一、法人主体性质问题的背景

“法人”（ Juristische Person）这一法律概念，为德国民法学者所创，正式运用于《德国民法典》，用以表述自然人以外的民法上的另一类具有承受法律关系资格的主体，所以，现代民法正式宣示了民法生活的舞台上有两类主体角色，即自然人和法人。从《德国民法典》的法人范畴看，法人的实体基础是社团和财团两类组织体。

在民法上，法人被认为具有主体地位，最核心的理由是法人在权利能力上具有独立性。法人的权利能力以及通过运用这种能力担当的私法上的权利和义务，虽然与成员的利益有关，但是并非可转化为成员自身的权利能力或权利和义务，而是独立于成员之外，归属于法人自身。法人运用其权利能力取得权利和义务，表现出的独立性，其中最基础的就是责任财产的独立。民法专门区分了法人成员个人的财产和归属于法人的财产，后者被作为唯一的法人责任财产，即使法人不足清偿，其清偿极限也只限于自身名下的财产。

法人概念，在民法上对应的概念不是生物意义上的人(Mensch)，而是自然人(natuerliche Person)概念。二者都不是自然生活的普通概念，而是被法律构造的表述法律主体的概念，指向法律上的主体能力。 依德国法学的意旨，阐释法人概念的最普通的办法，应与自然人概念对应理解，因为二者的实体基础不同。自然人的形体基础仍是一个生物意义上的人（human being），而法人的则是人类的团体。法人和自然人的实体基础不同，这种区别暗含了某种重要的法学意义：即使是生物意义人个体以外的社会实体，在民法上也会得到主体承认，显示出民法上的“主体”在法律上并不一定具有与人性有联系的特别条件。 因此，创造法人制度，折射了法律主体的法律构造本性，即，法律主体并非现实实体的自然转化，而是来自立法构造或承认，并非仅仅生命之个人才能成为法律主体。

法人与自然人在形体上的差异，即人的社会实体与生物实体的差异，当然是最明显不过的事情。那么，在法律上，这种差异是不是也要反映出来，并且作为根本性的基础问题对待呢？民法传统承认了差异，没有机械到用一个主体概念将作为法人的团体和作为自然人的生物个人完全一体化的程度。法人和自然人的制度区别是明显的，当我们今天探讨主体问题时，面对包括德国在内的民法国家的法律素材，都不能完全依赖一个统一的主体概念，而必须深入一步，去接受自然人和法人的具体区分的事实。换言之，民法上的主体制度是内部分离的。比如说，生物意义上的人皆为自然人，以出生当然取得权利能力，而团体则只有依法律规定条件完成设立的那些， 才成为法人，取得权利能力。

不过，尽管都承认法人与自然人的差异，法学家们在二者差异的程度上发生了严重的分歧。这种分歧从根本上说是由他们对于人的个体和社会组合的关系的观点决定的。生物人的个体和社会组合在我们的生活中，是不是同样的重要，或者是不是有孰为目的实体孰非为目的实体的问题？对于这个问题的不同认识，反映在主体观念上，引发了关于法人主体性质的争论：法人的主体性，与自然人比较，是否有非本体与本体的区别？二者仅仅因形体结构不同而做必要的制度区别，还是要做基本法律价值的区分？换言之，法人的主体性，其本质而言，与自然人可以相提并论呢还是存在价值上的次级性？

法人主体性质问题的争论，到今天为止，还是民法学说争论的焦点，甚至也是其他法学领域的重大争论问题。这一争论意义重大，涉及如何比较自然人就法人的地位和制度加以设计的问题。这个问题探讨起来非常困难，到目前为止，以德国民法学为代表的学术传统所确立的法人制度实际上只是就对立争论调和处理的结果，若干规则不能作形式逻辑的说明。

二、学说上的对立：拟制说与实在说

（一）法人拟制说（Fiktionstheorie）：法人的主体性是非本体的

19世纪初期的德国人，其思想处于康德哲学时期。这一哲学思想最重要的一个立场，就是主张个人的本位性。受到康德思想影响的法学家们，因此在法律上持唯个人主体论，主张仅仅只有伦理上自由的人，才具有而且当然具有尊严之法律人格。 法律上的权利，其基础是自然法上的“与生俱来的天赋权利”，伦理的或生物意义的人，唯一并天赋地能够取得这种权利。 近代奥地利民法典起草人蔡勒（Zeiller）说：“理性的存在，只有在决定自己的目的，并具有自发地予以实现的能力时，才被称为法律人格（Person）” 。奥地利民法典第16条规定：“任何人生来就因理性而获得明确的天赋的权利（angeborenes Recht），故得作为[法律]人格（Person ）而被看待。”

19世纪末之前的主要德国法学家都遵循了康德思想的主体路线。萨维尼是代表人物 ，当他同意承认法人概念时，坚持要与自然人的法律主体属性从根本上区分开来，认为自然人为主体是法律当然承认伦理的人的结果。“所有的权利，皆因伦理性的内在于个人的自由而存在。因此，人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相契合。并且，两个概念的根源的同一性以如下的定式表现出来：每个人┄┄皆是权利能力者” 。他要求区别自然人与法人的主体基础，反对将法人与自然人同等对待。他仅仅把自然人看成是真正的主体，认为自然人是权利义务的当然主体，“权利义务之主体，应以自然人为限。” 基于这个立场，他认为团体人格，并不是基于法人的本质产生的，而是为法律所拟制的，即法人之为主体，取得人格，是法律规定就某种团体拟制的结果，是“纯粹的拟制物（als bloβe Fiktion），其实体基础是“人为创造的组织”（kuonstliche Anstalt）。自然人则不同，其法律人格，是从自然人的本质而来，其实体基础是伦理的人。这就是著名的法人拟制说或团体人格拟制说。法人拟制说是把法律主体与伦理的人紧密结合的体现。 对这种观点，我们也可以说，它是仅在严格区别自然人的基础上有保留地承认了法人的主体人格。

根据法人拟制说的立足点，向前还可以推出三个要点：

其一，法人仅仅是一种“观念上的整体” 。与自然人不同，法人不是一种社会现实中的实体，而是法律为了某种考虑将个人组合或财产组合视为具备整体性的一个实体而已。

其二，法人由于与自然人的实体基础本质不同，具有不同的属性。（1）法人不具有意思属性。自然人以生物意义的人(Mensch)为主体基础，这种实体天然地能够自负责任地形成其法律行为上的意思，并通过意思表示的方式将该意思表达出来。而法人的实体没有意思，不可能进行生物人意义上的所欲和所为。这就是19世纪盛行的“个人意思说”（personales Willensdogma）的由来。所以，有学者这样清楚地说：“只有生物学意义上的人，才能作为人自负责任地从事行为；只有自然人的所欲和所为，才能归属于法人。” 根据这个推论得出的结论是：法人没有意思能力，因而也没有行为能力。如此推演，法人也没有侵权能力，也不具有犯罪能力。从这个意义上说，法人类似于“无行为能力的自然人或精神病人” ，是法律上的意思完全伤残者。（2）法人不具有自然人的人格属性。自然人的基础是精神和物质有机统一的单个生物人，具有生命等人格属性。法人的实体基础是人的组合，不是生物人本身，因而不具有生命等人格。这个理解表现在权利能力上，是法人的权利能力范围与自然人的应有差别，法人只具有一般财产能力，只是“具有财产能力的权利主体（vermoegensfaehiges Rechtssubjekt） ，只能承受财产法律关系，不得承受自然人那样的人格法律关系。

其三，由于法人不具有意思属性，类似于无行为能力的法律上的“未成年人”或“精神病人”，因此其参与法律活动，必须由根据组织法任命的一个或数个自然人来代表。 这个被任命的代表就是所谓“法人机构”或“法人代表机构”。法人和这个法人机构并不是一体的关系，而是代理与被代理的关系。“由机构来代表法人，与法定代理人或授权代理人的代理行为，其方式是一样的。” 法律为了使法人在形式上具有整体性，本应进行再一次拟制，但是民法上已经使代理效果归属于被代理人，所以第二次拟制失去了必要。机构的行为，“并非法人自己的行为，而是为法人从事行为的机构的自身的行为”，仅仅“作为一种拟制的结果，作为法人自己的意思”，归属于法人。

（二）法人实在说（Theorie der realen Verbandsperson）：法人的主体性是本体的

19世纪晚期的德国人，其思想发生了重大转变，格外重视国家和共同体的存在价值。法律思想界的许多人，例如拉德布鲁赫和基尔克等，举起了共同体主义的旗帜。德国法学家基尔克就曾经表达了对社会政策和国家政策的高度热情 ，认为我们在社会和国家中离不开无数超越了个人的甚至是时代相传的在社会环境下成长起来的组织。他在就任柏林大学校长的就职仪式上，以“人类团体的本质”为报告，在问到“为什么生活，为什么死亡？”时说：“热爱整体，甚于热爱你自己。” 这一思想顺理成章的一个表现，就是主张团体和个人一样是社会的组成部分，为个人状态所不能取代，具有近似甚至超越个人的实体价值。这种思想表现在法律上，必然主张主体的二元性，那些具有实体特点的团体，一如伦理上自由的人，具有同样甚至更为尊严的法律人格。

这一时期的一些法学家，采取与萨维尼对立的态度看待法人人格。他们认为，团体人格不是拟制的结果，法律规定团体人格，是因为社会现实存在具有像自然人一样坚固而独立的实体--共同体或团体。这就是说，法人的实体基础，是实在而有独立结构的，是适合于为权利义务主体的组织体。学理称组织体说。 这种关于法人的传统认识，把法人真切看作是具有实在现实基础的产物，导致了法人不仅在法律世界而且在现实世界与自然人相对而立的当然认识，法人被看作与自然人在实体基础上具有相当的相似性，其实体与自然人一样是具有独立结构的社会实体。

德国学者贝色勒(Beseler)和基尔克(Gierke)等甚至更进一步，以触向团体内部组织构造的分析，提出法人有机体说。这一学说认为，人类社会生活中有许多结合的组织体存在，它们皆有内在的统一性，有不同于个人意思总和的团体意思，因此本质上是与生物人一样的有机体，是一种具有生命力的组织体，是对内对外都实际表现出来的“联合人”（Verbandsperson），因此在法律上应有真实而完全的人格(wirkliche und volle Person)。 自然人指向之生物人，它的有机性在于具有意思这一因素，而法人指向之组织体，也有得以成为有机统一体的不同于个人意思的团体意思。这种法人有机体的观点，在现今世界有着十分众多的支持者。

根据法人人格有机体说的立足点，向前也可以推出三个要点：

其一，法人本身是“社会的生活单位”（soziale Lebenseinheit）。法人是社会现实的独立实体，而不是一种“观念上的整体”，“并非由法律创造，而是由法律发现” ，是“一个现实存在” 主体。法人的实体基础虽然与自然人不同，不是一种自然实体，但它是社会生活中的社会实体，作为生物人的以个人或财产为基础的联合，具备了真实的整体性或区分于其成员的独立性，构成了“现实的整体人”（reale Gesamtperson），“具有特殊的社团形式结构的法人，是一种具备不可混淆的、集体的自我意识能力的活生生的社会组织” 。

其二，法人虽然与自然人不同，不具有自然肉体的实体基础，所以不一定非得具备自然人具备的一切权利能力 ，如人格权利能力，但是具有“法律肉体”的实体基础，具有自己的意思属性。自然人以生物意义的人(Mensch)为主体基础，这种实体无疑具有意思能力，法人的实体也有自己的意思，因为它的实体是一种由自然人联合而成的现实的肉体和精神统一体，是“某种统一的、固定的共同意思的载体” 。既然把法人理解为“社会的生活单位”，就应该注意到法人之通过其机构形成的整体意思，独立于任何成员的单独意思，并且与自然人的意思一样“自然”。 不过自然人的意思在于他自身的大脑，而法人的意思，通过其组织机构的媒介而获得，法人的组织机构就类似于法人的“法律肉体” 。所以，法人虽然不可能有生物人意义上的所欲和所为，但是可以通过其机构知道情况、欲为和所为。根据这个推论得出的结论是：法人也有意思能力，因而有行为能力。如此推演，法人也有侵权能力和犯罪能力。没有理由将法人设想成一种离开代理人就无法从事法律行为的“法律残疾”，这样做只能在法律上使法人遭受无端贬值。

其三，法人的机构不是外部陌生人，而是法人组织的本质部分，并且与法人的关系是一体的关系，而不是代表或代理的关系。社会实在说观点的这一部分被称为机构说，被任命自然人担任的机构，在机构说被称为“法人机构”或“法人机关”，而不是“法人代表机构”。根据机构说，法人机构的行为效果归属于法人承受，并非法律根据代理关系的结果，而应理解为法人通过其机构自身从事行为的结果，即机构的行为就是法人的行为。 基尔克说：“[机构这一法律概念]具有特殊性，不得同具有个人色彩的代理人概念混为一谈。这里涉及的并非代表某一个自成一体的人。而是┄┄如机构在其管辖事务范围内适当地发挥作用，则整体之生命统一体得以直接产生效果。这即是说，通过机构，看不见摸不着的‘联合人’表现为一个感觉着的、评价着的、欲为的和行为着的统一体”。

三、德国制定法的态度：理论分歧的调和

由于上述争论不能解决，《德国民法典》在立法上遇到极大困难，直接的困难是对于法人行为能力以及法人机构地位的设计。如果像实在说那样，把法人看作是与自然人一样坚固且有独立灵魂的主体，那么，法人在法律上就可以取得行为能力，可以独立作为；反之，如果像拟制说所主张，法人的实体是技术性的，那么，法人的法律主体功能就不得不借助个人的作为完成。

德国立法者在关键的问题上宣称采取不做结论的中间立场。起草者在《立法记录》中强调指出：“法人究竟是具有行为能力的实体，通过其机构自身参与交易，还是不具有行为能力，因而需要由他人[机构]来代表？这个问题，应当由法学界来定夺。”

一方面，民法典《立法理由书》采取了“法人作为人为创造之、缺乏意思的权利载体，必须由他人代表”之辞，并在民法典第26条第2款第1句后半句规定“董事会具有法定代表人的资格。”似乎完全采取了拟制说。但是另一方面，民法典第31条的规定，对外将董事会责任行为（注意，不是法律行为）的法律效果，统统归属于登记社团，由此启发，对法人与法人机构的关系，绝不能用以意思表示为着眼点的代理关系作出解释，而是应通过吸收实在说来加以理解 。总的来说，在对外的关系上，以实在说为基础，法人机关没有分离于法人的地位，法人与机关构成一体；但是，在对内关系上，又以拟制说为基础，采取分离法人与法人机关的态度，如，第27条第3款规定，董事会的执行业务，准用第646条至第670条关于委任合同关系的规定。

德国民法的这种做法是不得已的。但是，其立足的立法立场是严肃合理的。德国立法以丰富的社会讨论为基础，在某些方面不能形成一致意见并且也没有某一观点具有绝对优势时，立法者并不武断地执某一观点进入立法，而是尊重分歧的实际。法律制定不完全都追求非此即彼，必要时可以保留分歧，预留法学争论的空间。正是基于这一立场，《德国民法典》没有出现法人具有行为能力这样的措辞，而是通过对法人与机关不同情形的关系的具体规定，机智地越过了这个难题。过去，我们往往看到德国民法的形式逻辑的特点，却忽略它在诸多重要的地方并非如此--必要时它也遵守生活逻辑。所以，德国在法人的主体性问题上采取调和态度，不只是立法技巧问题，而也是它高明的立法境界的表现。

遗憾的是，其他一些国家在沿袭《德国民法典》时，往往失于体察《德国民法典》的良苦用心，置拟制说和实在说各擅胜场的争论实际于不顾，一味追求立法形式简明，简单地宣示某种立场。《瑞士民法典》在第54条明确规定：“法人依照法律或章程设立必要的机构后，即具有行为能力。”第55条第1款和第2款还进一步规定“法人的意思，由机构表示”，“法人对其机构的行为及其它行为承担责任。”这些规定，通过承认法人是具有意思的实体，享有行为能力，以及承认法人与法人机关一体化，等于法律上宣示只接受实在说。瑞士民法这一宣示的结果，给自己处理法人对机关的约束问题带来理论困惑，因为坚持实在说，意味着在内部不能承认法人和机关的分离关系，如此法人也就不具有对机关进行制约的独立地位。为了解决制约要求，瑞士民法只好自我矛盾，在第55条第3款规定机构行为人失职的内部责任，承认行为人（机构人员）与法人的内部分离关系；另外，瑞士也否定法人具有与自然人相似的人格属性，除了有关法律规定像保护商标等无形财产权那样保护法人名称或商号之外，没有承认法人可享有人格权。

我国《民法通则》也简单地接受了实在说，第36条第2款明确规定法人享有行为能力，第43条规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。我国甚至在人格权上将法人几乎类同自然人作主体设计，例如承认法人具有名誉、荣誉、名称权。 但是我国《民法通则》上又使用了法定代表人的概念，容易让人认为这是拟制说的表现，即表述法人机构与法人存在分离关系。

四、法人主体性质问题之再讨论

前述有关德国主要学者对立的见解，使得法人主体性本质问题似乎陷入了不可解决的境地。拉德布鲁赫指出，法人现象一经产生，其主体本质问题始终是一个至今悬而不绝的法哲学争议，人们始终不能令人信服地回答法人是像自然人一样坚固的主体，还只是技术性的主体或者说并没有真正独立结构的实体。他说：“即这种法人的人格是否根据法律而产生、‘拟制’或先已存在，它们是否只有法律上或法律前的现实，它们仅相对于法律存在或不依法律存在？进一步说，此处便产生一个问题，即，如果法律的确严格地将团体的权利和其成员的权利区分开来，那么团体的利益是否要完全地融在其成员的利益之中，这种法律是否也不过是因技术上的理由而区分……也就是说，团体的这种独立权利是否可用来保护独立的团体利益？”

有关法人主体性质的争论，真的是不可解决的吗？我想我们可以从这个问题的学术属性，基本上断定是这样的。这个课题，已经越出了实证法，它是法社会学的，甚至是法哲学的。作为法社会学的课题，它要求学者对法人的实体基础的构造和社会含义做出回答--这些团体是具备独立结构的一体物吗？其实体结构是否像生物个人一样具备独立性和一体性，因而区别于其构成的各个成员？它们是否有近似于生物个人一样的本体性的社会价值，因此应该具有和个人相似甚至相同的制度地位？以及这种独立的实体结构是否以团体意思为基础，确实有独立于成员的组织灵魂？作为法哲学的课题，我们要研究团体现象的实在性问题--纳入法人制度的团体是先于法律的社会实在吗？它们与个体的实在相比较，合理范畴是什么？我们知道，一切社会学或哲学领域的重大课题，一般地说都是没有答案的，讨论的意义不过是追求知识的进步。但是，我们对之进一步探讨还是必要的，人类制度进步的基础，就在于人类不停地挑战这一类涉及我们生活意义的问题。

费迪南·托尼斯曾经从比较纯粹的社会学角度研究了包括团体在内的社会关系。他在1887年出版的《共同体与社会》，从社会学角度揭示论述了两种基本的社会关系。第一种是“共同体”，这是一种在某种程度上共享相同生活方式的人所组成的公社或团体。它的成员们认为，相互关系本身就是共同体的目的，而不是达到某个特定目的的手段。使他们联合起来的因素是其自然愿望，即基于感情、同情、怀念或习惯与他人联合的愿望。第二类是“社会”，这是一种有限关系，其基础是理性意愿，即一种为达到某个特定目的而作出的自觉规划。属于这种关系的人们，具有达到其目的的共同愿望，自觉为达到目的而联合起来，尽管在其他一些方面，他们之前可能是很不相同的、甚至是相互怀有敌意的。将各种社会关系划分为一个个类型相似的范畴是可能的。比如，家庭、学校、宗教团体、贸易行会或有限公司等。中世纪所存在的共同体式的社会关系，要比当代社会多，但是现代社会，理性意愿基础上的社会关系则成为主要形式。 这种研究结论，似乎说明团体和社会关系是自然愿望或理性愿望的必然产物，并且可以形成以共同愿望为基础的独立结构。类似的研究，著名的社会学家，如迪尔凯姆和马克斯·韦伯也都做过。

黑格尔对于共同体和团体的研究则采取了纯粹哲学的路径。他在《法哲学原理》一著中，将包括家庭和国家在内的共同体纳入伦理性的实体概念之下，进行“精神”的推演。他提出，家庭以伦理性的爱为目的，同业工会以一定的客观普遍性为共同目的，国家以绝对普遍性为普遍目的。 他的共同体体系建设在“伦理”之上，而“伦理是自由的理念。它是活的善，这活的善在自我意识中具有它的知识和意志，通过自我意识的行动达到它的现实性；另一方面自我意识在伦理性的存在中具有它的绝对基础和起推动作用的目的。因此，伦理就是成为现存世界和自我意识本性的那种自我概念。”

这些研究当然非常有价值，但是他们提出的结论，不仅被争论不休，甚至离制度化的承认更为遥远。我想问题在于他们研究的立足点：过分依赖纯粹社会学方法或者哲学方法。在人类生活世界中，已经没有任何事件不是受到思想或者愿望的影响 ，用纯粹的社会学考察或者哲学思辨来回答这些问题是不可能的。相反，既然我们不可能找到绝对答案，便最好就生活在我们的生活中。由于民主生活已经成为今日生活之共识，所以据以建设生活制度的思想不能是一个人的或者一个集团的，而应是迄今为止最广泛接受的，所以我们的制度基础是生活思想的交流：靠共同意愿来追求，靠共同判断而生活。

因此，团体是否具有实在性，如何结构以及有什么价值？当我们启动思想交流来给出当下的答案时，就要将之转换为团体制度应该如何，团体的理想结构应该怎么样等问题，并以现实的生活材料为视点加以探讨。既然平等地追求个人最大幸福已经成为当今人类共识性愿望，所以，我们需要什么样的团体生活，基本上可以接受一个预设的目标来作为起点来确定，这就是：我们个体与团体的关系，在一定的时间阶段，能形成一种最佳生活结构，换言之，能够创造每个个体人最大的幸福的生活。我们要求证的是符合如此目标的团体—法人制度。

这种探讨求证非常复杂，而且随着人类的普遍愿望和认识的发展不断调整。什么时候需要调整，在现实中生活的人们最为敏感。例如， 1804年《法国民法典》对团体主体问题采取了有意不规定的态度，其目的在于对封建和宗教团体加以敌视。但是这种敌视态度遭到从中世纪就开始在一些城市发展的推动资本主义崛起的商业团体的发展挑战。这一类商业团体一开始就带有经济实用的特点，适应了发展和积累财富的需要，是个人意愿的经济形式。所以否定法人制度，并不符合当时法国人意愿中的生活。结果在1807年，法国不得不制定商法典，承认商业团体中那些符合一定组织条件的团体，可以担当私法上的主体。承认法人制度，追求团体的社会价值的利用，也有越出极限的例子。20世纪初期德国和日本对于社团和共同体如此崇信，提出了“热爱整体，甚于热爱你自己” 的口号，导致个体终于论为法西斯的牺牲品。结果，这些国家在二战后不得不为缩减控制性团体生活而奋斗。

总之，法人主体性质的解决，是一个经验的理性问题。拟制说也罢，实在说也罢，都要回到这个起点。个人以个体状态存在和团体状态生活，依今天的社会经验，是两种必要的生活形式，但是怎么样设置它们的关系，没有绝对的结论。生活知识是最好的基础，生活感受为最好的革新动力。我们共同生活的方案，包括法人制度在内，应当用思想交流的办法达成。这样，可以说，法人是“国家已授予它权力以保护其利益”的团体，但更是我们一致选择的生活形式。

2000年9月20日修改完成于军都山下.

载《民商法论丛-江平教授70华诞祝贺文集》，中国法制出版社2000年版

注释：

** 中国政法大学民商法教研室副教授、民法博士。

1大多数学者从实证法律分析出发，认为虽然法人组织体与受益人相关，或离不开财产及人的运作，但是法人的主体性是实在的，因为法律创造法人这个概念，从名义上赋予特定团体以主体资格，允许其以自身名义承受权利和义务。但一些法学家认为法人是主体的说法是不确切的，他们认为民法上赋予法人的权利能力以及法人实际具有的权利和义务（包括财产），形式上看属于法人自身，但实际上是属于特定个人或实际上属于特定目的。如德国法学家荷尔德和宾德的管理者说，布林兹和和倍克尔的目的财产说，以及耶林和普兰涅尔的的受益者说（Geniessertheorie）。这些学说分别注意到组织体的作用、运作、活动条件问题，揭开了法人的神秘面纱，但它们否定了组织体的实在性。参见郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局印行1979年第11版，第110-120页；黄立：《民法总则》，台湾自行发行1994年版，第119页。

2参见[德]福尔克•博伊庭（Volker Beuthien）：《德国公司法中的代表理论》（邵建东译），载《民商法论丛》，总第13卷，法律出版社2000年出版，第535页。

3参见[日]星野英一：《私法中的人-以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编《民商法论丛》第8卷，第162页。

4对于人们从实体基础对自然人和法人所做的法律区分，奥地利法学家凯尔森表示反对，他认为法人与自然人都是法学上的构造，自然人也是一种“法人”，man与自然人的关系并不比man与法人的关系来得更密切，这才是自然人与法人的真正相似性。他认为传统法学在界定自然人时，说它是生物意义的人（man），而法人则是非人类的人（non-man），这种说法模糊了二者实质上的相似性。凯尔森：《国家和法律的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第109页。

5[日]恒藤恭：《法律人格的理论》，世界思想社，昭和24年，第18页以下。Hermnann Conrad, Individuum und Gemeinschaft in der Privatrechtsordnung des 18. und beginnender 19. Jahrhunderts, 1956, S.22f.. 星野英一，《私法中的人-以民法财产法为中心》，第162页。

6Conrad，Individuum und Gemeinschaft，S.22,25，26，28 f..

7[日]村上淳一：《德国市民社会的构建》，法学协会杂志，86卷8号，昭和45年，第826页。星野英一：《私法中的人-以民法财产法为中心》，第162页。

8后来的继承者有普夫达(Puchta)、温德赛(Windscheid)、吉波(Kipp) 、弗卢姆等代表人物。参见郑玉波：《民法总则》，第119页；黄立：《民法总则》，第119页。黄立认为此说确认了自然人与法人的平等待遇，这一理解殊值商榷，此说实质上反对将法人与自然人同等对待。

9Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Bd. III, II.S.2f..（萨维尼:《现代罗马法体系》第三版第二卷第2页。）

10Beseler，System des gemeinen deutschen Privatrechts I，4.A,1885,§66f.。

11Coing, Zur Geschichte des Begriffs Recht, in: Das subjective Recht und der Rechtsschutz der Personlichkeit, 1959,S.19f..

12Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Bd. III, II.S.312 f.。Flume，Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts,I Bd, 2 Teil, Die juristische Person,，1983，§11(I)，S.377f.。

13凯尔森不仅反对社会现实中存在具有实体性的共同体或团体的认识，他连国家是社会统一实体的观点都加以反对。国家只是一个因法律秩序的等义用语，是虚构的人格化概念。凯尔森：《法与国家的一般理论》，第206页以下。

14参见博伊庭（Volker Beuthien）：《德国公司法中的代表理论》，第535页。博伊庭还在同文注17说，卡•施密特（K. Schmidt）在其《公司法》（第10章，12c，第260页）指出，个人意思说知识的揭示，是萨维尼的功绩。

15参见博伊庭：《德国公司法中的代表理论》，第532页。

16参见博伊庭：《德国公司法中的代表理论》，第532页。

17参见博伊庭：《德国公司法中的代表理论》，第532页。

18Flume, AT, I, Bd., 2 Teil,　S.379f.。

19Flume, AT, I, Bd., 2 Teil,　S.377 f.。Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Bd. III, II.S.312 f.。博伊庭：《德国公司法中的代表理论》，第534页。另外，萨维尼提出代理是被代理人（本人）行为的所谓“本人说”，根据这种理解，法人机构代理说和法人机构与法人一体的观点在结果上比较接近。不过，萨维尼的代理行为性质的这种认识，在法人这个主体这里不好解释，法人既然被萨维尼看成是没有意思能力的拟制组织，怎么可能发出意思表示呢？

20奥托•冯•基尔克（Otto von Gierke）：《人类团体的本质》，1902年，第22页以下特别是第26页。参见博伊庭：《德国公司法中的代表理论》，第538页。

21基尔克：《人类团体的本质》，第35页。

22此说由德国学者米休德(Michoud)所倡，沙利耶(Saleilles)承之。这一说既反对认为法人是拟制的，又反对将法人看成与自然人一样真实而完全。参见郑玉波：《民法总则》，第121页。

23参见博伊庭：《德国公司法中的代表理论》，第537页。

24此说由贝色勒(Beseler)所倡，基尔克(Gierke)发展。参见郑玉波：《民法总则》，第120页；黄立：《民法总则》，第119页。

基尔克：《合作社理论与德国司法制度》，第609页。

25基尔克：《合作社理论与德国司法制度》，第611页。

26参见博伊庭：《德国公司法中的代表理论》，第537页；基尔克：《合作社理论与德国司法制度》，第603页以下以及第620页以下；以及基尔克：《德国私法》，1895/1936年，第1卷，1899年，第67章I，第518页以下。拉邦德（Laband）也明确表示赞成此说，见《民法实务档案》第73卷（1888），第161页（第187页以下）。

27博伊庭：《德国公司法中的代表理论》，第536页。

28基尔克：《合作社理论与德国司法制度》，第608页。

29基尔克：《合作社理论与德国司法制度》，第609页。

30拉邦德说：“法人借以从事行为的机构，并不是为法人从事行为以及代表法人的陌生人；因为机构是法人的本质属性。机构犹如法人的法律肉体，没有这个肉体，法人便没有生存能力。”载《民法实务档案》第73卷（1888），第188页。博伊庭：《德国公司法中的代表理论》，第539页。

31在这个意义上表达的特别明确的是索尔格/哈定（Soergel/Hadding）：《德国民法典评注》，第1卷，总则，1987年第10版，第26条，边号3。转引自博伊庭：《德国公司法中的代表理论》，第534页注释13。

32基尔克：《人类团体的本质》，第30页。

33《立法记录》第1卷，第1023页。刊印在木格丹（Mugdan）编撰：《德意志帝国民法典资料全集》，第1卷，1899年，第609页。博伊庭：《德国公司法中的代表理论》，第532页。

34《德国民法典》第31条规定：“社团对于董事会、董事会中的一员或依章程任命的其他代理人由于执行属于权限以内的事务，发生应负损害赔偿责任的行为，致使第三人受损害时，应负赔偿的责任。”参见博伊庭：《德国公司法中的代表理论》，第533页。

《日本民法典》措辞上似乎沿袭了德国法的中间立场，没有直接规定法人具有行为能力，第53条和第44条第2款反映了法人机构与法人的分离态度。但是第44条第1款又规定法人对其理事或其他代理人执行职务损害他人的行为须负责，这也是用代理理论不能解释的规定。目前日本学术界深受实在说影响，解释上往往吸收实在说，认为第43条隐含规定了法人的行为能力。

35我国台湾民法也肯认法人具有名誉权。台湾学者有批评者认为，法人本质，不可能超出组织体特性，不能一如自然人类推适用，法人有团体意思(Gesamtwille)、有团体行为，尚可理解，但认为法人享有如自然人那样的人格权，则未免滑稽。曾世雄：《民法总则之现在与未来》，第101页。

36拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，米健等译，第63页。

37彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，第25页。托尼斯的研究目的在于提出与梅因相反的社会发展的观点，他认为，从“共同体”到“社会”的发展，带来“悲惨的冲突”，即共同体的生活是各得其乐的生活，而“社会”的生活，则建立在理性的计算之上，趋于冷酷，较少带有感情色彩。

38参见黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第三篇“伦理”。

39黑格尔：《法哲学原理》，第164页。

40例如，人类早期团体现象，一般建立在神秘主义意识上（或许开始是自然形成的）。在早期社会，人们对团体的崇信和依赖，逐渐发展到几乎完全牺牲个体存在的程度。我们研究早期家庭、国家以及宗教组织，不难发现，广大的社会个体被这些团体控制着。41在早期社会，那种自愿结合的团体生活是受到禁止的或者不受法律鼓励。

42基尔克：《人类团体的本质》，第35页。