目 录
一、成文法是法律发达过程中的高级形式
二、中国早先的成文法
三、李悝的法经和魏晋的新律
四、汉唐宋明清成文法编制的主要成就
五、中国成文法的主要形式
六、中国成文法的主要渊源
七、为中国成文法的公布辩解
八、中国成文法的阙失
九、余论三则：关系、原素、书目
梁启超于1904年在日本期间写成《论中国成文法编制之沿革得失》一文。这篇成于差不多百年之前的研究著述，倘若不是经典，其意义对于今天似乎已大为减弱。梁氏此文的主要目的，在于对迄他为止的中国成文法作一番史的梳理，议论是有的，但更多的是描述；价值分析也有一些，但通篇大都为材料的例举或实证的归纳；这对于想藉此一眼看到中国成文法历史沿革中所包涵的深刻的思想理论火苗或深邃的学术底蕴的读者，可能不是一部捧之不愿释手的佳作。梁启超不是一位专门的法学教授或法学专家，他没有读过法学博士或法学硕士，其最高学历不过就是举人；梁启超也不是一位能够左右中国立法或法制大局的法律人或政治人，他一生之中只有百日不是处于在野的地位，他的这篇文章还是蛰居海外写成的。这样一种专业或知识背景，这样一种政治或生活背景，似乎是内在地规定了梁氏难以在他所选择的这个论题范围内，做出不俗之举，或是发出多少让青年人感觉着很“酷”的言论。梁文中还有细心人不难发现的若干史籍或史料等方面的错讹和不确之处，且文体也是文白相间的，许多用字和用语还颇有些艰涩。
但我还是耐心地读完梁先生的这部作品，并且边读边写成这篇文稿。我深知，中国固然是举世皆知的成文法大国，然而在梁启超之前，人们在中国法学史上，难能读到关于成文法研究的比较有规模的论作。梁启超的《论中国成文法编制之沿革得失》，可谓比较系统地研究中国成文法的第一篇著作，并且梁氏又是一位名播海内海外的大儒，他所写就的这篇关于中国成文法编制沿革得失的洋洋五万言的长文，是他本人千余万言的著述中为数不是很多的一篇有这等宏大规模的作品，其中对中国成文法的发生发达的过程给出了集中而简明的记述，对战国以前的成文法、李悝的成文法、两汉的成文法、魏晋的成文法、唐代的成文法、宋代的成文法、明清的成文法，都以专章予以检视，对中国成文法的渊源、成文法的公布，特别是对中国成文法的阙点，亦有专题检讨。而且，如果不是潦草地而是富有洞察力地研究这部作品，我们同样可以领略到覆盖在历史信息之中的精神成果，这些成果对仍然是主要沿着成文法的途径而推进的当今中国法治建设，亦有相当的借鉴作用。为此，梁启超先生的这篇文章，便成为关注和研究中国成文法的人们，所不能不研读或了解的一篇文字。
一、成文法是法律发达过程中高级形式
研究成文法，其发端性问题之一，表现为需要对成文法本身予以界说和解析，以便获得一个确定的或大致明确的出发点和研讨的空间范围。梁启超也未能摆脱这一“俗套”，他关于中国成文法编制之沿革得失的研究，也从他的关于成文法的界说和解析开始。
关于成文法的界说和解析，同其他许多概念或范畴的界说和解析一样，是有种种见解的。这在很大程度上是由于人们往往是从自己所持观点的角度，甚或是从自己所站立的学科角度，来对待这一问题所致。就方法论而言，在这些角度中，选择法理学与立法学相结合的角度，应当是更适宜的，因为这一论题本来应当属于法理学和立法学的研究范围。梁启超对成文法的界说和解析，正是选取了这一角度。
梁启超是近代中国第一位对立法问题发表较多学理性或学术性论述的人物，而《论中国成文法编制之沿革得失》，应当说是梁氏在立法研究方面的一篇重要力作。此文研究阐述的成文法编制沿革得失这一主题，不仅仅是立法问题，而是立法学、法理学、法史学都可以据以作为研究对象的主题。就性质而言更多的是立法学问题，就方法而言更多的是法理学问题，就内容而言更多的是法史学问题。
梁启超以他素来简明干净的文字直接界说道：“成文法之定义，谓国家主权者所制定而公布之法律也。”他接着又说：那些没有形诸于竹帛亦即没有见诸于文字的习惯法，不能算作成文法自不待言，即便已经形诸于竹帛亦即见诸于文字的君主的诏敕和法庭的判决，虽然实际上也同法律一样具有法的效力，但由于名义上未经主权者指定赋予法律之名，仍不能谓之成文法。梁启超并且说，他的这篇研究中国成文法编制沿革得失的论文中所讨论的，就是这一意义上的成文法。而这一意义上的成文法又分为两种：一种是单行法，另一种是法典。单行法是指随时颁布的法，法典则是立于单行法之上，或集录前此的单行法，而汇聚编纂而成的法律大典。1
这一界说和解析，首先是从法理的角度，表述了梁启超关于成文法的定义和种类的基本观点。他关于成文法的定义所指陈的，实际上是他的成文法构成三要素的观点。要素之一是：成文法与国家权力是相联的，只有国家政权的握有者才能产生成文法；要素之二是：成文法具备公开性，它不仅是成文的，还是公开的；要素之三是：成文法有明确的法的名分，它不仅是有法的效力的，它还是由主权者赋予了法的名分的。而成文法的这三个要素，都恰恰同立法的那些基本特性有着直接的渊源关系。同时，梁启超关于成文法包含有单行法和法典法两种形式的论述，也是同立法问题，例如同选择单行法还是法典法来制定的问题，是直接相关的。有这样一种清楚的有关成文法的界说和解析的理念，梁启超关于中国成文法编制的沿革得失研究，就有了一个明晰可靠的法理基点。
梁启超认为，法的发端和发达分为三个既有界限又相连贯的阶段。
法是由习惯发展而来的，在这个发展过程中，习惯逐渐转变为由国家强制力为后盾的主要表现统治者意愿的法。“人类之始为社会，其间固有种种惯习以为之制裁，是即法律之所由起也。故法律之起，可谓之先于国家，及社会既形成国家，而前此所谓制裁力者，渐以强制执行之。主治者与受治者之关系既确定，惯习变为惯习法。主治者复以其意之所是非，制为禁令，而一国人皆有服从之义务。”2 这是法的发展的第一阶段。
梁氏的这一说法，在西方学人中可以说是很平常的看法，但在当时中国，却有新意。这一说法的要旨在于：其一，习惯是法的重要的渊源，它是最初的法，它先于国家存在，因而也可以说法是先于国家产生的。其二，习惯经过逐渐发展而为国家所认可，它伴随着主治者与受治者的关系的确立，而逐渐成为有国家强制力的习惯法。其三，在习惯转变为习惯法的同时，主治者还制定表现自己意志的禁令，用其规范国人。
在这一阶段，法的形式便是习惯法和禁令，还无所谓成文法，或者说这一阶段的法还不能称之为成文法。成文法不仅是一种为主治者认可和强制执行的社会规则，而且更是一种为主治者所制定并公之于众的社会规则。习惯虽然得以认可，禁令虽然得以厉行，但它们或是仅仅在遇到具体的实际事务时表现其权威作用，亦即发挥出个别调整的作用，而没有以文字形成为一定的条文，以为国人共守；或是虽然也有文字形式，但却隐而秘之，为主治者实现其政治目的服务，而不让人们所了解。所谓“故法律之为物，属于理官之所专有，而人民莫能睹其端倪。”那时，主治者所秉持的理念是：“惟常示民以不可测，乃能威天下而善其治。”这种“有法而不公诸民”的情形，对民众而言，实在是“与无法同”。3 随着统治作用的日渐进步，主治者基于种种原因，特别是政治发展的原因和社会进步的原因，不得不选取前此的习惯法和禁令，泐为条文，并将其特别命名为法律。于是，成文法便产生了。这是法的发展的第二阶段。这种将习惯法和禁令泐为法律条文的过程，就是早期立法的一种过程。
梁启超接着阐述了法的发展的第三阶段。“成文法之初起，不过随时随事，制定为多数之单行法。及单行法发布既多，不得不最而录之，于是所谓法典者见焉。然法典之编纂，其始毫无组织，不过集录旧文而已。及立法之技量稍进，于是或为类聚体之编纂，或为编年体之编纂，画然成一体裁。及立法之理论益进，于是更根据学理以为编纂。凡法律之内容及外形，皆有一定之原理原则以组织之，而完善之法典始见，此法律发达之第三级也。”4 在这里，我们注意到，梁启超始终把法作为一个过程来看待。成文法的产生并不是法的发展的完结，它开始不过是单行法，经过发展才出现了法典；法典开始也不过是并无组织的单行法的概括或汇聚，经过发展才出现了体现出立法技术和立法理论的更高形式的法典。
我们由上看到，在梁启超的视野里，成文法是法的一种表现形式，一种高级表现形式，它是法发展到一定阶段的一种较为成熟的形式选择的结果。在法的发展的第一阶段，法的表现形式经过了由习惯向国家认可的习惯法和主治者发布的禁令转化的过程。在法的发展的第二阶段，成文法得以出现。这以后，在成文法的发展过程中逐渐产生了法典，法的发展便因此而进入第三阶段。在这一阶段所产生的体现着立法技术和立法理论的法典，则成为成文法的高级形式。
二、中国早先的成文法
中国成文法起源于何时，梁启超没有确指。这可能由于梁启超当时居于海外，资料的挖掘有所不便，并且他也毕竟不是专门研究法律特别是立法的专家；也可能由于中国成文法起源于何时的确是一个难度很大的问题，解决这一问题，需要有中国法学研究的相当进步和研究者自身的长期努力作为条件，而这两个条件，当时均未具备。这一问题的解决，看来需待来人。
但是，梁启超指明：“我国自黄帝尧舜时代起，即已有国家法。而虞夏之间，成文法之痕迹，见于故书雅记者，渐可考见。迨夫周代，成文法之公布，遂认为政府之一义务。”5 在这里，梁启超已经说出了他所认为的中国法的产生和成文法萌生的大的年代，指出了可以据以考证的典籍，尤其是指明了大约到了周代，成文法的公布，被视为政府的一项义务。据此，也可以认定，梁启超是把中国成文法的普遍得以公布，定时于春秋之前。
是什么原因促成了中国成文法的萌生和发展呢？中国最古的成文法是什么呢？按照前述梁启超的观点，成文法是法的发展三阶段中第二阶段的现象，它是随着主治者的需要，作为主治者的统治之要具而产生的。中国成文法的起源似乎正好证明这一点。梁启超说，中国成文法起源的具体情形，现在不可确指。但数千年来的思想，往往是把法与命令视为一物的，因而君主的诏敕，也就是实质上的法。所以，《说文》对“典”的解释便是：“五帝之书也”。而其后的法，即以五帝书名名之。6 这样，五帝的书就是中国最古的一种法。这也就是说，在梁启超看来，五帝之书的产生，便是中国成文法的产生。《尚书》中的《虞书·舜典7 》有这样的记述：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑，眚灾肆赦，怙终贼刑。”这是什么意思呢？梁启超说：“此数语可谓我国成文法之最古者。象，即《周官·秋官》所谓悬刑象之法于象魏也。《左传》昭十四年提引夏书曰：‘昏墨贼杀，咎繇之刑也。’咎繇即皋陶。然则皋陶之刑，殆必为一种简单的成文法，特今不传耳。” 8 这样，梁启超就阐述了他的关于中国最古之成文法的观点。不过梁启超没有忘记说明：五帝之书不过是中国成文法的初始形式，它大约是记载古帝王之言论行事以为法程的，其与后世的成文法，是相去甚远的。
梁启超考证了中国最早成文法的某种来源及其原委。他认为中国法有一部分大体上可以认为是继受苗族法而来的，比如刑法就可能是基于继受苗族之法产生的。梁氏所说的中国法，亦即汉民族的法。他引述《尚书》中《周书·吕刑》所云：“苗民勿弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥，越兹丽刑。”梁启超说，这一记载可以说明“五刑为苗族所创，其迹甚明”。梁氏又进一步以《墨子·尚同》中说过“譬之若有苗以五刑然”来证明。9
为什么中国刑法是继受苗族法而来的呢？梁启超的解释是：“自黄帝迄今于舜禹，我族与苗族为剧烈之竞争，卒代之以兴。于是彼族之文明，吸收以为我用。刑法于是起焉。”10 这种刑法，起先并不适用于我族，而仅仅是适用于彼族，目的是以彼族之刑法制彼族之人。因为苗人的刑法颇为肆虐，故用其回制苗人。这恰如《周书·吕刑》所云：“皇帝哀矜庶戮之不辜，报虐以威，遏绝苗民。”看来，“以夷制夷”这一套，从很早的时候起，我们的祖先就深谙其道了。
梁启超继续引经据典地论证这一点。他援引《尚书》中的《虞书·舜典11 》帝命皋陶所云：“皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄。汝作士，五刑有服，五服三就。”然后梁启超说：“皋陶为司法官，而其职权所辖治者，乃在蛮夷，是其证也。”这的确是个证据。梁启超还以《左传·僖公二十五年》所云“德以柔中国，刑以威四夷”为证，说这大概是上古时普遍的观念。并说《礼记·曲礼》所云“礼不下庶人，刑不上大夫”，也是这个意思。梁启超还援引《唐律·名例篇》的规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”这一规定的意思是说，凡外国人，属于同一国人之间发生的犯罪，依照其本国的习惯和法律处理；属于不同国籍的人相互之间犯罪，依照唐朝法律论处。梁启超以唐律的这一规定作为附言进一步佐证他的观点。最后他概而言之：“治异族人，还以其族固有之法律，实我国法学上之一原则。此原则导源于黄帝尧舜时代，至唐时则明著诸法文中。”12
在梁启超之前，从中国学人的著述中，难以发见专门关于中国法与其他民族法之间继受关系的论述。梁启超考证和阐述了这种继受关系，这无异于为我们提供了显豁学者关于民族之间法的继受性思想。他所抽象出来的以属人主义为内核的法的适用原则，在法理上亦颇有价值。遗憾的是，他又根据这一原则说道：“今日之领事裁判权，施行于国中，而恬不以为怪者，亦自此观念演出也。古代法律，率采属人主义，即罗马法、回回法，莫不皆然，又匪独我矣。”13 这就陷入了直接为殖民地的领事裁判权制度辩护，真是匪夷所思了。
中国早先成文法的另一个重要来源便是礼。梁启超说：“我国古代，礼与法视同一物。礼者，即规律本族之法也。故凡礼制之著于竹帛者，皆可认为一种之成文法。”14 梁启超还引《论语》所说的话：“殷因于夏礼，所损益，可知也。周因于殷礼，所损益，可知也。”说这种沿革因袭，恐怕就如《汉律》对《秦律》、《大清律例》对《大明律》的沿革因袭一般。并且，梁启超进一步说，倘若礼可以被视为成文法，那么，周代是有着“经礼三百，”“曲礼三千”的，这简直可以说是中国最古最繁之法典了。
这里值得注意的有三点：一是周代是中国早先成文法的繁盛时代；二是梁启超把礼与法等同起来，认为礼就是法；三是他认为礼就是专门规制本族的法。按照梁氏的后一说法，中国早先的成文法似乎分成了对内、对外两个部分，一个是对内适用的礼，一个是对外适用的刑，礼是出自本土，而刑则来源于苗族。
这种把礼和刑认作中国早先成文法的两个组成部分的说法，在研究中国早先成文法的分类问题上，不失为一种参酌方式。但对礼和刑的适用，简单地分别作对内和对外的划分，是难以同事实和法理相吻合的。因为无论是事实还是法理，都不可能将刑的适用完全排除出某个民族之外。因此，我们大概可以将梁氏的观点作这样的修改：来源于苗族法的中国刑法，只是开初的时候是仅适用于外族的。到了后来，刑不仅适用于对外，而且也适用于对内了。至于是什么时候发生这种变化的，梁先生未有告诉我们。
就法的内容而言，梁启超认为中国早先成文法首先是刑法。日本学人织田万，说中国的行政法典实际上是先于刑法典而成立的，说周礼实际上就是周公之政典，是世界上最古的行政法典。梁启超不能认同这一说法。他明确指出：“《周礼》一书，真伪未有定论。织田氏之说，吾非能绝对的表同情者也。”他赞同德国学者里斯特的所谓“法律发达史之第一页，必属于刑法”的观点，认为这是公例，中国也不能例外。他具体例证说：“今翻观刑法方面，虞之五刑尚矣。”《左传·昭公六年》曰：“夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑。”可见“夏商周三代，各各有成文刑法也明甚。而《书·吕刑》一篇，则法文之见于经传而尤可信据者也。”15
中国成文法的发达，到春秋之际，出现重大进展。特别是，在这一时期，成文法已由单行法开始向法典法转变。梁启超具体列举了当时所产生的七种成文法。一是齐之宪法。《管子·首宪篇》云：“正月之朔，百吏在朝，君乃出令，布宪法于国。五乡之师，五属大夫，皆受宪于太史。大朝之日，五乡之师，五属大夫，皆身习宪于君前。太史既布宪，入籍于太府，宪籍分布于君前，五乡之师出朝，遂于乡官，致于乡属，及于游宗，皆受宪。”梁启超据此而说：“宪而有籍，则其为成文法甚明。”并说这大约系管子所制定的。二是楚之仆区法。《左传》昭七年云：“吾先君文王作仆区之法，曰：盗所隐器，与盗同罪。”这里的“仆区”，即刑书名。梁启超说：“所谓仆区法者能举其条文，则其为成文法可知。”三是楚之茅门法。这是梁启超根据《韩非子·外储说右上》所云“荆庄王有茆门之法”，而认定的。四是晋之被庐法。这是梁启超根据《左传》昭二十九年所云“文公是以作执秩之官，为被庐之法，以为盟主”而认定的，这法大约为文公所制定。五是晋之刑鼎。《左传》昭二十九年云：“冬，晋赵鞅、荀寅帅师城汝滨，遂赋晋国一鼓铁以铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉。”梁启超说，“然则此盖一种新刑法。范宣子所制定，而赵鞅更铸之于鼎以垂久远者也。”六是郑之刑书。《左传》昭六年云：“三月，郑人铸刑书。叔向使诒子产书曰：……今吾子相郑国，作沟洫、立谤政、制参辟、铸刑书，将以靖民，不以难乎？梁启超说：所谓铸刑书，也就是将刑法以成文的形式铸之于鼎上。至于这种刑法是旧有之法，抑或是子产新制定的刑法，则已无明文可考。七是郑之竹刑。《左传》定九年云：“郑驷颛杀邓析而用其竹刑。”梁启超引杜注云：“邓析，郑大夫。私造刑法，书之于竹简。故云竹刑。”然后梁启超说：今传《邓析子》五篇真伪未定，邓析大约是当时的一位法学者，根据自己的意见制订一部新刑法，驷氏执政后承认其为国家法。16
春秋之际之所以是中国早先成文法发展的重要且比较繁盛的历史时刻，是有其直接的历史原因的。诚如梁启超所说：“逮于春秋，社会形势一变，法治主义，应于时代之要求，而句出萌达。于是各国政治家，咸以编纂法典为当务之急。其成文法之名见于传记者至多”。17 不仅是法治主义的时代要求，促使着成文法迅速发展，而且，随着政治生活的演进，尤其是随着国家机构和国家职能日渐复杂，成文法的发展，是势所必然。以至于一时之间，立法事业蓬勃发展。
对这种情形，梁启超有一番描写和叙述：“大抵当时各国，莫不各有其成文法。而政治家亦以此为最要之政策焉。盖春秋以降，构成国家之分子，日趋复杂。非用强制组织，无以统治之。而欲实行强制组织，莫亟于法律之公布。故各国汲汲于立法事业，而或著诸竹帛，或泐诸金石。刑鼎之制，与罗马之十二铜表，东西同揆矣。《韩非子·定法篇》云：法者，宪令著于官府，刑罚必于民心者也。其释法之定义如此，可知成文法典，至其时而已大具矣。”18 梁启超对当时中国成文法的快速发达所抱有的欣然之情，跃然纸上。
三、李悝的法经和魏晋的新律
在中国成文法发达史上，产生了一些重要的人物和法典。在梁启超的视野里，这些人物和法典中，李悝及其《法经》，魏晋的《新律》，是尤其应当看重的人物和法典。
（一）李悝及其《法经》
梁启超认为，谈论中国法制史上最重的人物，当首论魏文候师李悝。梁启超主要是根据《晋书·刑法志》和《唐律疏议·进律疏表》关于李悝的记载，评述李悝的。《晋书·刑法志》曰：“秦汉旧律，其文起自魏文候师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政，莫急于盗贼。故其律始于盗贼。盗贼须劾捕，故著网、捕二篇。其轻狡、越城、博戏、借假、不廉、淫侈、踰制，以为杂律一篇。又以其律具其加减，是故所著六篇而已。商君受之以相秦，汉承秦制。”《唐律疏议·进律疏表》云：“魏文候师于李悝，集诸国刑典，造《法经》六篇：一盗法，二贼法，三囚法，四捕法，五杂法，六具法。又汉相萧何更加悝所造户、兴、厩三篇，谓九章之律，是为九法。”
根据这两篇文献，梁启超从两个方面肯定了李悝在中国成文法发达史上的地位和贡献。其一，李悝编著《法经》，为此后中国成文法的发展奠定了基础。清律继受明律，明律继受宋律，宋律继受唐律，唐律继受魏晋律，魏晋律继受汉律，汉律继受秦律，而秦律即为李悝《法经》原文。在这二千年间，所有法律，无不以李悝的《法经》为蓝本，如果有所不同，不过是因缘时代的需要，有所损益而已。《法经》六篇虽亡，但其后一切法典无不直接、简直地散存着《法经》的文本和精神。“故后世一切法典之对于《法经》，非徒母子血统的关系，而实一体化身的关系也。”19
其二，李悝编著《法经》，集前此成文法、习惯法之大成，全面总结了前此中国成文法的立法经验，开创了中国成文法大一统的局面。在此之前，中国成文法是单行法和法典并行而以单行法为主；自此以后，中国成文法则以法典和单行法并行而以法典为重。这是中国成文法发达史上的历史性转变。李悝的《法经》，汇聚了前述中国早先的成文法，也网罗了其他未能载于传记的成文法，还反映了那些没有著于竹帛的习惯法。《法经》将中国的局部法改造统一为一般法，成就了统一中国法律的大业。中国之有《法经》，犹法兰西之有《拿破仑法典》。虽然《法经》不及《拿破仑法典》的内容丰富和理论的深远，但两者在集各地法律之大成而完成国家法律之统一方面，则是相通的。20
（二）魏晋之间的《新律》
在李悝《法经》之后，为梁启超所特别看重的法典编纂之大事业，是魏晋之间《新律》的编制。出自汉相萧何手笔的《汉九章律》，虽然在《秦律》的基础上有所发展，但在发展更快的社会生活面前，它日益显示出不敷需要的窘迫之境。这就使得为政者不得不藉助颁布诏令、创制判例以及做出法律解释来弥补九章律之不足。到了东汉末年，已有律六十篇、令三百余篇、法比九百余卷、章句七百余万言。它们之间存在着大量的矛盾、冲突和“事类虽同，轻重乖异”的弊病，虽然法的数量可观，却不能有效地适应客观情势的需要。这种状况的存在，使得新法典编纂之必要，迫在眉睫。于是，“魏明初政，厉精图治，乃命司空陈群，散骑常侍刘邵，给事黄门侍郎韩逊，议郎庾嶷，中郎黄休、荀诜等，删约旧科，傍采汉律，定为魏法，制《新律》十八篇，《州郡令》四十五篇，《尚收官令》、《军中令》合一百八十篇。”21
魏晋之间的新律编纂事业，对秦汉旧律的革新以及它所显示的主要贡献，有以下诸端：
其一，严格分清律和令的界限。汉代律令，并为一谈，而晋代新律，则将律和令较为严格地区分开来。所谓律，是含有固定性质的法，一经施行，即便是君王亦不得以私意轻易改动。所以近世文明国家，十分注重法律与命令的区别，不许以命令变更法律。22 在中国专制时代，虽然难以做到这一点，但将律与令区分开来，分出主从，以令为律之补助，违令有罪才能入律，只有依据律才能治罪，的确是一个大进步。
其二，注重立法的学理根据。汉律采摭秦法，补苴一二，对立法原理，少所推求。然而推行数百年后，虽然更加棼乱猥杂，但此间对法的解释的学派却大兴，学说如鲫，学理斐然。魏晋人对这些学说和学理加以研究，取精用宏，成就卓然。据《唐书·经籍志》所载，有刘邵撰《律略论》五卷，贾充等撰《刑法律本》二十一卷。23 这些都是当时起草人员的著述，就好比日本的《宪法义解》、《民法原理》等一样。有这样的研究成果支持，新律的条文自然有学理上的根据。24
其三，郑重法之公布形式。汉代的法律是没有正式公布的，因而皇帝一时的诏令，法官办案的判例，学者个人的学说，都能冒法律之名，与法有同一的效力。魏晋律则特别重视法的公布，所编制的法，一概公布。这不仅对于法制而且对于法学，都是很有意义的。正由于当时有《新律》之故，法学便作为一种科学逐渐成形。
此外，魏晋《新律》增设了大量新的规定，删除了大量重复条文，调整了篇第结构，并且在明白易懂方面比之以往大有改进。
魏晋《新律》的这些贡献和成就，使其成为继李悝《法经》之后又一个特别重要的里程碑，它的产生是中国法制史上首先是立法史上的一件大事。它的价值和影响都是非常重大的。在它之后，南北朝直至隋唐的法律都是因循它的轨迹而少有更革。它是连接和媒介《法经》与《唐律》的枢纽。诚如梁启超所言，尔后每度易姓，必有新法典发布，然而基本上都是沿袭魏晋，无大改作。25
《新律》的产生，从根本上说，是社会生活的发展使然，是统治者为政的需要，而其直接原因则在于当时整肃立法之必要。在《新律》的产生过程中，历经种种努力和波折，期间出现诸多可以垂名立法发展史册的君臣。
梁启超根据魏律的序言，研究和记述了颇为详细的情形。梁启超指出：以《新律》为主体的魏律或魏法，比之秦汉之律，篇章大有增损，编次亦多移易。其内容今虽不可得见，然而它将汉代诏令法比乃至诸家之学说，广加网罗，其用力之劬，是汉初立法所不可同年而语的。汉高祖未尝有过立法制以福天下之志，其臣又没有管仲、子产、李悝、商鞅之才，可以胜任立法事业。萧何原本不过是个刀笔吏。叔孙通不过是个阉然媚世的贱儒。一国法制，就全然仰仗此辈，其因陋就简，蹈袭秦旧，东涂西抹，就是不难理解的了。及至不敷需用之时，“则任嗣君之是非以为诏令，凭俗吏之抑扬以为法比，与原有之根本律，分弛矛盾，曾无一贯之原则以枢纽之，无秩序无统一。故法愈多而弊愈不可胜穷。盖自文景武之世，而学者已极言改制立法之不可以已矣。”26
《汉书·刑法志》在叙述孝武时代的现状时，称当时的情形是：“文书盈于几阁，典者不能遍睹，是以郡国承用者驳，或罪同而论异，奸吏因缘为市。”事实很清楚，只有整肃立法，删定律令，才能达致“愚民知所避，奸吏无所弄矣”。27 最初倡议修正刑法典的是宣帝时的郑昌。元帝、成帝，亦曾两次下诏议修正法典。元帝诏云：“夫法令者，所以抑暴扶弱，欲其难犯而易避也。今律令烦多而不约，自典文者不能分明，而欲罗元元之不逮，斯岂刑中之意哉？”成帝诏云：“今律令烦多，百有余万言。奇请它比，日以益滋。自明习者不知所由，欲以晓喻众庶，不亦难乎？”然而由于臣下无足以担当这一重任的人物，修律之业未果。班固也是当时主张修正刑法的论者之一。和帝、献帝时也有人倡议或私人纂述法典，但未能成就大业。到了孝武时代，汉律“已苦其猥杂棼乱，况复加以三百年间不秩序不统一之科令，日出而不穷，其有法等于无法，渐演出无政府之现象，势所必然矣。故编纂法典，殆时代最急之要求，而当日救济社会唯一之手段也。”28 但是，直至魏明初政，天下稍苏息，方始从事斯业。“而陈群即出其家学以当编辑之任。”29 这样，编修新的法典一事，经过数百年倡议和努力，到这时方真正开始实施。及至司马文帝为晋王，又命贾充更事编制，而以郑冲、荀觊、荀勖、羊祜、王业、杜友、杜预、裴楷、周权、郭颀、成公绥、柳轨、荣邵14人典其事。他们多半为一时名宿，以学问闻明于世。泰始三年，编纂事毕，武帝亲自临讲，使裴楷执读。第二年正月，大赦天下，正式颁布新律。30
梁启超总结道；“由此观之，则此次编纂新律之事业，伏根于西汉中叶，大动于东汉之季，作始于魏代，而成就于晋初。学者提议于前，而政府实行于后，盖议论亘于数百年之间，而草案成于数十人之手。”31 一代勋业，终于完竣。
四、汉唐宋明清成文法编制的主要成就
梁启超在论文中以专章分别论述了汉、唐、宋、明清的成文法。
（一）两汉的成文法
汉代的成文法是直接沿袭秦代的成文法并有所革进而形成发展起来的。汉高祖初入关，宣言悉除秦之苛法，与民约法三章。然而三章之法未免太过简单，势必不敷需要。于是萧何收秦代的图籍律令，使《汉律》因《秦律》。《秦律》共六章，实际上就是李悝《法经》，不过是改法为律而已。自然，《汉律》沿袭《秦律》，并非全然未动，而是在《秦律》的基础上扩展为九章。《法经》六章的次序依次为：盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法。《汉律》九章的次序则依次为：盗律、贼律、囚律、捕律、杂律、具律、户律、厩律、兴律。32 其中前六章与《法经》完全一致，后三章亦即户律、厩律、兴律，则为《汉律》的补充或发展。
萧何是注意启用人才的。秦人张苍，“以明律闻，萧何辟为相府主计。”33 萧何重用张苍确为事实，不过，《汉律》是否出于张苍手笔，这一点梁启超并没有把握认定，按照他的意思，这似乎是也未可知的事情。
不过，汉律的简单化并没有贯彻于汉代的始终。随着时间的推移，汉代的法律在九章律的基础上，是必然有扩展的。诸如梁启超所说：“其后社会之现象日繁，法律之条件亦日密。终两汉之世，其所谓实质的法律者，已数十倍于前。其种类亦至多。”34
两汉的成文法，就其形式而言，在梁启超的归纳中，分为四种：一曰律；二曰令；三曰比；四曰学说。梁启超关于两汉成文法的论述，主要便是关于这四种法的形式的论述。这四种法的形式，下文将作专门记述。
（一）唐代的成文法
梁启超说，中国成文法发展到唐代是达到了“始极浩瀚”的程度。并且，成文法“现存于今者，亦以唐之成文法为最古。” 唐代成文法的形式，也有四种，不过不是汉代的“律、令、比、学说”，而是“一曰律，二曰令，三曰格，四曰式，此四者皆实质的法律也。”35 《唐六典》对这四种法的形式有专门且集中的界定：“凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。”《旧唐书·刑法志》也有界说：“令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司所常行之事也；式者，其所守之常法也；凡邦国之政，必从事于此三者，其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。”梁启超认为，根据这些界定或界说，似乎可以说“令者为一般之国法，格者为行政法及民法，律者为刑法，而式者则施行诸法之细则也。”不过，梁启超接着又说：“然考诸当时之载籍，其界限亦不甚分明。”36 这四种法，既有界限，其界限又“不甚分明”，这应当是合乎事实的。这同时恐怕也可以说明，以梁启超当时的条件，是难以分明它们的界限或真正准确稳妥地确定它们的关系和各自的调整范围的。梁启超关于唐代成文法的研究，主要也就是对这四种法的形式的研究。关于他的这些研究，也将在下文关于中国成文法主要形式的集中阐述中予以反映。
唐代的法典编纂事业共有七役，分别发生于：（1）武德间；（2）贞观间；（3）永徽间；（4）垂拱间；（5）开元间；（6）元和间；（7）大中间。“就中永徽、开元两役尤为重要。盖刑法之大备，自永徽时代，而行政法之大备，自开元时代也。”37
唐代立法的一大重要贡献，是行政法以法典的形式得以崛起。日本博士织田万说中国行政法法典发达最早，而推本于周礼。梁启超指出，如果说织田万的说法让人难以苟同，那么《唐六典》则足以称为行政法典。中国自汉代起，诸种法典中，虽偏重刑法，但关于行政作用方面的规定却不在少数，只是这些规定东鳞西爪，未泐成书。固然有应劭所撰《汉官仪》，荀攸所撰《魏官仪》，范晔所撰《齐职仪》，但它们都属于私家著述，未成法度。及至唐玄宗开元十年，皇帝始命修六典。“帝手写白麻子六条，曰理曰教曰礼曰政曰刑曰事。凡亘十六年，经十数人之手，乃始完成。其体裁分三师、三公、尚书省及六部、门下中书、秘书、殿中、内官、内侍各省、御史台、九寺、三监、十六卫、二军，及太子亲王三府、都护、州县、官吏，各规定其职掌与其职员，而以理典、教典、礼典、政典、刑典、事典六部绾之，凡三十卷，实空前之一宏著也。”梁启超认为，自此在刑法以外，中国也有了别的法典。这以后，“《明会典》、《大清会典》，皆因袭以成。虽谓《唐六典》一书，为我国法制史上开一新纪元可也。”38
唐代立法及其成果《唐律》、《唐六典》，影响是广大而深远的。梁启超援引《四库提要》关于“唐律疏义”的诠释文字说：“论者谓唐律一准乎礼以为出入，得古今之平，故宋世多采用之。元时断狱，亦每引为据。明洪武初命儒臣同刑官进讲唐律，后命刘惟谦等详定明律，其篇目一准于唐”。按照《四库提要》的说法，《大清律例》也是对唐代成文法斟酌画一，权衡允当，而集其大成的，正所谓观察“历代之制，其节目备具，足以沿波而讨源者，要惟唐律为最善。”据此可以看出，唐律对于后世的影响是怎样的。梁启超说：“夫以唐之行政法（即《六典》），其影响之大而久也既若彼，唐之刑法（即《唐律》），其影响之大而久也复若此，然则永徽开元间为我国法制史上一最重要之时代，不其益信乎？”39
唐代成文法的影响也是超越了中国本土而在亚洲许多国家发生了的。唐代文化，包括其成文法文化，随其武功而远远地传播于亚洲诸国，高丽、日本、安南诸国，皆受其影响，继受了中华法系。例如日本，在我唐高宗、中宗时，其天智、天武、文武诸朝，以唐律为母法，而编纂或修改律令；在我唐玄宗时，其元正天皇之朝编纂律令各十卷，名为《养老律令》，实则是中国古代成文法之沿革。唐代立法以至于整个中国成文法的成就使梁启超满怀着一种自豪感。他写道；“自梁武帝中大通六年（西历534年），罗马法律全典成立；隋开皇以迄唐永徽（西历580年至650年），而我国法典大成。世界两大法系，同以此百年间，臻于全盛，不亦异耶！”梁启超甚至还以唐代已有事涉僧人的法律来证明中国法足以与西人法律相比肩。他说：“《唐书·经籍志》载有僧格一卷，实一种之特别法。虽未能视之与罗马寺院法同科，然亦可见当时法律之繁密进步矣。”40
（一）宋代的成文法
关于宋代的成文法，梁启超一上来便慨叹其规模之大、数量之多。“宋代法典之多，实前古所未闻。每易一帝，必编一次。甚者每改一元，必编一次。盖终宋之世，殆靡岁不从事于编纂法典之业。”倒并不是宋代的法典在内容方面与前此的法典有怎样的不同，以至于非长年勤于编纂不可。实际上，宋代法典，不过是沿袭前此的法典而略加修正而已。但这种沿袭和修正确实是太驳杂，致使其法典莫不成一巨帙，少者数十卷，多者乃至数百卷，真正可谓达到空前的壮观。41
梁启超依据《宋史·刑法志》、《宋史·艺文志》史部刑法类、《文献通考·经籍考》史部刑法类、明代焦竑《国史·经籍志》等典籍著述，不厌其详地列举宋代都有哪些法典，这些法典都有多少卷甚至多少条文，其编纂者是些什么人，何年何月编成。然后他发出感叹：“宋代成文法之汗牛充栋，实有足惊者。” 42
研究宋代成文法，需要注意宋代各朝之中，神宗朝代的突出地位。宋代成文法虽多，却大都是由诏敕编辑而成的。只有神宗时代才有真正可以称为立法的事业。《宋史·刑法志》有这样的记述：神宗鉴于律不足以满足实际生活对于立法的需求，便规定凡是律所不能解决的问题，一概根据敕来解决，并在律之外，将宋代其他法的形式更改为敕、令、格、式。神宗对于法是十分留意和重视的。他说，法出于道，人能体悟道，因而通过立法是足以尽人事的。他又说：“禁于未然之谓敕，禁于已然之谓令，设于此以等彼之谓格，使彼效此之谓式，修书者要当识此。”按照这些思想，“凡入笞杖徒流死，自名刑以下至断狱，十有二门，丽刑名轻重者，皆为敕。自品官以下至断狱三十五门，约束禁止者，皆为令。命官之等十有七，吏庶人之赏等七十有七，又有倍全分厘之级，凡五等。有等级高下者，皆为格。表奏章籍关牒符檄之类，凡五卷。有体制模楷者，皆为式。”梁启超援引以上记述之后说：“由此观之，则宋代法典之性质略可推见焉。其敕即前代之律，专属于刑法者也。其令与格，则一般之法律，不属于刑法者也。其式则判决例等附焉。” 神宗时对法典的编纂起自熙宁初年而迄于元丰中期，前后凡十八年，所编纂之法典达二千余卷，“实可称上凌千代横绝五洲最庞大之法典也。”43
梁启超根据他所归纳而成的宋代法典存目，推度宋代法典与前此法典相比，有如下特色：其一，前代偏重一般法，宋代多有局部法，如一州一县一司一路法等。其二，前代偏重普通法，宋代多有特别法，如关于皇族、将官、在京之人，多为特别之规定。其三，前代偏重刑法，宋代多有刑法以外之法，特别是产生了许多行政法。其四，终宋之世，几乎是无岁不从事于编纂法典之业，这又是宋代与前代的一个区别。就此事论之，实则得失参半。所得在于，能使法律常与社会现象相呼应，不至成为纸上僵石；所失则指法律变动过于频繁，民众无所适从，而官吏却得以因缘为奸。44
应当指出，梁启超关于宋代成文法的研究，不是基于宋代那些成文法典，而是基于上述那些文献的。宋代成文法典虽然绝大部分都散失了，但今人仍然可以发见《宋刑统》、《庆元条法事类》等等。可惜梁启超未能发见这些宋代法典。他一再为宋代的成文法典未能得以留存些许而深感惋惜。他无法理解为什么宋代法典编纂之沿革及其卷数，惟见于《宋史·刑法志》，而《宋史·艺文志》及《文献通考》皆不著录，认为这是咄咄怪事。这些情形都说明，他关于宋代成文法的研究，全部是奠基于间接资料之上的。这就使得梁氏关于宋代成文法研究成果的价值，特别是其可靠性，不能不受到影响或抵销。尽管如此，梁氏作为一位大家，他对宋代成文法的前无古人的研究，仍然是值得我们珍视的。
（一）明清的成文法
梁启超将明清两个朝代的成文法合为一章论述，他说这是由于清代成文法几乎全然是因袭明代成文法之故。
梁启超研究明清成文法的方法与研究先前各朝代成文法的方法不同，他不再是主要阐述法的形式，诸如律令格式例比等，而是主要研究明清的刑法和行政法，这实际上是注重了对明清法律体系的研究。
1、刑法
梁启超首先叙述明太祖一向重视立法和他在立法方面的建树。太祖初平武昌，即议律令。吴元年，命左丞相李善长为律令总裁官，杨宪、刘基、陶安等二十人为议律官。遂撰令一百四十五条，律二百八十五条。又命大理卿周桢等，取所定律令类聚成编，训释其义，名为《律令直解》。及洪武六年，诏刑部尚书刘惟谦，一依《唐律》，定大明律篇目，而增为六百零六条。二十三年，复取逐年所增，以类附入，达四十卷，成就今日所传的《大明律》。45
《大明律》实际是明代的刑法典。《大明律》实际上是相当于将各国所存在的所谓普通刑法和特别刑法，揉杂于一体，其篇目和内容包括：（1）《名律例》。一卷，四十七条。内容与近世各国之刑法总则相当。诸如规定刑罚的适用和加减，恩典赦免和数罪并罚等。（2）《吏律》。二卷，其中职制十五条，公式十八条。其内容是规定官吏的惩戒。（3）《户律》。七卷，其中户役十五条，田宅十一条，婚姻十八条，仓库二十四条，课程十九条，钱债三条，市厘五条。所规定的是淆乱户籍罪、怠纳租税罪、违反度量衡罪等。（4）《礼律》。二卷，其中祭祀六条，仪制二十条。规定上自皇室，下至百官之婚嫁丧葬等规则。（5）《兵律》。五卷，其中宫卫十九条，军政二十条，关津七条，厩牧十一条，邮驿十八条。所规定的内容相当于各国的海陆军刑法。（6）《刑律》。十一卷，其中盗贼二十八条，人命二十条，斗殴二十二条，骂詈八条，诉讼十二条，受臧十一条，诈伪十二条，犯奸十条，杂犯十一条，捕亡八条，断狱二十九条。所规定的是有关强盗、杀人、伤人、殴打、骂詈、诈伪、猥亵、逃亡、放火、失火等犯罪，相当于各国刑法分则的主要内容。（7）《工律》。二卷，其中营造九条，河防四条。所规定的是有关决水及破毁营造物等犯罪。46
清代刑法一概因袭明律。顺治三年，命吴达海等译明律，参以满制，编制《大清律》十卷，颁布实行。雍正三年，又颁行《大清律集解》三十卷。乾隆五年，《大清律例》编制完成。以例为一种法典之名自兹开始。
《大清律例》中的律，大都不是什么新事物，“今律可云即唐律之旧，亦即魏晋律之旧，亦即萧何、李悝之旧。”47 按照《四库书目提要》史部“政书类”关于《唐律疏义》条目的释解，《大清律例》对《唐律》的沿革，表现为多种情况。其一，从《唐律》中直接移植。《唐律》中的名例、职制、贼盗、诈伪、杂犯、捕亡、断狱等篇目，在《大清律例》中继续保有。其二，将《唐律》中某些篇目分解为另外一些篇目。例如《唐律》中的户婚，在《大清律例》中分解为户役、婚姻；厩库分解为仓库、厩牧；斗讼分解为斗殴、诉讼。其三，实际上相同而形式上稍异。例如《唐律》中的卫禁，在《大清律例》中称为宫卫；擅兴称为军政。其四，还有其他一些情况，如关津留难诸条，在《唐律》是入于卫禁的，在《大清律例》中则入于关津；乘舆服御物、事应奏不奏、驿使稽程、以财行求诸条，《唐律》俱入职制，《大清律例》则分别入礼律中的仪制、吏律中的公式、兵律中的邮驿、刑律中的受赃；谋杀人诸条，《唐律》入盗贼，《大清律例》悉入人命；殴骂祖父母父母诸条，《唐律》并入斗讼，《大清律例》析为两条，分别入斗殴、骂詈；奸罪、市司平物价、盗决堤防、毁大祀丘坛、盗食田园瓜果诸条，《唐律》都在杂律中规定，《大清律例》则分别在刑律中的犯奸、户律中的市廛和田宅、工律中的河防、礼律中的祭祀中予以规定。从《唐律》与《大清律例》的以上比较中，可以看出，《大清律例》十之七八是本源于《唐律》的。48
《大清律例》中的例，自乾隆五年与律同入法典之后，不断得以完善。乾隆时确定每五年一纂修，后来虽然没有严格实行，然而自嘉庆以来，续纂修改，事实上也是不少的，这从梁启超详细列举的嘉庆、道光、咸丰、同治四朝纂修的具体年份便可看出。值得我们今天重视的，是当初纂修的方式和技术。历次纂修条例告竣之后，总是要向皇上进呈表文，表文上差不多总是要写上这样一些话：“臣等悉心参考，分为修改、修并、移改、续纂、删除各名目，开列本例之首，粘帖黄签，并于本条之下逐条加具按语，分晰陈明。有原例者先列原例于前，次列现修新例于后”云云。49
从纂修表文的汇报，我们可以了解到，清代对于例的纂修，其形式大略可以分为五种：
其一，修改。亦即将原来的例加以审视，对其条文略加修正。
其二，修并。就是对原来的例加以整合，将其中二条以上的合为一条。
其三，移改。也是对原来的例加以整合，将其中的一些条文移易其类属位置。
其四，续纂。这是指在原来的例中加入所没有的新内容。
其五，删除。将原来的例中的某些内容删削除去。
《大清律例》中的例，来源于司法判决时所推条理。《律例增修统纂集成》凡例云：“凡各省条奏及咨请，部示准驳，供刑部随案修改例文，应纂为例”。梁启超据此而对例的来源得出断语：“是条例之渊源全出于判决时所推条理也。”50 例在清代与律同入法典是中国法的形式的一个重大的变化。梁启超对这种变化给予充分的肯定。他说：“夫例既能与社会新现象相应，而其性质复与律有同一之效力。且律例抵触，而所适用者在例不在律。则律虽有根本法之虚名，而其中一大部分，已成僵石。今日法庭最优之势力，实判例之势力也，即梅因氏所谓判事制定法也。我国所以当二千后之今日，而犹得使行用李悝之法者，以此，我国法律之性质所以不明了，而其效力所以不强固者亦以此。”51
2、行政法
如前所述，是《唐六典》开启了中国行政法典的编纂事业。自《唐六典》颁行以后，历代相沿，元代有《元典章》，明代有《明会典》，清代则有《大清会典》。而元、明、清的这些法典，都是渊源于《唐六典》。行政法典的编纂和流变，使得中国成文法典呈现两大系列：刑法典和行政法典。刑法典便是历代的律，行政法典则是唐代以来的会典。
然而这里需要指明，中国历朝所谓行政法典与现代意义上的行政法典是有很大差别的。它们不是现代纯粹意义上的行政法典。“明清两代之会典，实并律之所规定者而悉收容于期间。故会典之与律例，实为全部法与一部法之关系。”52 例如，在《大明会典》的“刑部”这一部分中，将《大明律》全文悉载之。这一点是务必需要注意的。
明代的行政法典编纂，起于明孝宗弘治十五年，是年修成《大明会典》，并于武宗正德五年，修正刊布。《大明会典》的编纂以《唐六典》为蓝本，以官职为纲，将各部所属法规汇载于一体，共一百八十卷。分为九个部分：（1）文职衙门和宗人府（卷一）；（2）吏部（卷二－十五）；（3）户部（卷十六－四十）；（4）礼部（卷四十一－一百零五）；（5）兵部（卷一百零六－一百二十五）；（6）刑部（卷一百二十七－一百四十六）；（7）工部（卷一百四十七－一百六十三）；（8）都察院（卷一百六十四－一百六十六）；（9）通政司等〔卷一百六十七－一百八十〕。其中，吏部、户部、礼部、兵部、刑部、工部等六部所占，共一百六十多卷。“一切法规，悉网罗于此间。其余诸卷，不过列官名与职掌”而已。53
清代的会典编纂自康熙二十三年起，二十九年颁布，共六十卷。其后雍正十年续修，亦六十卷。乾隆二十九年第三次续修，共一百卷。嘉庆十八年第四次续修，共八十卷。梁启超说，康雍期间的会典编纂可以说是属于草创，“且纂修官分任各门，殊缺统一，故不免枝曼复沓”。到乾隆时，会典的体例才完全形成。及至嘉庆中叶，距成书时约60年，其间发生许多重要事例，故有续纂之举。最后在同治十二年，开始第五次续修，历时20余年，草案将成，由于义和团变故，至梁启超撰文时仍然不就。54
清代会典的性质和内容，难以现代意义上的行政法典来概括。乾隆钦定的《大清会典》凡例中说：“以典章会要为义，所载必经久常行之制，兹编于国家大经大法，官司所守，朝野所遵，皆总括纲要，勒为完书。”从这里可以看出《大清会典》的驳杂或芜杂。梁启超甚至说《大清会典》是举凡成文不文法，罔不包举。但《大清会典》所尤注重规定的，则是行政机关的组织权限及事务准则。
有意思的是，梁启超对中国的行政法典编纂是引以为豪的。他引述日本织田万氏的言论，说现今各国除葡萄牙外，无一国有专门编纂的行政法。迄当时为止，“最浩博之行政法，惟我现行之大清会典，非虚言也。”他还引述织田氏的话，说欧洲诸国所以无行政法典，一则因为行政法的性质决定了不便于编为法典；二则因为关于这方面的研究还未充实，理论准备还不足以支持行政法典的编纂。而中国则立于此通例以外，故行政法典早发达。55
3、会典与则例：稳定的法与适时变动的法
梁启超在研究清代会典的时候，提出和研究了则例问题。
则例是什么呢？是会典的一种补充。则例也是例，行政法中的例同刑法中的例所不同的是，行政法中的例是以例辅典，而刑法中的例是以例辅律。例与律的结合，是形成一个统一的法典，在清代称之为律例；例与会典的结合，其形式则不同，在乾隆之前，每每将重要的例编入典中，体裁一如律例，到了嘉庆续修时，其编纂方法大加改良，于大清会典80卷外，别有所谓大清会典事例920卷，同时发布。56
会典既然是经久常行的大法，它便是所谓根本法。而根本法是不可轻易动摇的。所以，乾隆本会典的凡例说：以后在立法方面如有因时损益之处，一般具体细节，仅通过修改则例来解决，即便是有关大体的事项，亦应当作少量的改动，而不必使全书变动，应当尽可能地使根本法一劳永逸，以便遵循。凡例的这一申明，体现了尊重根本法的精神。然而问题是，社会现象的推移是客观的，终非可以用一成不变之法，来适用于永久。于是便需要在会典之外，存在别的法。这法便是“则例”。中国古代成文法编纂事业虽极盛大，然而这一事业在很大程度上是同注重例的选择分不开的。在这个意义上，中国成文法的发达，同近世国际法的发达颇有相同的情形，国际法是纯以先例为主而形成的。57
既要使会典这种根本法处于稳定的地位，又不能没有因时制宜的则例，这便向立法者提出一个课题：如何处理会典与则例的关系。关系应当是：会典是大纲法，而则例是细目法。乾隆御制会典的凡例云：“以典为纲，以则为目，庶详略有体。”这里所说的正是二者的关系。无论是律与例的结合还是典与例的结合，都需要严格分清法与例的这种界限，而这种区分是起自清代的。乾隆御制会典的序，对这一点专门予以强调。序云：“向者发凡排纂，率用原议旧仪，连篇并载，是典与例无辨也。夫例可通，典不可变，今将缘典而传例，后或摭例以淆典，其可乎，于是区会典则例，各为之部而辅以行。”58
则例是如何形成的呢？则例是在《大清会典》的实施过程中所逐渐形成的。当行政官吏履行职责时，发生疑义，便或者向上级主管方面报告原委以求解决；或者自拟办法，经长官向中央政府请示，由所属之部审议后向皇上奏闻，得旨和施行。在后一过程中所产生的结果，便著为例。这种“例”，不仅能够约束行政官吏，并且对一般人民亦有效力，因而其实就是一种成文法，它不是寻常的习惯、先例所能相比的。59
清代对于则例的编纂，各部皆有定期，例如，钦定吏部则例每十年奏请纂修一次，钦定户部则例每五年一修。当然，由于客观情况的变化，事实上则例的编纂定期，并没有都得以遵循。许多时候，则例的编纂都是蹉跎不举的。60
则例可以大致分为一般则例和特别则例两种。一般则例包括：大清会典则例，大清会典事例，吏部则例，户部则例，礼部则例，工部则例。刑部没有专属本部的则例，因为刑部所宜规定的事项，不外刑律之适用，而适用刑律之例皆收入条例之中，不入则例部分。清代的兵部，亦无专属本部的则例，其理由尚未考明。特别则例包括：赋役全书，督捕则例，中枢政考，八旗则例，学政全书，物料仿置则例，六部处分则例，户部漕运全书，大清通礼。61 观察这些不同类别的则例，可以看到，大多数则例是既有则例之名，又有则例之实；也有少量则例，虽然实为则例，却没有则例的名称。因此，研究和了解清代的则例，不宜仅仅看其名称。
