一、《物权法（草案）》讨论的意义和基点

全国人大常委会办公厅于2005年7月8日发布的“关于公布《中华人民共和国物权法（草案）》征求意见的通知”。该“通知”要求，公布“物权法三审稿”，由有关机构广泛征求和收集全国人大代表、有关部门、法学教学研究等单位以及广大人民群众的意见，并请媒体组织刊播讨论文章以及报道讨论情况和意见，以便进一步研究修改，再提请以后的全国人大常委会会议审议。1 我国既有的法律中，起草过程如此郑重其事征求意见的并不多见，据有关媒体列举自新中国成立以来大约这是第12部，其他比如1954年宪法、1999年合同法等。2

无论从物权法本身的地位，还是从现代立法的民主化精神来看，“三审稿”的讨论都是必要的。3 我国社会尤其是法律界、经济界人士，能否如立法机关期望那样，体认立法“科学化”和“民主化”的精髓，充分贡献自己的真知灼见，立于历史、置身当下、面向未来，对物权法起草涉及的立法问题展开深度的讨论，成为决定这场立法讨论是否是一场高质量的立法征求意见的关键。由于我国正处在一个重要的经济和社会的转型时期，这场讨论也应该成为我国有关经济、社会和法律思想的重要商谈过程。

这场讨论会具有专业难度和相当的思想挑战。首先，物权法立法作为制定法技术的表现，在规范形式的层面，不得不采取一些经过法学提炼而成的术语、表达，这就使得这场讨论有浓厚的专业话语色彩。所以，要做到讨论一方面要深入历史知识，获得一种关于物权法的深刻的历史理解，另一方面又要能够深入当下的社会实际，能够进行语汇切换，将专业话语与实践形态联系起来。立法必须根基于历史、服务于实践需要，不能成为一句空话，通过这场社会讨论应该体现出来。但这还不是这场讨论的最困难之处。

最困难在于，物权法规范所涉及的问题十分基础，按照“通知”以及“三审稿”第一条的说法，涉及“市场经济秩序”、“基本经济制度”这种根本的问题。这些问题与中国社会经济结构整体框架的最核心问题联系在一起，而在当下中国正在进行走向市场化这个特定背景中，这些最核心问题应该如何处置本身还在社会的思考和讨论之中，具有相当的不清晰性，按照已故的邓小平先生的看法，是在“摸着石头过河”之中。所以，要在这种不够确定的走向中找到确定的物权法规则、原则，这本身既需要智慧又需要巨大的勇气。我们讨论和思考中国物权法立法，分析当前“三审稿”的优点和不足，主要是要在这个基本点上进行。

二、《物权法》的应取政策：市场经济的法权基础

1，物权法正名的意义

“物权”和“物权法”术语来自大陆法系传统，尤其在德国民法为正式术语。我国1949年以来的法律文本中鲜有使用，对于不了解欧陆民法传统以及我国清末和民国法律史的人来说，它们可算是陌生的法律术语。物权法关涉“市场经济秩序”，这是由物权法的内容和制度意义所决定的。物权（iura，the right in rem）概指民法财产权中具有支配性的那一类，包括所有权与他物权，在于确立财产的支配秩序，因此属于财产权利中的基础性权利，与体现交往性或交易性的财产权利对称，后者在术语上称“债权”（Credito，the Creditor’s claim）。所以，在范畴上说，物权法是关于物权关系的法律规范的总称，但在规范本质上说，则是有关财产支配秩序的法，是财产法中的基本法。为此，“三审稿”宣示，物权法以“物的归属和【支配性】利用关系”为调整（第1条），以“明确物的归属，保护物权，充分发挥物的效用”为直接目标（第2条）。

我国立法机关这次在立法草案中旗帜鲜明地使用“物权法”概念，本身就具有两个积极方面的符号意义。其一，表明了我国立法专业水平的提升，因为使用“物权法”和“物权”这样的概念，意味着立法者能够理解接受这些概念所代表一整套法学理论和实践知识，这套知识是由欧陆法律文明发源并经过长期实践完善形成的，是值得人类共享的制度文明成果。其二，在某种程度上也是法律全球化意识深化的结果。因为，使用“物权法”和“物权”的概念，表明我们愿意对于相似问题的制度建设，采取相似的立场和方式，在很大程度上接受或者吸取人类有关法律文明尤其是欧陆相关法律文明。

物权法在我国得到正名，还有一个更为特殊的意义，那就是标志我们已经接受了由这个法律名词所代表的财产领域的一种有关的社会治理观念。物权法至少意味着，用民事权利的方式或者说主要以民事权利的方式来安排一个国家内部的人对物的关系，这是早期市民社会国家如罗马以及近现代以来市场经济国家的主要特点之一。因为物权法的任务，主要在于对于一国之内的人和物的支配关系用划定权利的方式做出基本安排，包括确立物权诸类型，规范其取得、变更、消灭方式等。这种安排意味着在对待财产基础的问题上，将财产支配关系纳入到平等者之间的关系轨道，避免财产享有和运营的权力化，从而维护经济市场运行的基本条件。4 没有市场就没有经济效率，这已经是不言而喻的道理，而市场的前提是多元主体的竞争参与，而能否竞争参与又取决于地位是否平等。

2，为什么应该取向市场经济体的法权基础

过去很长一个时期，我们在财产领域固守一种“非物权论”的意识形态，认为不能用物权的方式去安排财产支配秩序，而应该用国家权力的方式去安排财产支配秩序。这样，财产领域的基础法实际沦为“国家财货法”，不仅主要生产资料在名义上被纳入社会所有之下，或由国家所有或由集体所有，而且其运营或利用，也完全由国家或集体以权力的方式决定，主要采取划拨和分配，没有市场和交易。这种绝对排斥物权方式的财产安排导致了集体生产的无效率，从而导致了人民生活的极度贫困和国家的经济困难。

1978起，我国开始进行改革开放，逐渐将市场化确立为目标，其中重大举措之一就是释放社会经济创造力，包括在财产领域恢复市场、改进财产运营、增进物的利用效率。但是，我们的改革在财产权的基础问题上没有深化下来。早些年，我们曾经在国有企业改革上做文章，通过国家所有权和经营权分离的方式，即通过承认国有企业享有经营权这样的物权地位，试图培育市场主体，理顺国有企业之间以及国有企业和其他企业之间的经济交往关系。5 但是由于国有资产管理体制没有实现权利关系化的转型，在国家和国有企业的第一层经济关系上，就不符合市场的要求，所以改革多年，市场主体先天不足的问题始终成为困扰。6 即使后来将国有企业、集体企业推向公司制，也只是在有限的意义上缓解了这个困扰。市场因为财产关系这条链条，时时感受到在最基础环节受到权力因素的制约和干扰，因而市场始终不能很好地发育、发展。

不仅企业经营存在市场不能的问题，广泛的财产运营领域都存在相似的问题。僵化的国有、集体所有的体制，导致了国家大量的不动产和动产陷入非市场化的困境。以房地产市场为例，中国城市的土地经济在国有体制下，即使采取出让方式，仍然不能改变土地以及资金等和政府政策资源有着千丝万缕的联系。在权力管理体制的前提下，即使受让取得土地，这种取得仍然无法摆脱权力分配的痕迹。所以，房地产商们在运营策略上，大多是进行项目运营，而非进行长期市场化的运营，因为取得土地的价格，基本上决定项目的利润，所以发展商愿意依附于土地运营中权力关系而更少考虑土地运营的市场因素。许多发展商乐于成为项目操盘手，实质上是运作商，而非投资商。这些年，中国地产业一直在试图走出靠关系运作土地，用土地运作资金，两者结合产生利润的惯式，但是总是步履艰难。7

上述实践表明，市场化障碍中的一个根本性原因，正是国家财货体制――绝对意义上的国有和集体所有。上个世纪90年代中期，我国已明确将全面建成社会主义市场经济作为国策。特别是今天，在已经加入WTO之后，争取国际社会关于我国是市场经济体的承认，已经成为我国目前最重要的现实目标之一，那么全面市场化当然是取得这种承认的前提。但是，如果我国今天在财产基础关系上不能解决市场化的需要，而是仍然维持过去那种国家财货权力体制，那么市场建设就会是一句空话。而中国走向全面市场化的道路，在财产领域只有一条道路，那就是全面建立物权制度，实现财产基础安排上较为彻底的市场化。因此目前起草中的物权法，能否较为彻底地实现市场化，成为验证我国是否具备市场经济的法权基础的基本标志。

3，我国物权法当前的三个任务

我们注意到，在西方国家，物权法采取的核心原则是私有权原则，也就是说，对物的归属的配置安排，采取“私人治产”的原则，全面开放私人所有，私人可以拥有物的范畴几乎不受限制。这种“私人治产”的意义在于，一方面私人获得财产支配地位，在财产领域取得充分的自主和决定空间，从而也就获得了在经济领域自由发展的空间，具有经济抉择的自由，可以决定是否消费自有物，也可以决定用于交易、生产或投资；另一方面，在适当的法律控制下，私人完全可以站在权利人追求财产利益的角度并且平等地行使权利，这样就可以形成真正的市场交易和竞争，从而带来效率和经济公正。8

我们同样注意到，我国宪法上采取了一种不同的基本经济制度，即社会主义经济制度，所以我国当前物权法的制定也就遇到一个前所未有的课题，那就是不能像西方国家那样，在全面确立“私人治产”的基础上解决产权配置问题。在维护公有式配置的这个前提不动摇的前提下，物权法要保证作为市场基础而被构建，其立法问题就显得极为复杂。这个问题已经为我国经济学界和法学界广泛讨论。这些年已经形成这样一些共识：首先，国有、集体所有权应该成为一种真正的民事权利，不能有名无实，最基本的要求之一是公有财产在享有和运营中应该引入市场效率机制，遵循民事权利享有和行使的原则，不能采取权力化运作方式或者类似的方式；其次，必须建立市场中财产充分运营必需的物的支配性利用体制，尤其在国有、集体所有垄断土地和重要资源的体制下，应该根据中国这种国情确立充足有效的他物权体系，使得这些特殊物可以籍助这些他物权形式从所有权人手中分离，根据市场需求通过市场规则配置到位。再次，在国家、集体和个人多种所有权并存的前提下，诸财产主体应该在地位上平等，因为只有这样才能培育真正的市场主体，市场竞争才能形成。

应该说，这也是我国当前物权法面临的主要三个任务。只有完成这三个任务，我国物权法才能在遵循宪法之同时，达成“维护社会主义市场经济秩序”之使命，较好地确立我国作为市场经济体的法权基础，实现财产基础安排的权利化和富有效率。

三、对《物权法（草案）》的简略述评

1，既有讨论小结

从有关媒体组织的讨论文章看，对于立法机关的讨论吁求，社会反响比较热烈。一些讨论做出了热情洋溢的赞美，但也有不少在具体的父母或者整体上做出客观审视，有的甚至提出了中肯的质疑。9 这说明我国民众对于这场立法讨论的态度是认真的，对于这部涉及面十分基础、调整问题十分敏感、与自身生活利益最为密切的财产基本法的草案，愿意高度参与，在一种冷静的心态下进行有益思考。我们也有理由期望，基于这些诚恳的见解，立法工作机关将来在进一步修改征求意见稿时，能够做到有所取材。当然，“通知”将意见汇总限于８月２０日以前的做法似乎有些机械，应该延长，给予社会各界充分的反应时间。只有这样，立法才不至于流于形式，立法机关才能够真正集思广益并且顺应时代精神，最终形成具有广泛社会代表性而且经过深刻论证的物权法议案来。笔者在此作为一个民法学人，也打算做一点简单述评。

2，技术特点

《物权法（草案）》在总体安排上为5编外加附则，20章，268条。第1编“总则”，对物权的共同性问题做出规定，包括一般规定，物权的设立、变更、转让和消灭，物权的保护3章；第2编“所有权”，包括一般规定，国家、集体和私人所有权，业主的建筑物区分所有权，相邻关系，共有，所有权取得的特别规定6章；第3编“用益物权”，包括一般规定，土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权，地役权，居住权6章；第4编“担保物权”，包括一般规定，抵押权，质权，留置权4章；第5编“占有”，仅一章“占有”。从这一体例安排可以看出三个明显技术特点：其一，以权利分类为线索进行体例安排，从所有权、用益物权、担保物权到占有，体现了一种物权法立法的权利中心主义色彩。其二，重视使用抽象规范技术，整部法律有总则，各编又多有一般规定。其三，附则主要是对使用的一些概念进行界定，体现了重视操作性的一面，也体现了该法愿意使用法学概念的一面。

3，草案优点

这部草案在法律结构和具体内容上，可以看出下了很大功夫，从编章安排到具体条文拟定都凝集了相当深入的思考。所以，这部草案的优点也是一目了然的，至少有四个方面：其一，命名为“物权法”，这说明立法机关愿意选择物权方式而不再是国家权力、集体权力的方式安排中国的财产秩序，这个应该是我国市场经济建设的一个重要思想成果。其二，这部草案很大程度借鉴了其他国家物权法实践的成果，因此内容上比较完整，其他市场经济国家物权法的基本框架在这个物权法草案中有所体现。其三，弥补了过去立法所不及的一些缺憾。过去我国没有确立的一些非常重要的物权制度，这个草案做出了确立和规范，例如占有制度的确立和规范，有例如地役权和居住权的确立和规范。过去比较混乱的一些物权法问题，这部草案也试图做出明确，例如不动产登记及其统一化制度。过去实践中主要靠规章、地方性法规来规范的物权法问题，草案在法律的层面进行了明确规范，例如建筑物区分所有权制度。其四，也是非常引人注目的，在涉及市场经济秩序基础的关键问题上，草案没有回避矛盾，最后形成了决定，应该说，在一定程度上巩固了这些年改革开放的成果。

例如，在维持区分国家、集体、私人所有的前提下，对于财产主体平等保护的问题，草案虽然没有明确提到“平等保护”字样，但是通过实际规范达到了这种效果。第7条规定，“权利人享有的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵害”；第47条规定，“国家、集体和私人所有权受法律保护。禁止任何单位和个人用任何手段侵占或者破坏国家、集体和私人的财产。”这些规定没有再提国有财产的神圣性，等于承认了保护上的平等。再比如，草案对于国有和集体所有产权的模糊问题也有所重视，也试图对其行使主体和方式做出明确（尽管这种明确方式具有笔者在下文指出的致命缺陷），大致上，国有财产由国务院或者具体支配的国家机关、事业单位、政府代表行使（第54条，56条，57条，58条），集体财产原则上则由各集体经济组织或者村民委员会、村小组代表行使（第62条）。

4，草案不足

这部草案的缺点也是明显的。媒体上一些批评意见认为，整体上制度创新不足，语言不够规范和严谨，条文不够细致，某些规范过于空洞等。这些批评意见不失中肯之处。笔者认为，上述批评这些意见中，最具有洞察力的是关于创新不足、抽象技术使用过度、失于严谨这三条。首先，关于制度创新问题。这部草案在定位上如果打算坚持维持既有法律基本不变，那么这种定位应该是值得商榷的。笔者赞成，在改革时期，新法制定应该注意法律的稳定性要求，但是同样也赞成，既然是改革时期的法律制定，就不应该是简单地汇编，不是简单地维持过去的法律规定不变，而应该发挥立法应有的意义，有所选择、有所发展，成为对于过去改革成果的全面巩固。有巩固当然就有革除、改变，就有创新。那么，过去20年余来我国的改革成果是什么呢？当然就是步入市场化轨道。对于物权法来说，就是应该成为全面市场化的财产基础法，为我国成为市场经济体提供充分的法权基础。所以，物权法草案应该在两个方面有所攻关。

一方面，在国有、集体所有、私人所有区分的框架下，不仅要解决平等保护问题，还更应该解决财产享有和行使的权利化问题，因为只有这样完善市场才成为可能。现在主要的问题不只是私人所有权保护不足，最重要的是国家所有、集体所有并没有做到真正的物权化，而是有着浓厚的权力化色彩。草案虽然考虑到产权模糊的问题，但是其关于国有、集体所有行使方式的规定，根本无助于改变问题，因为这个问题的起因正在于所有权行使方式权力化，而草案在这方面完全保留了权力化享有和行使方式。所以，第54、56、57、58、62等等条文必须做出重大修改。起草过程中曾有学者建议引入“法人治产”模式，应予重视。所以，如何淡化社会所有中的管理（包括国有资产管理）色彩，强化其民事权利的性质，是一个还有待解决的物权立法课题，否则我国物权法永远不能成为真正的市场基础。

另一方面，由于采取国有、集体所有为主的所有权结构，那么就必然带来市场利用渠道不足的困扰问题，在这方面必须下大功夫，设计出一些独特的市场化方式的用益物权来，使得国有财产、集体财产可以顺利进入到市场利用人的支配范畴。但是草案除了维持建设土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权以及增加地役权、居住权外，不仅别无创新对策，对于前述几种主要用益物权的取得、行使和交易中存在的非权利因素也剔除不够。至于担保物权，立法更是谨小慎微，对于新经济条件下的权利移转型担保方式几乎完全不敢涉及，据说理由是一些新型担保方式难以理解。但是既然是立法，那就应该知难而上，绝对不应该回避当下的实践需要的挑战，否则就是为完成立法任务而立法了。当然还有其他一些规范不足问题，包括所有权取得方式等。

其次，是立法的抽象技术的使用问题。制定法要使用抽象技术，这是必然的，因为这样一方面可以使得立法体现出经济性，另一方面也可以显示其系统的特点。但是抽象应该恰到好处，用过了不免显得空洞，用错了甚至导致负面的实践效果，因为抽象条款是进行系统解释的依据。讨论中一些人抱怨物权法草案不好理解，这与抽象技术过度使用也是有关系的。《德国民法典》是世界上有名的抽象法典，能够抽象的一定抽象，能够进行一般规定的一定做出一般规定，然而在物权法这一部分即第三编，却没有总则。这是为什么呢？大概是因为立法者意识到诸物权类型在具体的取得、变更、消灭、效力包括保护方面都有重要差异，无法大而划一吧。然而我国这部草案却不仅有了总则，而且在各编还大都有一般规定，其中总则就有44条之多。实际上，其中很多所谓一般性条款根本不宜成为系统解释的依据。仅就“总则”第3章关于物权保护而言，笔者认为，其中抽取出一般意义的物上请求权的做法，不仅称不上创举，还可能是败笔，因为不同类型物权的构成千差万别，其得物上请求的条件也不同，因此具体各异，有所类似那也是似是而非。所以，其他国家民法都只在具体的意义上规定基于所有权产生的请求权、基于占有产生的请求权10 ，然后在其他物权进行一定条件限制的准用。

再次，便是我国立法中经常受到诟病的严谨问题，草案也不能避免。有的属于明显的知识性失误。例如，草案第2条关于物权法调整对象的规定，称“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系”，但是这一表述明显是不严谨的。物的利用可分物权式利用和债权式利用，甚至还有其他意义的利用,这些分别归入物权法、债法或者其他地方，怎么都纳入物权法的范畴呢？正确的表述可以考虑“因物的归属和支配性利用”。又例如，第4条关于物权应当公示的规定。该条文将“占有”作为动产的“公示”形式，显然误读了比较法资料，在比较法上所谓动产“公示”的并不是指“占有”本身，而是“交付”即“占有转移”这种事实行为；而且，其他国家通常只就“物权变动”做出公示要求，而我国物权法草案在此却就“物权”本身全面确立“公示”要求。这种原则表述不仅与市场化观念发生悖逆，而且势必导致立法不得不规定大量例外，常态和特例颠倒。

有的属于与宪法和其他法律规定欠协调，尤其是草案一些规范的表述未能配合宪法的表述。例如，草案在第68条规定，“国家保护私人的所有权，禁止以拆迁、征收的名义非法改变私人财产的权属关系。”在讨论之中，许多人认为这条规定的非常好，因为它明确地禁止了非法拆迁。应该说，草案这里的姿态的确是非常好的，意识到拆迁尤其是野蛮拆迁已经成为社会问题，因此希望借助物权规范来加以禁止。但是，该条款在措词上将拆迁与征收相提并论，意味着承认了在征收之外还有一种拆迁，只要合法都是容许的，但如果是非法的，法律上则是禁止的。但是事实上，我国宪法对于私人所有权的公权力限制，只承认一种情况，即征收，并没有提到还有一种可与征收并列的拆迁，而且进行征收和征用，必须为了公共利益，按照法律的程序，并进行补偿。所以，草案第68条容易造成实践的混乱，使人认为拆迁只要不是非法的便可以不受法律禁止，而实际上宪法并没有承认这样一个独立意义的“合法拆迁”的存在。宪法上只有一个命名为“征收征用”的公权力框架，物权法可以强调对拆迁的禁止，但是似乎应该放到征收的下面来处理。

作为旨在“明确物的归属”、“发挥物的效用”、“维护社会主义市场经济秩序”、“维护国家基本经济制度”的法律，物权法起草确实是我国社会经济生活中的一件大事。我国当前物权法起草，不仅与目前正在进行市场经济建设息息相关，为建立社会主义市场经济法律体系立法目标的重要一环，而且也是我国社会向市民社会文明转型历史中的一个立法事件，因此认真向社会广泛征求意见，耐心地讨论其中重大的原则规范问题包括涉及的规范技术问题，是这部立法是否具有合理的市场财产基础法品质的保障。所以宜缓而不宜速，切不可一味追求立法神话而遗留下致命的立法缺憾。在加入了WTO的今天，我们更有责任使物权法成为国际社会见证中国已经无争议地成为市场经济体的证据而不是相反。可以想见，这部草案遇到的批评与赞誉会一样得多。一个重要的问题是，立法机关能否收集到足够的信息，进行足够从容的思考，在不久的将来拿出一个更完善的修改稿来。总之，物权法应该成为我国市场化的法权基础。

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1，参见全国人大常委会办公厅：《关于公布<中华人民共和国物权法（草案）>征求意见的通知》，载中国人大网（www.npc.gov.cn，上网日期2005，7，23）。

2，参见廖卫华：《物权法草案全文公布》，载《新京报》，2005年7月11日。

3，同注1。按照“通知”的说明，之所以公布征求意见，一方面是因为“全国人大常委会坚持走群众路线，充分发扬民主，增加立法工作透明度的一项重大举措，也是推进立法科学化、民主化的有益探索”，另一方面，也是更关键的原因，则是立法机关认识到《物权法》具有重要意义，它是一部“明确物的归属，保护物权，充分发挥物的效用，维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度，关系人民群众切身利益的民事基本法律草案”，所以“务必高度重视，精心组织，确保工作顺利进行”。

4，关于财产权形式和个人自由的关系以及国家与市场的关系，请参见布坎南：《财产与自由》，韩旭译，中国社会科学出版社2002年版；季卫东：《中国宪法改革的途径与财产权问题》，载《当代中国研究》1999年第3期（总第66期）。

5，参见李开国：《国营企业财产权性质探讨》，载《法学研究》1982年第2期；江平、康德琯、田建华：《国家与国有企业的财产关系应是所有者和占有者的关系》，载《法学研究》1983年第4期。另参见1984 年10月十二届三中全会通过的《中共中央关于经济体制改革的决定》，确立了所有权和经营权分离（即“两权分离”）的改革指导思想。

6，参见梁慧星：《论企业法人与企业法人所有权》，载《法学研究》1981年第1期；沈敏峰：《论法人所有权》，载佟柔主编：《论国家所有权》，中国政法大学出版社1987年版；杨志淮：《绝对所有权与相对所有权──试论国营企业的所有权关系》，载《法学研究》1985年第2期；董安生、刘兆年：《论企业财产权的二重性质》，载《法学研究》1988年第2期；何山、肖水：《从“两权分离”到“双重所有权”》，收录《民事立法札记》，法律出版社1998年版，页165。

7，参见陆新之：《中国房地产多空之辩》，载《全球财经观察》，2004年11月29日。

8，参见沃尔夫：《物权法》（第20版），吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，页49，51，52。

9，参见沈路涛、邹声文、张宗堂：《聚焦物权法草案与生活关系密切的12个方面》，新华网（www.XINHUANET.com，上网时间2005，7，10）；重庆晚报2005年7月16日报道：《老百姓：物权法草案有些条文看不懂》；东北新闻网专访：《物权法草案存在五点缺憾》，载东北新闻网（http://house.nen.com.cn，上网时间2005-07-18）。

10，参见《德国民法典》第三编第一章第861，862条以及作为限制的863、864条；第三章第四节“基于所有权产生的请求权”。