近于助法。问题在于，立法上实际存在的情形是这样的：有一些适宜作为主法的规定，却在则例、条例之中出现；也有一些细目，适宜作为助法的，却出现在会典与律之内。为什么会出现这种主法与助法界限错位的情况呢？“质而言之，则律之与例，会典之与则例，果以何者为界线，彼立法者自初未尝设有一严格的区别也。”这种界限不清的情况，弊病是明显的。“夫宜为主法者而入诸助法，则效力不强，而授官吏以出入上下因缘为奸之隙。宜为助法者而入诸主法，则主法太繁碎猥杂，失弹力性，缘夫时势之变迁，而主法遂不得不成僵石。”梁启超以《大清律例》为例，批评这种界限不清的情形：“夫即以《大清律例》中之律论之，其中固有一大部分，属于琐碎节目，万不能以入于主法的刑法者。而竟充塞盈帙焉，其不能实施适用，而徒化为一种之装饰品，不亦宜乎。”他又说，对法典的范围加以限制，事关法典能否成为良法。“我国之法典，如买菜求添，惟多为务，此所以支离漫患，不适于用也。”118 梁启超的批评是有道理的。不过，遗憾的是，梁启超当年批评的这种界限不清的情形，在今日中国立法中，也还是普遍存在。看来，消除这些弊病，有待中国立法和整个法治的现代化。

那么，各种法的调整范围如何厘清呢？梁启超援引日本学者穗积陈重在其《法典论》中的观点，以为说明。按照穗积陈重的观点，法典的调整范围应当划清。他说，并非一切法律都可以编入一个法典中，比如，如果民法典有关于商事的内容，应当将其独立出来专门作为商法，如果刑法典中有关于军人犯罪的内容，应当将其独立出来专门作为海陆军刑法。他还具体列举了其他不应编入法典的一些重要的法律：附属于单行法的法规，如邮便罚则当附属于邮便法，租税罚则当附属于租税法，不必将它们纳入刑法中；需要频繁变更的法律；有实施期限的法律；需要细密规定的法律；限于一地方或一种人所施行的特别法，如商业法、工业法、农业法、矿业法、森林法、海上法等特别法。119 穗积陈重在这里并没有提出按照法的性质的内在规定性来划分法的调整范围的标准，而是仅仅主张按照一般法与特别法的区分来确定法的调整范围，这样的标准是不完整的。

第二，主义不一贯。

法典编纂，贵在有一以贯之的原则或曰指导思想。这原则或指导思想即梁启超所说的主义。梁启超还是援引他一再援引的穗积陈重的言论：“凡编纂法典者，必先确定其主义。如编纂宪法者将取国家主义乎，抑取君主主义乎，抑取民主主义乎？其民法人事篇，将取家族主义乎，抑取个人主义乎？其财产篇将取完全所有权主义乎，抑取有限所有权主义乎？其相续篇将取分配主义乎，抑取总领主义乎？其在商法将取保护主义乎，抑取助长主义乎，抑取放任主义乎？其在刑法，将援据罪恶必罚之正理，而取绝对主义乎，抑取对立主义，而于复仇、恐吓、改良、防御诸主义中择其一乎，抑取折衷主义乎？又如治罪法、诉讼法，将取口诉主义乎，抑取书诉主义乎，将取听讼主义乎，抑取审纠主义乎？如裁判所构成法，将取合议裁判主义乎？抑取单独裁判主义乎？每当编一法典，则其通于法典全体之大主义，及其为一部基础之小主义等，皆不可不预定之。否则全典脉络不贯通，而彼此矛盾之弊遂不可免。”120 就是说，凡立一法，都要预先确立基本原则或指导思想，并以其贯彻始终。这基本原则或指导思想，也就是法的原则立场和精神品格之所在。

当然，这些“主义”，是近世科学发达以后，人们根据科学的方法来编纂法典所总结出来的经验，自然不能以这些先进的经验作为标准来要求我们的古人。但是，不能不指出：“我国前此之法典，其编纂太无意识。去取之间，绝无一贯的条理以为之衡。故一法典中而其文意相矛盾者，指不胜屈。使用法者无所适从，而法典之效力以相消，而不复存。此不得不谓编纂方法拙劣之所致也。”121

梁启超的确是以现代西方法典编纂的一些原则作为他所说的“主义”，主张坚持这些主义而使法典获得一以贯之的原则。其实，中国的法典编纂怎么是“主义不一贯”呢？儒家学说这一中国封建时代的最大的“主义”，不是差不多为各个封建时代的法典编纂所“一贯”的秉持和贯彻吗？有没有“一贯”的“主义”和是不是“一贯”地贯彻“主义”，这是两回事。梁先生为何忽视这一区别而致使自己的论题和所论的内容相抵牾呢？在这一点上，梁先生为什么忘记了自己一向看重的中国传统而一定要惟西方的马首是瞻呢？

第三，纲目无秩序

立法者尤为重要的任务，在于创制纲目有序的法律制度。所谓纲，是法律制度中的基本原则，在一个法中，通常更多的是通过总则规定出来；所谓目，是法律制度中将纲予以展开的具体的法律规定，是具体的法律制度。高明称职的立法者，应当善于作纲目的划定和选择。梁启超检讨中国成文法的法典体裁不完善的弊病时，所持有的也是这一观点。

在梁启超看来，立法家的脑力，无论若何伟大，断不能取社会现在和将来的所有现象而悉计及之，亦不能取社会现在和将来的法律关系而悉规定之。因之，善于立法的人，最所注意的是纲目之间的斟酌厘定，特别是要先求得其共通之大原理，立为总则。梁启超引述比利时刑法学家普兰斯所言：“所谓犯罪者，非犯刑罚法之谓，谓其违反于产出法典条文之大原则也。如犯杀人罪者，非必其犯刑法之某一条，以其犯不可杀人之原则也。犯窃盗罪者，非必其犯刑法之某一条，以其犯不可窃盗之大原则也。”对立法者来说，如果将各种犯罪现象，无小无大，无正无变，悉规定于法律条文之中，则势必有所不足。“故纲举而目自从。纲不举，则虽胪目如牛毛，犹之无益也。岂惟刑法，凡一切法皆若是矣。”122

而中国立法在处理纲目关系方面做得如何呢？梁启超以当时立法为例，回答这一问题。他说，中国今日现行两大法典中，《大清会典》无所谓总则自不必论矣，而《大清律例》，沿晋唐之旧，首置名例律一门，颇有合于总则之义。然而，《大清律例》虽有例律之名（亦即总则之名），却并无比较规范的例律之实。不是属于贯通于全律的大原则的内容，也有在其总则中加以规定的，属于贯通于全律之大原则的内容，也有未能在其总则中予以设置的。说名例律足以包举诸律不合适，说诸律悉无触背名例律也不合适。所以，《大清律例》的名例律有总则之名而未能全举其实。《大清律例》在中国法典中是堪称发达完备的，这部法典尚且如此，其他法典更不待说。“此我国法律所以等于头痛炙头脚痛灸脚，支离灭裂，而终不足以周社会之用也。”123

（四）法典的文体不适宜

梁启超在讨论中国法典的文体有不适宜的弊病时，阐述了他的著名的法的语言文字有三要件的观点。他赞同英国硕学边沁把法的语言文字比做宝玉的说法，认为法的语言文字的显著特点在于它具有“明”、“确”和“弹力性”三要件。“明”和“确”是就法的语言文字的用语而言，“弹力性”是就法的语言文字所包含的意义而言。若用艰深的语言文字，妇孺便不能晓解，这便是不明。这种做法在古代那些以法愚民者那里是经常有的，在现代则不取。所谓“确”，指的是用语的正确。培根说“法律之最高品位在于正确”，就是讲的这一意思。所谓“弹力性”，指的是法的语言文字具有很大的包容性，有可以解释之余地。“确”的含义与“弹力性”的含义似乎不相容，而实际上则不然。“弹力性”主要是就其含义说的，“确”主要是就其文字说的。培根又说：“最良之法律者，存最小之余地，以供判官伸缩之用者也。” 培根的这句话可以用来说明这两者的界限和关系。“存最小之余地”，是强调“确”，“能供判官伸缩之用”，是指要有“弹力性”。可见二者是可以相兼的。124

以法的语言文字所应有的三要件检视中国法典，梁启超认为：“明”则有之，而“确”与“弹力性”两种，皆甚缺乏。梁启超说，《大清律例》卷首，对律中文辞的用法虽有说明，但失之于说明过细而又不完备。就中国法律中的语言文字与今世诸国法的语言文字相比，其正确之程度，相去远矣。至于弹力性，则中国法的语言文字中几乎全然不存在。中国法的语言文字是僵死的，没有可以解释的余地。中国法在适用方面愈益显示出缺乏普遍性、不好适用等等的毛病，都与此相关。

在梁启超看来，法的语言文字如果是很好的，那么，即使是社会发生变迁，出现了与立法时大不相同的情况，法也是可以适用的。比如《法国民法典》，它是百年以前制定的，百年之间，法国社会在精神和物质两方面都突飞猛进，出现了一个崭新的天地。然而，《法国民法典》并没有修改，虽然适用的时候也不免常有困难，但并不是不可以适用。为什么会是这样呢？没有别的原因，就是因为有关于《法国民法典》的学说解释。而这些学说解释所以能够发挥作用，则是因为《法国民法典》中的语言文字是很好的语言文字所致。一个浅显的例证是：百年以前，世界上并没有汽车、电车，这是尽人能知的事实。然而今天法国的法庭上，凡有关汽车、电车的法律纠纷，都可以援引拿破仑所制定的民法典来处理。如果不是法的解释起到作用，怎么会使百年之前的法典可以适用于百年之后的事实呢？125 倘若《法国民法典》的语言文字如果是不好的，没有诸如“弹力性”这样的特点，任凭怎样解释恐怕也无济于事。

法的解释与法的存在是必然相联的。梁启超认为，对法所作的学说解释，是使法得以补助的最良之法。从前的立法者，往往担心解释者会牵强附会使法失其本意，便禁止法的解释。如罗马皇帝查士丁尼制定法典时，下诏严禁注释法典。普鲁士国王腓列特力第二、奥地利皇帝周斯夫第二，亦曾禁止过法的解释。拿破仑制定民法典不久，巴黎就有关于民法典的注疏出现。拿破仑为之而感叹说：我的民法典死亡了。所有这些，都把法的解释看成法典的蟊贼。尽管如此，对法的解释的禁止，终于未能使法的解释被真正禁止。不但未能禁止，相反，法的解释还益发繁盛。这里的主要原因在于，法作为一种事物，是有体有用、有学有术的。法的“用”和“术”的存在，是客观的、必要的，岂能禁止、何必禁止。中国法律是不禁诠释的。所以，马融、郑玄曾注汉律，而《唐律疏义》则由立法者奉敕自撰。就是《大清律例》，其解释之书，亦不下十数种。由于这些解释的存在，使法律文本能得以发挥更广泛的作用。然而这些解释终不能使中国法像《法国民法典》那样圆融无碍，这恐怕是由于中国法本身的功夫不及的缘故。126

学者的解释，不仅可以使法的作用能够更好的发挥，而且也有助于法学的进步。法律文本中的隐含之义、未备之义、反对之义，都能基于解释而生发。因此，解释盛行，对于法的修补和完善有莫大的帮助。中国虽有解释而不能收到这样的效果，其原因有数端：第一，虽然有解释，但解释不能繁盛。法的解释是与辨护士的关系最密切的，中国辨护士之业，为法律所禁。这便自然从负面影响到法的解释，使其难以兴盛。第二，法学被排斥于学界以外。汉代尚有马融、郑玄这样的大儒从事注律。但此后，上流学者，皆不屑读律。因而解释之业，便留给刀笔俗吏，而这些俗吏的学识不足以阐明高尚的学理。第三，法律文本中所含学理本来就不丰富。肤浅混杂的法文，无论若何苦心研究，终不能于其间得到什么精深微妙之义。中国法典，大都是无意识的结集，在这种情况下，即使由上流学者从事解释，也不免劳而少功，何况解释者本来就是为数不多的俗吏。127

九、余论三则：关系、原素、书目

梁启超这篇论著是研究中国成文法编制沿革得失的，它能贡献给读者的知识、信息和理论，主要也在于这个范围。不过我读梁先生这一作品，除却在这个主要范围得益良多之外，还别有收获。兹举三则：

（一）法理学与立法学的天然源流关系

立法研究与法理研究之间有源流关系这是客观的。法理学与所有其他法学分支学科之间，差不多都有程度不同的关联，在这些关联中，法理学与立法学的源流关系更为显明和清晰。这一点其实不难理解，拙文《法理学的变革和立法学的发展》，对此就有一些解说。不过，读梁启超先生的《论中国成文法编制之沿革得失》，我们则可以得到经典学人关于法理学与立法学具有天然源流关系的一篇充分的实证，并得窥经典学人是如何在立法研究中运用法理学的。

梁启超《论中国成文法编制之沿革得失》一文，开篇便有这样一番说明：“本论原为拙著《中国法理学发达史论》之附录。及著成时，则已累数万言，附庸蔚为大国，且其论全属于法理学范围外，与原题名义不相应，故析之别自为体。”128

这番话在别的读者那里是否能够引起注意我不得而知，但我读了这番话，却获得一种印证：立法研究与法理学研究之间，本有着天然的关联，且又不失为各居一隅，相得益彰。这种看法我原先便有，却并没有得暇细心去整理它，只是在短文《法理学的变革与立法学的发展》中大略有所触及。现在读梁先生这几行文字，在他本人不过是想说明为什么他把关于法理学论文的附录独立成篇的原因，似乎是说出了一个无心插柳柳成阴的事实，在我则想到了法理学与立法学的天然的源流关系问题。

梁先生的说明让我们知道，他研究立法问题亦即中国成文法编制的沿革得失问题，本来是作为研究法理学的一个附带部分从事的。他没有说明为什么研究中国法理学发达史，要附带研究中国成文法编制的沿革得失。然而重要的是，他事实上这样做了。这一事实至少可以表明：研究法理学自然是要研究立法问题的，而这种研究如若不能把握分寸，便会形成一个始料未及的结果，产生一篇关于立法研究的作品，而这一作品很可能就转变了它的原先的法理学性质，而成为立法学的一个产品。立法学在相当程度上渊源于法理学，它从法理学中产生而又按照学术的规律流变，萌芽生长成一门与法理学比邻相望的新的学问。

法理学与立法学有天然的源流关系，在西学之中也是有证据的。法理学的英文写法为jurisprudence，其本原的意思是以这一名词总称所有的法律知识，这jurisprudence也可以说就是整个法学的意思。后来经过分化流变，jurisprudence里面所包括的许多成分逐渐离开母体而自立和发展起来，这样就从jurisprudence流变出诸多法学分支学科，而在这个流变的过程中，法理学也就逐渐变为今天意义上的以法的基本问题为研究对象和研究范围的愈加纯粹的法理学。立法学实际上也可以说是法学和政治学交叉学科，或这两者的边缘学科。立法学的法学部分，主要就是从法理学中分化衍生出来的。

立法学渊源于法理学而又自成一体，这在中国近二十年来的学术研究中，是一种普遍的情形。在中国的立法研究作为一个学科出现之前，关于立法方面的一些最基本的知识和理论，是由法理学这一学科表现的，那时法理学教科书中，无一例外地设有论述立法问题的专门章节。再就研究主体看，中国最近二十年来的立法学研究者，开始时大多为法理学的研究者，只是到了后来随着立法研究的发展，尤其是随着立法学专业研究生的产生，才有了一上来便以立法学研究者身份出现的研究者。我本人原先也是研究法理学，后来在研究法理学的同时亦研究起立法学来，这是我在《立法论》一书的序文中就已提到的。此类情形，足可说明立法学与法理学曾经是一体的，是有着渊源关系的。但这一情形在西方则不多见，西方的立法研究比我们要早得多，那里的立法学是作为法学和政治学之间的边缘学科存在着，它甚至更多的是与政治学发生关联。中国立法学学科出现后，法理学教科书中一般也还是设有关于阐述立法问题的专门章节，这更主要的是因为学术研究的惯性总是要持续一段时日。随着法理学和立法学的进一步发达，这种惯性会逐渐消退。那时，在法理学教科书里，应当只是存在属于法理学和立法学两者的边缘问题，如法的渊源、法的体系之类的问题。

然而，在另一方面，立法学实乃可以研究的大主题，立法问题的研究可以渊源于法理学研究，亦可超出法理学而自成一体。梁启超不承想关于中国成文法编制之沿革得失的研究，完竣之时竟然“累数万言”，竟然“附庸蔚为大国”，并且所论“全属于法理学范围外，与原题名义不相应”，只好“析之别自为体”。这种始料未及的情形的出现，自然又表明了立法研究是一个很大的主题，是法理学所难能轻易包容的，关于立法的研究，是完全可以自成一体，也应当自成一体的。至于立法研究何以应当或能够成为一个新的学科，这一问题如同立法学为什么与法理学有着渊源关系的问题一样，对它的论证不是本文的主旨，我们姑且暂付阙如。在谈到读梁启超先生这篇论著时，需要说明的只是梁先生于无意识之中，印证了立法研究应当作为一个专门学科的理由。

（二）法的实质与形体之二原素

梁启超的《论中国成文法编制之沿革得失》一文，所体现的关于法的本质、形式及其同社会政治相互关联的观点，也能给人留下相当的印象。

人们一向以为，强调法是统治阶级的意志，是马克思主义的发明和专利。这其实是很大的误解。马克思自己曾经专门申述过发现阶级的功劳不应当归于他的名下。129 西方学人在马克思之前便已论述过法与阶级统治关系的情形并非鲜见。

颇为耐人寻味的是，梁启超在本文中也阐述了他的关于法与统治者意志相关联的观点。他在叙述成文法产生的原因时明确指出：“法律者，统治之要具也。为主治者而立，非为受治者而立。”130 这是他关于法和立法的本质和作用的简明而切中要害的见解。诚然，梁启超没有使用法是统治阶级意志的体现之类的用语，但梁氏的这一表述，的确把法和立法的本质和作用言简意明地揭示出来。梁氏的这一论述，既有助于我们了解梁氏的法理观和立法观，也有助于我们进一步明了，把法的本质和作用与统治阶级意志和利益之类联系起来，不仅仅是某一种主义或学派的专利品。这里尤需说明的是，梁氏并非马克思主义者，梁氏此文写作于1904年，在那个时候，马克思主义的著作在中国学人中尚未传播开来，在梁氏的著作中我们也难以看到他受到马克思主义的怎样影响。

梁启超关于法和立法的本质和作用的观点，在他的关于法由不成文法向公开公布的成文法转变的观点中，得以进一步凸显。他认为，法由不成文法发展为公开公布的成文法，有三方面的原因：其一，有语言文字的进步可以利用的原因。其二，由于主治者的治国方式发生进步性的变化。“以不教而诛之为罔民也，乃以法律代一种之教规，泐而布之，使一国知所守。”其三，是政治方面的原因。131

这三点中，其一和其三两点，都是梁启超借用日本学人仁保龟松的《论法律之发达》来说明问题的。按照仁保龟松的看法，法由不成文法发展为公开公布的成文法，固然有语言文字的进步可以利用的原因，但更有主治者的重大的政治理由在起作用。就这些政治方面的原因来说，成文法的制定，有的是期望正确表达立法的本意，使执法官及臣民能明了所须遵守的规则，这是所谓“训示的立法”，如日本圣德太子的宪法；有的是期望明示权力行使的准则，使权利保障落到实处，这是所谓“治安的立法”，如罗马的《十二表法》，英国的《大宪章》；有的是期望表明立法的意愿，以示统治权的威力，这是所谓“威压的立法”，如古希腊的德拉古立法；还有的是期望保存不成文法，使其便于记忆，诸如所谓“保存的立法”，如德意志中世纪的习惯法汇编《萨克逊之境》和《施瓦本之境》。132 梁启超详细援引仁保龟松的著述说明问题，这也就说明他是同意这些看法的。

梁启超继续阐明法是包含有实质和形体两个原素的观点。他注引穗积陈重的言论：“法律有实质与形体二原素。一国之法律果适于兴国利、进民福乎？此法律之实质问题也。一国之法令果简明正确而成法文，使人民容易知权利义务之所在乎？此法律形体问题也。”133 梁启超明确表示，他关于中国成文法编制沿革得失的研究，“属于形体问题而不及实质问题”。

对梁氏的这一言论，我的看法是：他认同法有实质和形体两个原素的观点是合乎实际的；但他把成文法编制的沿革得失问题全然划入法的形体问题范围，是不确切的，因为成文法编制的沿革得失中也必然涉及不少法的本质方面的问题；而他认为对成文法编制的沿革得失问题的研究，“不及实质问题”，则更是不确的。

研究成文法编制的沿革得失问题，不可能不涉及法的实质问题。实际上，梁启超在他的这篇论作中，也一再从法的形式和法的实质的结合上论述问题。比如，梁启超看到并阐述了法与统治者的命令或意志的一体化，的确是中国旧式制度文化的一个显症。他说：“数千年来之思想，往往视法律与命令同为一物。盖君主之诏敕，得称为实质的法律。”他并且说，这也正是《说文》对“典”的诠释的原因所在：典，五帝之书也。他还说：在中国，“法律之实质，既已历二千余年，无所进步。即其形体，亦沿汉晋隋唐之旧，卷帙条目虽加增，而组织之方法，卒未一变。”134

梁启超事实上是从形体和实质的结合上研究问题，但又说他所研究的主题属于法的形体问题的范围而不涉及实质问题，这是他的一个明显的矛盾。不过，如果把他关于成文法编制沿革得失的研究所讨论的是法的形体问题的观点，修改为立法研究更多的是研究法的形体问题，法理学更多的是研究法的实质问题，这恐怕是合适的。在这方面，梁启超的法理学水准，是带有他那个时代中国法理学的整体落伍的痕迹的。

（三）实证研究的方法与参考书目的范围

梁先生没有专门说明他运用什么方法研究中国成文法编制的沿革得失，但他在这篇论著的自叙里所说的几句话，可以表明，他认为研究中国成文法沿革得失之类的问题，是非注重实证研究或实证分析不可的。他说：“此类之文全基于事实，事实不备则讹误滋生。著者越在海外，参考之书无多，其中阙失知所不免。伏乞绩学之士，惠而教之。”135 的确，研究成文法编制的沿革得失，需要仰仗对有关成文法编制沿革得失的事实的全面、完整、真切的了解，这种研究尤其要紧的，是以事实说话。“事实不备则讹误滋生”，则不可能有可靠的研究成果产生。梁启超是一位严肃、严谨的学者，他深了解对事实的掌握程度将决定他的研究能否成功。所憾的是，他当时蛰居海外，这使他难以像在国内那样，方便地获知和运用他的研究所需要的事实。所以，他对自己离开本土而研究本土成文法编制的沿革得失，是否能有如意的结果，似乎感觉着并无把握。他所说的“著者越在海外，参考之书无多。其中阙失知所不免”之类的话，恐怕不仅仅是谦辞。虽然一般人可以基于梁启超是中国近现代史上不可多得的人才和硕学大师，对他的研究在事实的可靠程度上可以比较宽心，并且他撰文时所在的日本比之别国更有关于研究中国问题的便利，但我们仍然不能不看到，研究中国成文法编制的沿革得失这样的主题，在中国境内境外，毕竟是有分别的。梁启超是了解这一点的，他看重实证研究之于成文法研究的意义，是我们应当肯定的。

梁启超研究中国成文法编制的沿革得失，所用最重要的参考书，分为中外两种。中文参考书有二十四史中所有的《刑法志》及艺文经籍志、《通典》、《续通典》、《皇朝通典》、《文献通考》、《续文献通考》、《皇朝文献通考》、《唐六典》、《唐律疏议》、《大清律例》、《唐会要》。外国人的著述，则是日本人的著作，有织田万的《清国行政法》，浅井虎夫的《支那法制史》，广池千九郎的《东洋法制史序论》，田能村梅士的《世界最古之刑法》，穗积陈重的《法典论》，奥田义人的《法学通论》，梅谦次郎的《民法原理》，以及有关杂志的论文。

梁启超选择参考的这些著述，其范围和价值如何，就中国方面来看，是可以不去置疑的，因为像他这样的大儒，对于选择什么样的中文著述典籍便有益于中国成文法编制的研究，应当很有把握。但他参考的外国书本，仅仅是日本人的著作，并且直接论述法典问题的也只有一本穗积陈重的《法典论》，这便显现出明显的不足。在这一点上，是否可以说，梁氏此文在会合中西法典研究的成果方面，是有阙失的呢？西人对法典研究的成绩，看来梁氏尚缺乏充分的了解。而有比较方能有鉴别，了解西人这方面的成绩，是真正清楚地阐述中国成文法的特点所必具的条件。

比之前辈学人和同时代的其他学人，梁启超可谓是不仅精通中国典籍，而且也深了解西人的学术。有人说他曾以半年的时间读尽了当时的西学著作，未免夸张，不过他的确是当时中国对西学最精通的几个主要人物之一。他也不仅是深了解西学，而且还是较早传播西学于中国的几位学术大家之一。就精通和传播两者相综合的意义上说，他应当在沈家本、严复等人之上。杨鸿烈曾盛赞沈家本是会通中西的一位大法家，把沈氏比为媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人。今人范中信则不以为是，他以为，就引介西人法律学说或学术而言，冰人的美誉，首先应当归于梁启超。136 范先生斯言，我以为是合乎事实的。

事实上，在梁启超的学问中，在他研究学问的过程中，总是大量延揽西人学说以为所用。本来，像梁启超这样的权威大儒，研究的又是中国成文法编制的沿革得失这种很本土资源性的题目，他似乎只要注意中国的典籍就差不多了，甚至只搞一些创造，比如像时下许多勇于创造的“学人”那样，就足够了。然而他是梁启超，他不这样做，他除了以前面所列举的那些中国典籍作为主要参考书之外，还是列举了主要参考的外国人的著作。所遗憾的是，他仅仅列举了日本人的著作。尽管参考日本人的著作对研究中国成文法编制的沿革得失可能很重要，但这究竟不能代替参考欧美学人的著作。欧美学人不是没有可以作为梁氏参考的重要著作的，比如，在梁启超著作中有专门研讨的像边沁、孟德斯鸠等人，就都有可资参酌的重要著作。为什么梁启超写作《中国成文法编制之沿革得失》，没有列出一本真正西方学人的著作呢？是梁氏有负盛名，对西人有关成文法的著述所了解的程度，不过尔尔？是他因为语言的障碍难以直接参考西文著作？还是他彼时所在的日本，对西人的有关学说也知之颇少？还是有其他的原委？

无论是怎样的原因所致，今天其实都并不算重要了。我读梁先生著作至此，所看重的，倒是他的实事求是的态度。他是一位真正的硕学，所写的又是一篇大文章，但他列举的主要参考书目，仅仅是十数种中国典籍和几本日本人的著作，而不像我们现在许多书本文章后面，列举出数量惊人的那许多参考书目。

2001年12月22日于北京大学蓝旗营寓所

　　1本段所引梁启超语或其观点，均见饮冰室文集之十六第1页。

　　2饮冰室文集之十六第4页。

　　3本段所引梁启超语或其观点，均见饮冰室文集之十六第4页。

　　4饮冰室文集之十六第4页。

　　5饮冰室文集之十六第5页。

　　6参见饮冰室文集之十六第6页。

　　7在这里，梁启超把《舜典》误为《尧典》。他所援引的以下一段文字，本是出自《尚书》中的《虞书·舜典》的，但梁氏此文却将这一出处写作《尧典》，可能是笔误吧――周注。

　　8饮冰室文集之十六第7页。

　　9本段所引梁启超语或其观点，见饮冰室文集之十六第6页。

　　10饮冰室文集之十六第6页。

　　11梁文此处再错，把《舜典》误为《尧典》，并且引文亦出错。

　　12本段所引梁启超语或其观点，见饮冰室文集之十六第6－7页。

　　13饮冰室文集之十六第7页。

　　14饮冰室文集之十六第7页。

　　15本段所引梁启超语或其观点，见饮冰室文集之十六第7－8页。

　　16本段所引梁启超语或其观点，见饮冰室文集之十六第8－9页。

　　17饮冰室文集之十六第8页。

　　18饮冰室文集之十六第9页。

　　19饮冰室文集之十六第10页。

　　20参见饮冰室文集之十六第10页。

　　21饮冰室文集之十六第14页。

　　22参见饮冰室文集之十六第18页。

　　23参见饮冰室文集之十六第18页。

　　24《隋书·经籍志》题为《律本》，无“刑法”二字，而下注：“杜预撰”。大约其书成于杜预之手。但当时编律以贾充领衔，故题贾充等耳。凡中国历代官书皆如是也。窃意当时晋律殆由杜征南起草。故《晋书·刑法志》亦称为杜律。果尔则价值更高矣。――梁启超注

　　25参见饮冰室文集之十六第19页。

　　26饮冰室文集之十六第15页。

　　27饮冰室文集之十六第16页。

　　28饮冰室文集之十六第17页。

　　29饮冰室文集之十六第17页。

　　30参见饮冰室文集之十六第17页。

　　31饮冰室文集之十六第17页。

　　32饮冰室文集之十六第10－11页。

　　33饮冰室文集之十六第11页。

　　34饮冰室文集之十六第11页。

　　35饮冰室文集之十六第22页。

　　36本段所引梁启超语及其他资料，见饮冰室文集之十六第22－23页。

　　37饮冰室文集之十六第25页。

　　38本段所引梁启超语，均见饮冰室文集之十六第26页。

　　39饮冰室文集之十六第26页。

　　40本段所引梁启超语，均见饮冰室文集之十六第27页。

　　41本段所引梁启超语或其观点，均见饮冰室文集之十六第27页。

　　42饮冰室文集之十六第34页。

　　43本段所引梁启超语及其他资料，均见饮冰室文集之十六第34页。

　　44参见饮冰室文集之十六第35页。

　　45所述资料见饮冰室文集之十六第35页。

　　46所述资料见饮冰室文集之十六第36页。

　　47饮冰室文集之十六第38页。

　　48本段引语及资料，均见饮冰室文集之十六第38页。

　　49饮冰室文集之十六第40页。

　　50饮冰室文集之十六第40页。

　　51饮冰室文集之十六第41页。

　　52饮冰室文集之十六第41页。

　　53饮冰室文集之十六第41－42页。

　　54参见饮冰室文集之十六第42页。

　　55饮冰室文集之十六第42－43页。

　　56参见饮冰室文集之十六第43－44页。

　　57参见饮冰室文集之十六第42－43页。

　　58参见饮冰室文集之十六第43页。

　　59参见饮冰室文集之十六第43－44页。

　　60参见饮冰室文集之十六第44页。

　　61参见饮冰室文集之十六第45页。

　　62本段所引梁启超语，均见饮冰室文集之十六第11页。

　　63参见饮冰室文集之十六第23页。

　　64饮冰室文集之十六第11页。

　　65饮冰室文集之十六第11页。

　　66饮冰室文集之十六第23页。

　　67饮冰室文集之十六第24页。

　　68饮冰室文集之十六第12页。

　　69饮冰室文集之十六第12页。

　　70饮冰室文集之十六第12页。

　　71饮冰室文集之十六第12－13页。

　　72饮冰室文集之十六第13页。

　　73饮冰室文集之十六第37页。

　　74本段所引梁启超语及其他资料，见饮冰室文集之十六第37－38页。

　　75饮冰室文集之十六第24页。

　　76本段所引梁启超语及其他资料，见饮冰室文集之十六第24－25页。

　　77本段所引梁启超语及其他资料，均见饮冰室文集之十六第25页。

　　78《北京大学法学百科全书·中国法制史》，北京大学出版社2000年版，第729页

　　79《北京大学法学百科全书·中国法制史》，北京大学出版社2000年版，第729页

　　80饮冰室文集之十六第25页。

　　81饮冰室文集之十六第45页。

　　82饮冰室文集之十六第45页。

　　83饮冰室文集之十六第56页。

　　84饮冰室文集之十六第46页。

　　85《汉语大词典》第11卷，汉语大词典出版社1993年版，第131页。

　　86《北京大学法学百科全书·中国法制史》，北京大学出版社2000年版，第1012页。

　　87《北京大学法学百科全书·中国法制史》，北京大学出版社2000年版，第1041页。

　　88《北京大学法学百科全书·中国法制史》，北京大学出版社2000年版，第85页。

　　89参见饮冰室文集之十六第46页。

　　90饮冰室文集之十六第46页。

　　91饮冰室文集之十六第46－47页。

　　92饮冰室文集之十六第47页。

　　93本段所引梁启超语及其他资料，均见饮冰室文集之十六第47页。

　　94本段所引梁启超语及其他资料，均见饮冰室文集之十六第13页。

　　95参见饮冰室文集之十六第13－14页。

　　96本段所引梁启超语及其他资料，均见饮冰室文集之十六第14页。

　　97参见饮冰室文集之十六第47页。

　　98本段所引梁启超语及其他资料，见饮冰室文集之十六第47－48页。

　　99本段所引梁启超语及其他资料，见饮冰室文集之十六第48－49页。

　　100本段所引梁启超语及其他资料，均见饮冰室文集之十六第49页。

　　101本段所引梁启超语及其他资料，均见饮冰室文集之十六第49页。

　　102本段所引梁启超语及其他资料，见饮冰室文集之十六第49－50页。

　　103参见饮冰室文集之十六第50页。

　　104参见饮冰室文集之十六第50页。

　　105参见饮冰室文集之十六第50页。

　　107本段所引梁启超语及其他资料，均见饮冰室文集之十六第50页。

　　108饮冰室文集之十六第50页。

　　109本段所引梁启超语及其他资料，见饮冰室文集之十六第50－51页。

　　110〔美〕约瑟夫·阿·勒文森：《梁启超与中国近代思想》中译本，四川人民出版社1986年版，第3－4页。

　　111参见饮冰室文集之十六第51页。

　　112本段所引梁启超语及其他资料，见饮冰室文集之十六第52－53页。

　　113本段所引梁启超语及其他资料，均见饮冰室文集之十六第53页。

　　114参见饮冰室文集之十六第53－54页。

　　115本段引文见饮冰室文集之十六第54－55页。

　　116饮冰室文集之十六第56页。

　　117饮冰室文集之十六第51页。

　　118本段所引梁启超语及其他资料，见饮冰室文集之十六第52－53页。

　　119本段所引梁启超语及其他资料，均见饮冰室文集之十六第53页。

　　120饮冰室文集之十六第58页。

　　121饮冰室文集之十六第58页。

　　122本段所引梁启超语，均见饮冰室文集之十六第59页。

　　123饮冰室文集之十六第59页。

　　124参见饮冰室文集之十六第59－60页。

　　125参见饮冰室文集之十六第60页。

　　126参见饮冰室文集之十六第60－61页。

　　127参见饮冰室文集之十六第61页。

　　128饮冰室文集之十六第1页。

　　1291852年3月5日马克思在致约?魏德迈的信中明确指出：“至于讲到我，无论是发现现代化社会中有阶级存在或发现各阶级间的斗争，都不是我的功劳。在我以前很久，资产阶级的历史学家就已叙述过阶级斗争的历史发展，资产阶级的经济学家也已对各个阶级作过经济上的分析。”见《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1972年版第332页。

　　130饮冰室文集之十六第4页。

　　131参见饮冰室文集之十六第4页。

　　132参见饮冰室文集之十六第4－5页。

　　133饮冰室文集之十六第5页。

　　134本段所引梁启超语，见饮冰室文集之十六第5－6页。

　　135饮冰室文集之十六第1页。

　　136见范中信选编《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第4页。