[摘 要]二十世纪学界解决了经济法存在的合理性问题，二十一世纪，我们首先要重点解决政府干预的科学性、合法性的问题即政府应当怎样干预市场的问题。研究这一问题应当以对现行政府干预市场方法之批判作为逻辑起点。政府干预市场的方法至少以下三个方面值得批判、检讨：管制理性主义、立法理想主义、执法运动主义。
[关键词]经济法；政府；市场；管制
一、经济法研究重心的转换
政府应不应当干预市场？政府应当怎样干预市场？这是经济法基础理论研究要解答的两个最基本的问题。对于第一个问题，二十余年来，经济法学界不厌其烦，进行了大量而细致的研究和论证。在经济法的初创时期，为了证明经济法存在的必要性，重点研究这一问题是必要的。但是，事实上，政府干预市场必要性问题在经济学界则是旧年陈酒：十九世纪上半叶，以李斯特为代表的历史学派就指出亚当·斯密主张的国际自由贸易政策只对先进国家有利，提出德国作为落后国家要发展经济，政府必须干预市场，采取关税壁垒措施，保护国内经济；1920年福利经济学派的创始人庇古发现市场存在外部性，并且认为国家干预是解决市场外部性问题的更为有效的方法；而凯恩斯则终结了自由放任主义时代，他的国家干预主义思想到二十世纪七十年代一直占据西方经济理论和政府政策的主导地位，他被人们称为“战后繁荣之父”；当代干预经济学的代表人物斯蒂格利茨认为市场在公共物品、外部性、垄断等三个方面存在失灵现象，需要国家进行干预。总之，经济学界普遍认为政府干预是不可避免的（很多民法学者把减少政府和不要政府干预两类性质的问题混为一谈），即使是自由主义经济学派也不完全反对政府干预，亚当·斯密也认为有一些市场无力办或者不愿办的公共事业需要国家介入。因此，在第一个问题上，经济法学界不少精力花在拾经济学牙慧上。而第二个问题才应当是经济法作为一门应用学科应当根本解决的问题，对于这一问题的破解决定了经济法能否对现实生活有所作为。
如果要对经济法基础理论研究进行回顾与展望，我们可以这样说：二十世纪学界解决了经济法存在的合理性问题，那么二十一世纪，我们要重点解决政府干预的科学性、合法性的问题。它涉及到政府干预权利的来源、政府干预的范围、政府干预市场的方法等一系列问题。
解决政府应当怎样干预市场的问题，我们首先应当总结、检讨政府干预市场的现状。目前，生产、交换、分配领域的市场化程度越来越高，正逐步依照市场机制运行，而政府则仍然基本沿用计划体制时期的旧方法、旧机制对市场进行干预，政府部门代替企业强行推销、强制生产、强行兼并、争夺管制权、地区之间诸如啤酒大战之类的地区封锁、强行摊派各种费用等现象屡见不鲜，旧的政府干预机制已经构成对市场经济发展的严重阻碍。没有批判就没有创新，没有批判就没有质的飞跃，本文以对现实中政府干预市场方法进行批判作为研究政府干预市场权限的逻辑起点。
中国加入WTO,面临的最大挑战是陈旧的、非市场化的政府干预体制。世贸组织规则主要是规范政府的市场管理行为，其所有的23个协议中有21个协议直接与政府有关。可以说中国入世就是经济法入世。大量政府干预市场的法律、法规亟须清理、修改。因此，对传统的政府干预方法进行检讨与批判既是干预创新的要求，也是为了启动经济法与WTO规则接轨。
二、管制理性主义批判
案例一：郑州市为了管理馒头的生产与销售，从1998年起在市和五个区设立馒头生产销售办公室（简称“馒头办”），规定生产馒头厂家要到区馒头办办理生产许可证，交费1600元，并且必须使用馒头办指定面粉厂的面粉，每使用一袋面粉，馒头办向面粉厂和馒头生产厂家各收0.5元。2001年1月，市馒头办将审批、发放馒头生产许可证的权力收归市里，每个许可证收费1100元，其中1000元为宣传费，100元为办证费。由此，断了区馒头办财路，引发了馒头大战，各个区馒头办禁止在市馒头办办证的郑荣集团销售郑荣馒头。（无独有偶，2007年又出现馒头形状标准问题。）
案例二：2001年5月10日前后，深圳市报刊发行局通过多种手段禁止各邮政报刊亭销售《南方都市报》。外埠非党报党刊进入零售点销售，必须经审批。
在这两个案例中，一个发生在经济相对落后的内陆城市，一个发生在经济比较发达的沿海城市，然而政府干预市场的方法如出一辙：运用政府的强制力强行规制市场主体的经营行为。一个是为了能够从干预管制行为中直接牟取利益，一个是为自己辖区内的特定产业谋取垄断利益。由此可见，我国各级政府及其部门规范、管理市场（干预市场）最常规的做法是：组织一批人马，成立一个机构，对当前需要解决处理的问题进行对口直接强制管理，强制市场主体为或者不为某种行为，而不考虑这种强制是否合法、有没有侵犯市场主体的权利。这就是本文所称的管制理性主义。管制理性主义认为政府是建立在理性的基础上，政府无所不能，可以充当市场的“救世主”，可以在合理的时间制订出合理的替代方法并在合理的市场空间得以实施。政府用行政手段越俎代庖为市场主体计划一切，紧紧控制和积极干预着市场主体的内部事务。管制理性主义传统源于计划体制，“政府管制正是计划经济时期政府的本能”。[1]但是，“理想化的政府正如理想化的人一样，是书本上的东西，是某些学者头脑里的东西，实际上是不存在的……只有从政府行为的非理想化假设出发，才能通过对政府调节作用的分析而得出符合实际的结论。”[2]
管制理性主义最集中、最突出、最全面的体现就是市场的一切行为都要通过政府的审批，或者说政府对市场主体的交易行为可以随时附加某种强制或限制。市场主体无法按自己的意愿去实施谋利行为，市场自由处处受到掣肘，市场主体的创业、创新冲动往往在政府管制中胎死腹中，国民经济增长缺乏动力，市场四处弥漫着灰色交易。这正是我国经济在计划体制时期的典型形象。而在当前体制下，这种审批管制代替一切的状态并没有质的改变。用审批的方法、强制的方法对市场进行直接的行政管制仍然是各级政府干预市场最常规、最拿手的方法。近年来，时有媒体报道，一些地方政府以帮助农民脱贫致富为由，强迫农民种植烟叶、甘蔗等经济作物，农民不从，地方政府则强行拔掉农民的禾苗，毁掉良田，甚至用暴力手段对付农民。这是管制理性主义的极致表现：由政府直接代替市场主体决定生产行为。姑且不论政府是否真正从农民利益出发，即便如此，政府直接介入市场的行为“有点像为女儿做家庭作业，它是一件好事，但是一件做错了的好事。”[3]
在计划体制下，国有经济一统天下，政府就是所有者、生产者、销售者，全面直接的政府管制有它存在的充分理由。而在市场体制下，市场的自我调节是经济体制的主导，市场主体应当享有充分的自由竞争权力，市场机制才会充分发挥其作用。管制经济是建立在“理性政府假说”的理论基础上，而市场经济、法治经济是建立在“有限政府假说”的理论基础上，市场不相信政府。市场自由与政府管制是格格不入的。在市场体制下，再用常规的计划手段来干预市场显然是一种倒退，是用行政权力代替市场机制，用政府决策代替市场搏弈。目前，市场自由与政府管制的矛盾冲突已经到了白热化的地步。中央政府不得不痛下决心，大刀阔斧进行行政审批体制改革。一般说来，直接的政府管制至少存在以下缺陷：
第一，直接的政府管制经常成为特定利益集团、阶层所购买的“商品”，成为他们取得垄断利益的保护伞。“管制通常是产业自己争取来的，管制的设计和实施主要是为受管制产业的利益服务的”，“若管制机构有范围明确的职责，它最终必成为受管制产业的代理人”，“每个有足够政治力量利用国家机器的产业或职业都会谋求控制进入，而管制政策经常是按阻碍新厂商成长的目的制订的。”[4]因此，管制政策总是为适应特定群体对资源的需求而不是为适应市场的需求制订的，借公共利益、整体利益之名行局部利益、个体利益之实。案例二中深圳报刊发行管理部门控制外地报纸进入本埠就是为了帮助深圳本地报纸提高销售量。
第二，直接的政府管制以行政权力代替市场机制，以政府决策代替市场选择，限制了竞争，扼杀了市场活力，很容易侵犯市场主体的权利。“中国经济生活中到处存在着管制，与其说是为了解决市场失败，不如说是政府为了消灭市场。”[5]案例二中深圳报刊发行管理部门就典型地限制了外地报纸与本地报纸的竞争。由于市场强大的自我调节能力，使很多方面的政府管制完全成为多余。放松管制往往会发生意想不到的效果，美国从二十世纪七十年代末开始了大规模的放松管制的改革，放松管制改革每年大约为美国带来358亿到462亿美元的收益。
第三，直接的政府管制很难实现预期的目标。由于政府理性的有限性、信息偏在、政策递减效应、法制不健全等因素的影响，政府管制往往于事无补，达不到预期目的，事实上经常起了相反的作用。例如，中国民航总局近年来三令五申禁止机票打折，目的是希望各航空公司能扭亏为盈。结果是：实施禁折令以来，空座率大幅度上升，航运能力严重放空，大量飞机闲置。
第四，直接的政府管制创造了“地盘”，管制机构会不惜代价保卫。由于直接的政府管制是一种具体的实体权力，它的管制对象都是具体的人、财、物，政府管制机构用其攫取资源、谋求私利易如反掌。为了维护既得利益、官僚职位，管制机构“很自然地把它们的时间和精力都用在建立和保卫地盘上，而不是在管理上下功夫。”[6]如案例一中的馒头大战，完全是市区两级馒头办在争权收费权，为自己谋取不法经济利益。政府管制机构已经蜕变成与市场主体争权夺利的“经济人”，已经不再是处于中立角度的“干预人”。
第五，很难对管制机构实施有力的监督。政府的直接管制权越多，其权力越大；权力越大，越难对其实施监督。我国现有经济法律对政府管制过错责任很少有具体、详细的规定。另外，政府目标函数的多元化，也使得确定政府管制过错责任十分困难。由于政治和非政治因素的影响，政府干预市场的原始目标常常会被淡化，使目标增加到十几个。只要实现了其中任何一个无关痛痒的目标，管制机构就可以就借此推卸原始目标不能实现的责任。
第六，政府管制效率低下，严重浪费资源。行政传递机制效率低下是无须论证的公理，而且直接的政府管制采取一药治百病的方法，管制措施对于某些企业可能是必要的，对于其他企业则可能是不合理的，是一种损害。再次，直接的政府管制一般都以强制命令的方式依赖惩罚的威胁来贯彻，“与经济刺激背道而驰，企业和公司常常竭尽全力想通过某种合法或非法的手段去逃避管制，大量的时间和金钱都用于逃避管理规章或同它作斗争”。[7]
既然政府管制存在种种弊端和缺陷，它就不应当成为国家干预市场的主要手段。过去总有人认为经济法的核心是市场规制法，使不少人包括经济法学界本身总是一提起经济法，一提起政府干预，就联想到政府对市场的行政管制，就联想到管、卡、压，使经济法背着破坏市场、反市场的恶名。为什么在“理性政府假说”理论基础崩溃、计划体制解体后，政府管制这种传统的计划手段仍然能够经久不衰？许多人一言以敝之曰：计划经济的惯性作用。事实并非如此简单，如果是这样的话，我们只要等待市场完全成熟后，惯性就会消失。政府管制的普遍化、常规化、任意化的根本原因是政府角色的双重性：政府既是国有企业的所有者，又是社会公共事务管理者，既是市场参与者又是市场执法者。这两种角色无法截然分开。[8]政府总会自觉不自觉地借助公共管理权来谋取所有者超额利润，执行干预权的个人也会想方设法在其中谋取私利。在法制不健全的转型社会，这种现象会变本加厉乃至无以复加。根除管制迷信，只有实行彻底改革，国有企业战略退出市场。
直接的政府管制既是不经济的也是不谨慎的，它应该被间接的、经济的市场化方法所代替。[9]大多数直接的政府管制都存在着有以市场为导向的替代办法。例如，中央银行用负债比例管理代替贷款规模控制是一个成功的典范。“government（政府）”一词的词根来自希腊文，意思是“操舵”。政府的职责是掌舵而不是划桨。直接的政府管制就是放弃掌舵来划桨，而政府并不擅长于划桨。总之，政府纠正市场失灵时，应尽量运用市场机制而不是行政机制去调控市场，坚持市场自动调节优先，企业自主管理优先和社会自我管理优先的原则。
三、 立法理想主义批判
立法是政府干预市场的重要方法。政府经常通过立法把自己对市场的要求变成对市场的强制，通过立法实现自己对市场的干预。在中国，人们对于立法总存有一种莫大的期望，总以为法律能解决一切。一旦市场出现了什么问题，就以为国家只要相应制定一部法律对其进行规制，就可以法到病除，一劳永逸。于是，每年人大会议上，立法议案堆积如山，人大代表们以能够提出立法议案而感到骄傲；法学家们以能够提出一部立法草案作为一生的荣耀；而立法机关则以制定了多少部法律作为衡量业绩的主要标准。似乎只要多制订几部法律，法治化目标就可以实现，市场秩序就会达到理想状态。迄今为止，这种立法理想主义态度几乎还从没受到过真正的批判和怀疑。各级立法机关，有立法权的政府机关对立法的狂热迷恋有增无减，高烧不退。尽管制订出来的法律远未达到立法目标，普遍呈纸面化现象，社会认受度偏低，市场交易者经常无视法律存在，但立法部门仍然乐此不疲，匆匆抛出一部又一部法律。不少立法理想主义者认为目前法律松驰现象恰恰是因为法律不完备，无法可依，还需要制订更多的法律。我们经常看到各色各样的人物针对市场中出现的各种各样的严重问题总能毫不费力地得出一个屡用不爽的“万能”结论：市场之所以出现这类问题，是由于这一领域还缺乏法律规定，政府部门不好如何处理；要解决这一问题，避免这类现象，应当由有关部门尽快制订相应的法律。在立法理想主义者看来，只要制定完整细密、清楚的法律，把一切市场关系置于法律调整之下，就会出现太平盛“市”。他们相信“法网恢恢，疏而不漏。”
经过六、七十年代法律虚无主义时期后，八十年代以来，立法理想主义思潮一直主导立法领域。颁布《全民所有制工业企业法》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》后，人们相信国有企业会因此活力焕发，可时至今日，国有企业的现状并未因此根本改观；人们曾经相信《证券法》会为证券市场撑起一片“蓝天”，可事实上，证券市场上仍沉渣泛起，违规行为频频发生；人们曾经希望通过实施《消费者权益保护法》、修改《产品质量法》根本消除假冒伪劣、消费者权益没有保障的现象，但是假冒伪劣仍然泛滥成灾，维护消费者权益仍十分艰难。经济法律约束力软化恐怕也是经济法得不到社会正确认识的原因。在立法理想主义的指导下，各级有权立法的政府机关为了干预市场，制订了大量的行政法规、条例、规章，无立法权的政府也通过颁布大量的红头文件来干预市场。在无法可依时代，人们的权利得不到保障，被随意侵犯；而在法律爆炸的今天，人们仍然无法实现自己的法律预期利益，市场失灵现象同样普遍存在。人们开始认识到，立法并非干预市场的灵丹妙药。
对于法律条文的过分迷信是立法理想主义的思想根由，而另外一些因素则推波助澜，将立法理想主义推向立法泛滥的深渊：一是法律饥饿症。文化大革命时期，国家和人民吃尽了“无法无天”的苦头，改革开放后。一方面，人们迫切希望通过立法来保障自己的基本人权，希望法律能保障自己过稳定、安宁的生活；另一方面，改革开放开始后，百废待兴，各种各样的新型社会关系、经济关系需要法律加以调整，需要有法可依，必须制订大量的法律。二是法律指导思想。“有比没有好，快比慢好”的立法指导思想在一定程度引起了立法泛滥。在百废待兴的改革初期，在政府威信较高、执法能力强的计划体制下，小平同志的这一立法思想无疑是正确的。但在市场体制确立以后，政府角色次要化，市场调节为主，而市场强调充分的自由竞争，那么通过立法来干预市场则要谨慎，要根据市场是否需要而不是政府是否需要来决定。三是改革模式。制度变迁分为诱致性变迁和强制性变迁。我们的改革是一种强制性变迁，是通过政府运用强制力来形成市场与市场规则。这种改革模式是通过国家制定强制性的规则来引导、促成市场秩序的形成。它是先有法律规则，后有市场秩序。这种改革模式也极大地刺激了改革主体——政府对法律这种公共产品的需求。四是政府偏好。由于法律有不容怀疑的强制力，政府对通过立法来实现自己对市场的干预有格外的偏好。立法不仅是政府推行改革措施的好办法，同时也是某些部门借干预之名行部门保护主义之实的低成本、高效益手段。五是基于对法治的简单化理解。不少部门的官员天真地认为，建立法治社会就是通过立法来实现的，制定的法律越多，法治化步伐就越快。
矫正立法泛滥、法律约束力软化的弊病，主要应当是立法学的研究范畴。首先，要树立正确的立法思想。政府干预市场的法律和其他法律不一样，实质是对市场的某种限制，与市场是对立统一关系。因此，市场干预立法必须谨慎、宁缺勿滥，“我们宁可不制订太多、太滥的法律，也要维护法律的公正、权威和纯洁，”[10]也要维护市场的自由竞争。其次，要对立法权进行合理划分。在市场体制下政府部门经济人化现象很普遍，它们制订法律规章的目的常常从维护部门利益出发。因此应当限制或取消其立法权，堵死政府部门滥用立法权的渠道。再次，通过立法来干预市场，要看市场是否需要，是否存在这方面的不足，而不是考虑政府是否需要；要关注立法的实然状态，着重研究法律的可实施性，而不是像目前一样，单纯追求应然的理想状态，“明智的创制者也并不从制定良好的法律本身着手而是要事先的考虑一下，他要为之而立法的那些人民是否适于接受那些法律。”[11]最后，要充分认识到立法的系统性、层次性。为了保障政府干预立法的系统性、科学性、完备性、逻辑性、一致性、可实施性，首先应当制订一部政府干预市场的基本法律，它应当具有经济宪法的作用，对政府干预市场的范围、权限、方法、程序，做基本的界定，从根本上解决对政府干预立法的渴求，杜绝不论问题大小，动辄立法、发红头文件。
四、执法运动主义批判
执法并不是一种独立的干预市场的方法，它只是将法律对市场的规制演变成活生生的强制行为，是对市场行为的合法性进行检查和监督，是干预方法的一种操作程序。在法治社会，国家对市场的干预都必须依法进行，因此，可以说干预行为本身就是一种执法。
由于法律普遍流于形式，市场往往不是在按法律运行，因此，目前，执法问题引起社会的格外关注。为了解决法律无效、有法不依、执法不严的问题，政府经常开展各种各样的执法运动，集中人力、物力在特定时间、空间进行飓风式的大检查、大整顿。这种运动主义式的执法，短期效果很明显。但风暴过后，一切又恢复到原样。执法运动主义是治标而非治本，不是彻底解决问题的办法，而且副作很大：其一，运动式执法“打”不到那些狡猾的抗法者。执法运动开始以前，政府总要大造声势。只有那些愚不可及的掩耳盗铃者，才会自投罗网。同时，它还提高了抗法者的抗“打”能力；其二，运动式执法客观上产生了一种心理暗示：平时的违法行为是可以姑息的。客观纵容了非运动期的违法行为；其三，运动式执法使执法者疲于应付运动，怠于平时执法，助长了选择性和随意性执法行为。
执法运动主义将政府干预市场的法律沦变为一种季节性政策，可紧可松，因人因时而异，是导致经济法律无法有效实现对市场的规制的重要原因之一。同时，执法运动主义违背了法治的普遍化原则，冲蚀了人们对法治的信念，延缓了我国的法治化进程。
参考文献:
[1]张维迎．废除信息产业部的立法权[Z].http://www.nem2000.com/04beidaxinguandian/disply.asp?id=145
[2] 历以宁．非均衡的中国经济[M]．经济日报出版社,1991.54.
[3] 戴维·奥斯本、特德·盖布勒．改革政府:企业精神如何改革着公营部门[M]．上海译文出版社，1996．289.
[4] G·J·施蒂格勒．产业组织和政府管制[M]．上海三联书店、上海人民出版社，1996，210、261、214.
[5] 张维迎．中国：政府管制的特殊成因[N]．21世纪经济报道，2001－3－12(21)．
[6] 张维迎．中国：政府管制的特殊成因[N]．21世纪经济报道，2001－3－12(21)．269.
[7] G·J·施蒂格勒．产业组织和政府管制[M]．上海三联书店、上海人民出版社，1996，282.
[8] 陈云良．局外人还是参与者：区分国家干预市场时的双重身份：兼论经济法的统一[J]．湖南省政法管理干部学院学报，1999(6)．
[9] 陈云良．谨慎干预—经济法的现代新理念[J]．法商研究，2001(3)．
[10] 田成有．立法：转型期的挑战[J]．东方，1996(4)．
[11] [法]卢梭．社会契约论[M]．商务印书馆，1980，59.
陈云良，中南大学法学院教授
本文原载《新东方》2002年第4期，人大复印资料《经济法学、劳动法学》2002年第10期全文转载。作者授权天益发布。
