内容提要:本文从西方传教士在近代中国从事的创办学校、学术团体、报刊杂志,翻译西方法律著作、撰写法律论著等一系列活动以及其成果入手,阐述了西方传教士在西方法学传入,中国近代法学观、法律制度和原则以及概念术语等的诞生,中国近代法学人才的养成等各个方面所起的奠基作用,并对传教士的这种作用的特点与历史贡献作了阐述。

关键词:传教士　中国近代法学　历史贡献

自中古时期起,西方基督教就开始进入中国。①至近代,②西方教会(主要是基督教新教)又以新的方式开始了在中国的传播。揭开此序幕的传教士就是马礼逊(Robert Morrison, 1782—1834)。此后,丁韪良(A. P. William Martin, 1827—1916)、林乐知(Young John Allen, 1836—1907)、傅兰雅(John Fryer, 1839—1928)、李提摩太(R. Timothy, 1845—1919)等一大批西方传教士便接踵而至。他们在中国传播圣经教义,创办医院和学校,设立各种社团,从事各种慈善事业,举办报刊杂志,翻译西方宗教以及自然科学和人文科学著作,甚至著书立说,掀起了新一轮的西学东渐运动。这一运动,不仅导致了中国近代经济政治军事和文化等诸方面的变革,也促进了中国近代法学的萌芽和诞生。

本文将基于上述西方传教士掀起的新一轮西学东渐运动之宏观背景,从西方传教士在近代中国从事的与法律相关的一系列活动以及其成果入手,阐述了西方传教士在中国近代法学的萌芽与诞生过程中所起的奠基作用,并对这种作用的特点与历史贡献作些论述,以求教于学界同仁。

一

西方传教士对中国近代法学的萌芽和诞生所起的奠基作用的活动,主要有如下几个方面。

(一)从事法律教育

中国近代法学的渊源之一,就是中国近代的法律教育,而这种近代型的法律教育,最早是由西方传教士承担的。1862年,清政府总理各国事务衙门创办了京师同文馆。1865年以后,同文馆聘请美国传教士丁韪良担任国际法教习,开设了“万国公法”之课程(第七学年)。1881年,美国传教士林乐知在上海创办了中西书院(后扩展至苏州, 1900年改为东吴大学),该书院在第七年的课程中,也开设了“万国公法”。

与此同时, 1903年在上海创办的震旦大学, 1904年在广州创办的岭南大学, 1905年在上海建立的圣约翰大学, 1909年在上海正式开学的沪江大学, 1910年和1913年先后在南京创办的金陵大学和金陵女子大学, 1916年在北京创办的燕京大学等由西方传教士建立的教会大学,也都在课程体系中设置了法律教育的内容。

其他一些由清政府创办的国立大学也同样如此。如1895年由盛宣怀奏请建立的天津北洋西学堂(1902年改为北洋大学堂),聘请美国传教士丁家立(Tenney, Charles Daniel, 1857—1930)担任总教习。他在为该大学拟定的学制中,以美国哈佛大学和耶鲁大学为蓝本,也设置了法律的课程。1898年6月,在维新运动高潮中建立的京师大学堂(后改为北京大学),聘请丁韪良为总教习,他也将法律教育的内容置于总体教育之中。③

在西方传教士的努力之下,法律教育在教会大学各学科中所占的比例日益上升,至1937年,教会大学中法学专业所占的比重已达10·3%。虽然,这个比例低于全国平均水平(全国平均水平为26·4%),但对于以神学、医学、英语和自然科学等为主修课目的教会大学的教育而言,这个比例已经是很可观了。

(二)创办团体、刊物,引进、宣传西方法学

1887年,在西方传教士的推动下,在上海创办了广学会(The Christian Literature Society),它的主要成员是英美传教士,也有一些外交官和外国商人。第一任会长虽是总税务司赫德(R. Hart,1835—1911),但掌实权的督办是英国传教士韦廉臣(Williamson, 1829—1890)。广学会在其出版的许多由传教士编译的作品,如《泰西新史揽要》(李提摩太编译, 1895年)、《中东战纪本末》(林乐知编译, 1896年)等中,宣传西方的民主法制,对启发中国近代知识分子的法律意识起了重要作用。

除学会外,西方传教士在创办报刊宣传西方法和法学方面也做了许多工作。如由普鲁士传教士郭守腊(K. F. A. Gutzlaff, 1803—1851)于1833年7月创办于广州(1837年以后,出版地迁至新加坡)的中国近代内地第一份中文期刊《东西洋考每月统记传》,就曾大力引入西学,并成为中国最早引入西方宪政法学和诉讼法学等学科知识的刊物。④

又如, 1868年由林乐知创办的《教会新报》(1874年9月改名《万国公报》⑤),也大量刊登介绍西方政治法律制度与观念的文章,广泛宣传西方的法和法学。该报当时发行量很大,如维新高潮时的1898年曾发行了38400份,影响遍及全国。⑥

此外,由丁韪良和艾约瑟(Edkins Joseph, 1823—1905)创办的《中西闻见录》(1872年8月至1875年8月)、傅兰雅主编的《格致汇编》(1876年2月至1892年冬,《中西闻见录》的续刊)等,也向中国传播过宪政法学、刑法学、版权法学、婚姻法学、诉讼法学和国际法学等方面的知识。

(三)翻译法学著作

在引进和翻译西方法学著作方面,西方传教士的贡献更大。中国最早的一批西方法学名著,其译者都是西方传教士。⑦1839年,林则徐(1785—1850)赴广东查禁鸦片,为了能在对外交往中采取主动而让美国传教士伯驾(Peter Parker, 1804—1889)等人翻译的瑞士著名国际法学家瓦特尔(E. De.Vattel, 1714—1767)的《各国律例》一书,是中国历史上引入的第一本法学著作,对中国近代法和法学的萌芽起了重要作用。

进入19世纪60年代以后,传教士翻译的西方法学著作的数量进一步增加。在这方面,用力最勤的是丁韪良和傅兰雅。⑧丁韪良在京师同文馆任职达30年,翻译著作数量众多。其中,仅法学方面就有:《万国公法》(Wheaton’s International Law,1864年);⑨《公法便览》(Woolsey’s International Law,1877年);《星轺指南》(Guide Diplomatique,也称《外交指南》,1877年);《公法会通》(Bluntschli’s InternationalLaw,1880年)、《新加坡律例》(Penal Code ofStraits Settlements,1898年)、《公法新编》(Elements ofInterna-tionalLaw,1899年)、○10《公法千章》(ATreatise on International Law,1902年)等。此外,丁韪良还用英文写作了《中国古世公法论略》(International lawin Ancient China),由其学生汪凤藻翻译成中文。

傅兰雅是英国圣公会的传教士, 1868年5月担任江南制造局翻译馆译员。傅兰雅在其一生中,共翻译西方著作129种,在法学领域主要有:《法律医学》(Principles ofMedical jurisprudence,1881年);○11《佐治刍言》(Homely Words to Aid Goverance,1885年);《公法总论》(International law,1894年);《各国交涉公法论》(Commentaries Upon International law,1894年);《各国交涉便法论》(Commen-taries Upon InternationalLaw,1894年);《邦交公法新论》(Manual ofInternationalLaw,1901年)等。

(四)著书立说

在这方面,首先必须提及的是郭守腊。他在其主编的《东西洋考每月统记传》上,发表了一系列介绍英美法律制度与法学观念的论文。1834年、1839年和1840年,郭守腊又分别编写了《大英国统志》、《制国之用大略》和《贸易通志》等论著,它们都涉及到了英国等一些国家治国的基本法则以及其贸易和契约法律的内容。同时,美国传教士裨治文(Elijah Coleman Bridgman, 1801—1861),于1838年编写出版了《美理哥国志略》一书,对美国的历史、地理、人口、风俗、宗教、经济、政治和法律等作了系统介绍。据史学界考证,这是鸦片战争以前最早介绍美国史地包括法律制度的中文著作。○12

19世纪60年代后,西方传教士利用他们所创办的刊物更是频频地发表自己的作品,来传播西方的法学观和法律制度。如德国传教士花之安(Ernst Faber, 1839—1899)于1881年4月至1883年7月在《万国公报》上连载名为《自西徂东》的长文,○13其中也涉及西方的民主制度、议会制度、总统制度、立法程序、刑罚制度、监狱制度以及新闻出版自由和国际法等内容。

二

西方传教士在中国传播西方法和法学的活动,带来了一系列成果,促成了中国近代法学的萌芽和诞生。

第一,西方传教士创办学校,从事教育,为中国培养了一批法律方面的人才。比如,中国近代第一位法律职业家伍廷芳(1842—1922),是在教会学校的培养下走上职业法律家的道路的。民国时期著名法学家王宠惠(1881—1958),先是在由前述丁家立任总教习的北洋大学堂打下了法律之基础,随后不久,又与和他同时毕业的王正廷(1882—1961)等一起,在丁家立和傅兰雅的操持之下赴美国学习法律(当时丁家立兼任北洋大学堂留美学生监督,而傅兰雅则任美国加州大学中国留学生监督)。

在20世纪30年代之前,在中国法学界活跃的人之中,有相当部分毕业于教会大学。据1931年《中国名人录》中的统计,从事教师职业的,教会大学出身的人有19人,而其他大学是41人;担任律师的,教会大学毕业生有16人,而其他大学毕业者为37人。○14教会大学毕业生总的比例大体在五分之二多一点。

第二,西方传教士办刊物、翻译书、写专著唤醒和启发了中国近代知识分子的法律意识,对他们的法律素养的培养、提高以及变法改革的思想的产生均起了积极的作用。

《合省国说》(梁廷〈1796—1861〉著, 1844年定稿)是中国人编写的第一本系统介绍美国通志的著作,曾化了大量的篇幅介绍美国的共和制度、选举制度、宪法规定和三权分立原则等,而这些材料主要来自于美国传教士裨治文著《美理哥国志略》一书。○15

在中国近代,对知识界传播和普及西方民主与法制思想影响很大的魏源(1794—1857)著《海国图志》一书,其在编写时,也大量参考了同上裨治文的《美理哥国志略》一书。有学者通过对百卷本《海国图志》与《小方壶舆地丛抄》第十二帙再补编第十一册所收入的《美理哥国志略》进行细致对比考证之后,发现除了个别文字遗漏或删改之外,魏源乃是将该书“全部”而不是“大部分”辑入《海国图志》。○16魏源向时人传播的美国的民主与法制思想,主要来源于《美理哥国志略》一书。

徐继(1795—1873)的《瀛寰志略》(1848年),○17对中国近代知识分子包括法学界也有启蒙意义。在该书中,作者除了介绍世界各国地理版图等之外,对美国的民主共和思想、法治理念、选举制度等也作了热情宣传。○18而徐继在这里所用的资料,主要来源于裨治文著《美理哥国志略》和美国的另一位传教士雅裨理(David Abeel, 1804—1846)的口述。

而徐继介绍的英国的国会两院制度:“都城有公会所,内分两所,一曰爵房,一曰乡绅房。爵房者,有爵位贵人及耶稣教师处之;乡绅房者,由庶民推择有才识学术者处之。国有大事,王谕相,相告爵房,聚众公议,参以条例,决其可否,复转告乡绅房,必乡绅大众允诺而后行,否则寝其事勿论。其民间有利病欲兴除者,先陈说于乡绅房,乡绅酌复上之爵房。爵房酌议,可行则上之相而闻于王,否则报罢。民间有控诉者,亦赴乡绅房具状。乡绅斟酌拟批,上之爵房核定。乡绅有罪,令众乡绅议治之,不与庶民同囚禁。大约刑赏、征伐、条例诸事,有爵者主议;增减课税,筹办帑饷,则全由乡绅主议。此制欧罗巴诸国皆从同,不独英吉利也。”○19则与《东西洋考每月统记传》中记载的英国的两院的情况极为接近。而根据黄时先生的考证,徐继是阅读过《东西洋考每月统记传》这份刊物的。○20

应当说,传教士的政治法律著作对19世纪末20世纪初的整个知识界也都有影响。如李提摩太的《泰西新史揽要》和林乐知的《中东战纪本末》两书,不仅在中国社会很受欢迎,一版再版,而且还被作为1896年长沙乡试举子的必备读物。○21甚至光绪皇帝,也经常阅读传教士翻译编写的著作和所办的刊物。1898年初,光绪皇帝订阅129种西书,其中有89种为传教士所主持之广学会所出版的作品,而第一种就是花之安的《自西徂东》。

在1900年八国联军占领北京时,有传教士在皇宫中看到了光绪皇帝所存放的全套《万国公报》。○22此外,光绪皇帝对李提摩太所译之《泰西新史揽要》也曾作过专门研究,并产生了深刻的印象。

第三,对中国近代法学的萌芽和诞生意义特别重大的是,西方传教士从事翻译著述直接引入了西方的法学。首先,传教士传入了西方的法学观。比如,在《万国公法》中,丁韪良通过翻译,将西方的自然法观念引进了中国。在西方,自然法是从古代希腊时代产生的一种理念,它强调在世界上有一种支配整个生物界的理性或法则,它高于人类自己制定的各种规范,是法律与正义的基础。这种理念经过罗马人的实践,慢慢形成为一种传统。至近代,经过格老秀斯(H. Grotius, 1583—1645)等古典自然法学派的阐发,成为近代各资产阶级国家立法的理论基础。在《万国公法》中,作者惠顿对自然法作了详细的阐述,并将其作为近代国际法各项原则的支柱。丁韪良在翻译中,将惠顿使用的“自然法”(Natural law)一词,译成“性法”(取“自然界及人类的本性之法则”的含义),○23从而将西方的自然法观念引入了中国。又如,在中国近代法学诞生与成长过程中起重要作用的西方进化论思想,最早也是由传教士输入的。如林乐知在《中东战纪本末》○24译序中在讲述了日本如何从“东海一黑子耳,其名不著于寰瀛,其俗羞称于大雅”之小国,通过变法自强,成为打败庞大之中华帝国的东方强国后,论述了优胜劣败的进化论道理:“凡国之灭,自灭之也。”“夫各国之鹰瞵而虎视者,非尽欲欺侮中华也。弱肉而强食,势有必至,理有固然也。”

李提摩太在《泰西新史揽要》○25之译序中,也反复强调优者胜、劣者败的道理,并进一步指出之所以成为优者,是因为不断变法、进化,之所以落为败者,是因为不思进取,固步自封。“中国之民,合欧罗巴全洲之众也。然而欧洲府库,岁入二千八百兆金,中国则仅得二十八分之一。无他,新法之未兴也。”这种新法的核心,是养民安民。“凡能多讲求养民安民之法者,国势日臻兴盛;反之,则日见衰弱。”“英廷早知治国之法,有不甚合宜者,必须改弦而更张之,始可定长治久安之局”。为此,作者专门用了三卷的篇幅,阐述了英国的“改制度”、“英除积弊一”、“英除积弊二”。其次,传教士传播了西方的法律制度。比如,由麦都思(W. H. Medhurst, 1796—1857)于1819年编写的《地理便童略传》一书,是一本供小学生用的简明教科书,它在介绍世界各国地理时,也介绍、宣传了西方主要国家英国的宪政制度:在英国,“出战、约和、建城、军需、铸钱、封官、定生死罪等事,皆归君主意,惟设新律、重粮税,此不归君自定也。惟国内有两大会,一是世代公侯之会,一是百姓间凡乡绅世家大族者之会。但凡要设新律,或改旧律,有事急或加减赋税,则两大会必先商量之,然后奏与君上定意。如此国之大权,分与三分,君有一分,众官一分,百姓一分,致君难残虐其民,诸侯不能行霸,百姓不能作乱也。”○26这里,作者对英国国王和议会上下两院的职权作了简要介绍,虽然对英国国王的权力有些夸大,但其阐述还是比较正确和通俗易懂的。而《东西洋考每月统记传》在1838年4—6月号连载的《英吉利国政公会》一文,则对英国的议会制度(包括议会主权、主权在民等)作了更为详细、准确的介绍和阐述。该文指出:英国“国政之公会(即议会),为两间房,一曰爵房(即贵族院),一曰乡坤房(即平民院)。”公会握有重权,未经其讨论决定,不得立法。对法律,“公会未废之,国主不驰法也。变通增减、因时制宜之处,惟公会所办理。然王可以或屏弃、或允从也。”爵房的成员,主要由公侯等世爵和各级主教构成,权力很大;而乡坤则由民推升,不可捉,不可监禁,享有特权(他们即使犯罪,也由公会来审判)。他们钓民之誉,得民之志而兴,失民之志而废,是“民之办理主”,故敢作敢为矣。“公会总摄之务,为英国自主之理。”○27在对国主(国王)和两院以及议员的职权作了论述之后,文章对立法的程序和议事规则、制度也作了阐述。

传教士对英美等国的陪审制度也有阐述。在郭守腊撰《批判士》(载《东西洋考每月统记传》1838年8月号)一文中,作者指出:法官对案件详加查核、细加审讯,将案情向听众说明之后,他“自不定罪,却招笃实之士数位,称谓批判士(陪审员)发誓云:谓真而不出假言焉。此等人侍台前,闻了案情,避厢会议其罪犯有罪无罪否。议定了就出来,明说其判决之案焉。据所定拟者,亦罚罪人,终不宽贷。设使批判士斟酌票拟不同,再回厢商量、察夺。未定又未容之出也。英吉利、亚墨理加比合邦各国操自主之理,亦选等批判士致定案。”批判士是一批尽义务的民间人士,他们没有俸禄,“并无供职,亦不趋炎附势,指望做官”。再次,传教士向中国人宣传了西方各项法律原则。比如,在米怜(W. Milne, 1785—1822)所著《大英国人事略说》(道光十二年, 1832年)中,作者对法律面前人人平等的原则和律师辩护原则作了宣传:“照英国法律,不分内外人色,其加害于外国人或于英民者,治其罪同为一例,皆准上衙自白其理,亦准给律师为助远客之意。”○28据笔者所见,米怜此处所使用的中文“律师”,是中国历史上第一次出现。又如,郭守腊在其著《大英国统志》卷二中,对西方的法治原则作了明确的表述:“大英国家之法度,人不能治国,止是其法律而已。”

而在《东西洋考每月统记传》1838年3月号上刊出的《自主之理》一文中,作者进一步对近代西方资产阶级的法治、法律面前人人平等、罪刑法定、审判公开以及保障人权和言论自由等项原则作了阐述。如在英国,国家是基于“自主之理”(法治)而运作的。何谓“自主之理”?就是“按例(法律)任意而行也。”在英国,“上自国主公侯,下而士民凡庶,不论何人,犯之者一齐治罪,不论男、老幼、尊贵、卑贱,从重究治,稍不宽贷。”“倘律例不定人之罪,国主也弗能定案判决矣。”“审问案必众人属目之地,不可循私情焉。臬司细加诘讯,搜根寻衅,不擅自定案,而将所犯之例、委曲详明昭示,解送与副审良民(即陪审员)”,由其“议定批判”。“……(对犯罪之人的判刑当然是需要的)但无罪而累人者,甚屈曲逼民不可也。设使愿拿住人物,而不出宪票(逮捕证),以无凭据捉人,恐误陷民,致卒役诬良受罪,定不可也。”“欲守此自主之理,大开言路,任言无碍,各语其意,各著其志。至于国政之法度,可以议论慷慨。若官员错了,抑官行苛政,酷于猛虎,明然谏责,致申训诫警。如此露皮漏肉,破衣露体,不可逞志妄行焉。”最后,在传播西方法学领域的概念术语方面,西方传教士也起了重要作用。比如,针对开国初况。林乐知以“本馆”的名义,在同治十三年十月六日(1874年11月14日)的《万国公报》第311卷的一则关于西班牙(原文为“大日斯巴尼亚”)的国事消息报道后面,加了如下按语:“本馆按:外国称皇、称王,皆系世及。即称大公,亦属传位。唯称伯理玺天德(即President),则知为民主之国而无世及之例也。又外国皇、王之辩,如仅抚有一国而无属国者,称王;除本国而兼有属国者,称皇。若中国、英、法、德、奥等国,幅员辽阔,外有屏藩,应称为皇。至伯理玺天德,无论有无属国,俱属民主。”

光绪元年(1875年)五月初九日,林乐知(署名“本馆主”)在《万国公报》第340卷《译民主国与各国章程及公议堂解》一文中,进一步对一些西方政治与法律的专用名词作了解释:“本馆常译泰西各国事迹,而论及民主国矣,且论各国章程与公议堂等事矣。惜华人未住居西国,未读西国书籍,安知何为民主国乎?又安知各国章程及公议堂之谓乎?本馆其所以译论此事者,非有辩论之心,亦无以此争长之意也,无非欲阅公报者知民主国之所由来及各西国章程与公议堂之详细耳。”

文章接着详细阐述了什么是民主(“治国之法亦当出之于民,非一人所得自主矣”),什么是章程(“以众民之权付之一人,为其欲有益于民间,而不致有叛逆之事与苛政之行,此之谓章程也”),什么公议堂(“议法之员分言之为上、下两院,合言之即为公议堂”),什么是立法(“议法”)、司法(“掌律”)、行政(“行权”)以及三权分立的机制等。

应该说,西方传教士在尚无一部比较成熟的中西文的法律辞典、没有一本比较权威的西方法律译著可供参考选择的情况之下,反复琢磨、认真推敲,翻译引进了一大批西方法学术语,这是非常不容易的。因此,许多专业的法律用语都是在既有意译、又有音译,既使用古代汉语、又创造一些外来语逐步摸索过程中完成的。笔者下面所列的一个表格,反映了西方法律术语在被引入中国、转化为中文时的曲折过程。

19世纪60年代之前传教士引入的部分西方法律概念中文翻译的演变表○29西语原文传教士使用时后来国人使用时现代定型之中文备注

Federation合邦　总郡合邦　联邦联邦

President皇帝　元首　统领

伯理玺天德　魁首领

伯理玺天德　统领

勃列西领总统

Premier大学士首相　总理首相　总理

Diet Congress Parliament国政公会　公会　巴

厘满　公议堂公会　国会　议会国会　议会

House of Lords Senate上房　爵房上堂　贵族院参议院、上议院

House of Representatives下房　乡绅房下堂　平民院众议院、下议院

Cabinet内阁内阁内阁

Minister尚书　大臣大臣　总长　部长大臣　部长

Republic民主民主　共和共和

Rule of law自主之理法治法治

Legislation立法　定例立法立法

Lawdroit律例法律法律

1期,中国学术界对西方政治法律用语不熟悉以至误解,常常将西方国家的总统称为皇帝、国王的情西语原文传教士使用时后来国人使用时现代定型之中文备注

Natural law性法自然法自然法

Constitution国宪国宪　宪法宪法

Regime政体政体政体

International law万国公律　各国律例万国公法国际法

Sovereignty主权主权主权

Right应当　道理　权利权利权利

Consul管事　领事领事领事

Court法院法院　裁判所法院

Judge臬司　公师　法师法官法官

Lawyer律师律师律师

Capias宪票逮捕状逮捕证

Juror副审良民　批判士陪审员陪审员

Company公班衙　公司公司公司

Customhouse海关海关海关

Duty关税关税关税

这里,除了有些用语,如“公班衙”、“臬司”、“副审良民”、“批判士”、“上房”、“下房”、“伯理玺天德”等后来发生了重大变化,基本上不再为学界所用之外,传教士创造的其他许多法律术语,如“元首”、“大臣”、“内阁”、“民主”、“立法”、“法院”、“律师”、“公司”、“政体”、“海关”、“关税”、“主权”、“权利”、“领事”、“公法”等都被中国近代法学所吸收,成为中国近代法律文化的重要组成部分。

三

在西法东渐研究领域,人们首先提及的就是林则徐、魏源、梁廷、徐继、王韬、郑观应、康有为、梁启超、严复和沈家本等启蒙思想家和法学家,很少或几乎不提在中国近代法和法学的萌芽与诞生过程中起过奠基作用的伯驾、裨治文、郭守腊、林乐知、李提摩太、丁韪良和傅兰雅等西方传教士。这是欠公正的。○30导致这种情况的出现,笔者认为主要与传教士的活动特点有关。这些特点主要有:

第一,强烈的宗教色彩。传教士来华的首要目的,并不是要传播西方的法学观和法律制度,而是要传播基督教的教义,扩大基督教会的组织、人员和影响。因此,在最初时间,传教士专心致志所做的事,主要是建立教堂,发展教徒,传播教义。此时他们即使翻译了一些书籍,基本上也都是基督教19世纪60年代之前西方传教士出书中宗教书籍的比重表○31

时间地点出书总数宗教书数量所占比例备注

鸦片战争前1811-1842广州、马六甲、新加坡、澳门等138种104种75%政治法律(无)

1843—1860香港59种37种62%同上

1843—1860广州42种28种66%同上

1843—1860福州42种26种61%同上

1843—1860厦门13种10种77%同上

1843—1860宁波106种86种81%同上

1843—1860上海171种138种80%同上

合　计571种429种75%同上

从表中可以看到,在1860年之前,传教士所翻译引进的书籍,绝大多数是宗教书籍,其他一些非宗教图书,主要也是医学、天文、道德和历史地理等方面的著作,独立的作为单行本的直接论述法律的书,在上述571种书籍中一本也没有。西方传教士在此时期主要是在一些描写西方各国历史、地理的书籍中,讲到英国、美国、法国等国的历史发展演变以及制度时,才涉及法律的观念和制度。此外,也是在《东西洋考每月统记传》、《万国公报》等刊物上撰文介绍西方各国的政治制度时,提到法律方面的内容。西方传教士此时活动的重点仍然在传教方面,比较集中翻译、宣传西方国家各个部门法知识,传播西方法学观和法律制度是1864年丁韪良翻译出版《万国公法》之后的事情。

第二,与上述特点相联系,传教士在传播西方法学时,无论是从主观上还是客观上言,都带有浓厚的以西方强势文化改造中国的色彩。这一点,在郭守腊的一篇关于创办《东西洋考每月统记传》的说明文章中,阐述得非常明白:“当文明几乎在地球各处取得迅速进步并超越无知与谬误之时,……惟独中国人却一如既往,依然故我。虽然我们与他们长久交往,他们仍自称为天下诸民族之首尊,并视所有其他民族为‘蛮夷’。如此妄自尊大严重影响到广州的外国居民的利益,以及他们与中国人的交往。……(本月刊)出版是为了使中国人获知我们的技艺、科学与准则。它将不谈政治,避免就任何主题以尖锐言词触怒他们。可有较妙的方法表达,我们确实不是‘蛮夷’;编者偏向于用展示事实的手法,使中国人相信,他们仍有许多东西要学。”○32

第三,由于传教士在中国活动之际,恰好是帝国主义国家形成并向外扩张之时,因此,在这种强势文化改造中国的过程中,还伴随着军事侵略和武力压迫的手段,而许多传教士也曾参与了这一过程。比如,传教士曾大力鼓吹用武力征服中国,以为他们进行传教开辟道路。美国第一个来华女传教士夏克夫人曾回忆说:“中英之间的纠纷曾使我欣喜若狂,因为我相信英国人会被激怒,这样上帝就会以其力量打破阻止基督福音进入中国的障碍。”丁韪良也曾说过:“传教士希望更多流血……因为传教士了解中国人的本性和中国的形势,宽恕意味着更多的外国人和中国教徒将丢失宝贵的生命。”○33事实上,鸦片战争爆发前后,郭守腊、雅裨理、麦都思、伯驾、裨治文等西方传教士也确实参与了英国对中国的军事行动。

不仅如此,西方传教士还参与了英美等国强迫中国签订不平等条约的活动。如1842年中英《南京条约》的基本条款,就是由美国人起草的,其中也包括了伯驾、裨治文等传教士。从他们所留下来的文件显示,向清朝政府勒索最惠国待遇和领事审判权,也属于传教士的“功劳”。而卫三畏(W.Samuel Wells, 1812—1884)和丁韪良等人,曾通过欺骗手段,在《中美天津条约》的签订过程中,使中国政府接受了对西方传教士有利的“传教宽容条款”。其中,丁韪良还曾向美国政府提出将海南岛割让给美国的建议。○34

此外,通过不平等条约以及军事上政治上的压力从经济上剥削中国人民,利用“领事裁判权”欺压民众乃至包庇犯法之不良教民,以及对中国人的风俗习惯的不尊重,对中国传统儒家文化的蔑视和攻击,也是中国人对西方传教士反感的一个重要原因。

除了上述特点之外,还有两个因素也增加了我们对传教士之评价的困难。其一,传教士是一个群体概念,他们之中,有进步的,○35也有品行不好的。○36而在近代中国人民饱受西方列强欺凌的特定的环境之下,作为一个群体的“西方传教士”,往往不加区别地都遭到国人的反感和痛恨。其二,传教士的职业,增加了人们对其活动的警惕性。作为西方外交官或军人,人们都知道其是为西方列强服务的。而传教士,则是以传播平等、博爱与和平等宗教教义的面目出现的。这样,在灾难深重的中国人民心中,原本对传教士与对西方外交官和军人有一种不同的期望值,即希望他们真的能够实行他们所宣传的那一套。在这种心理状态之下,如果民众一旦发现传教士中也有人参与了对中国人民的军事行动和掠夺行为,就会给国人以更大的感情伤害,马上出现的就是“伪善”、“帮凶”等印象。

由于传教士活动的上述复杂性,因此,尽管传教士在中国近代法学的萌芽和诞生过程中起着奠基作用,但对他们仍未能予以比较充分的肯定。如果说,以前由于种种原因,对传教士的历史作用可以忽视或否定的话,那么,当历史已经进入21世纪、中国已经成为世界强国之一、我们已经可以用一种比较平和的心态来反思从19世纪初以来近200年中国法和法学的近代化之际,我们就不能再忽视、回避这一问题了。笔者认为,就中国法学的近代化领域而言,对传教士的评价,至少应就如下四个问题进一步展开讨论。第一,传教士传入的西学,是西方文化中的精华还是糟粕?王立新在上述《美国传教士与晚清中国现代化》一书的“结语”中提出:西方传教士“传入的是在宗教世界观指导下被笼罩一层‘圣光’的劣质西学”。我认为这一观点是可以商榷的。从表面上看,当时由传教士引入的西方史地著作中,确实有一些被西方某些学者认为是三流的出版物(如《泰西新史揽要》等)。但是,一方面,学界的评价,往往是仁者见仁,智者见智。否则,作为本国人的西方传教士也不会选中它们。○37另一方面,在发达国家的文化向落后国家传播(国与国之间的文化移植)过程中,有一个带有规律性的现象是在发达国家被认为是通俗性的作品,在落后国家可能更加受欢迎,因为发达国家与落后国家之间往往有一个发展进程的时间差。同一时期,在英国被认为是“第三流作品”的塞缪尔、斯迈尔斯的《自助》在明治时代的日本大受欢迎就是同样的事例。○38此外,从当时传教士翻译引进的西学著作来看,所涉及的医学、药学、植物学、动物学、解剖学、电学、光学、力学、化学、数学、天文学、考古学、地理学、史学、哲学、政治学等各个学科的知识,事实上在当时的西方国家并不是“渣滓”,而都是属于比较先进、前沿的。○39

尤其在法学领域,王立新的观点更是值得推敲。因为西方传教士传入的非常系统的国际法知识, 传入的西方议会制、总统制、联邦制、选举制、陪审制、三权分立、法律面前人人平等、法治、主权在民以及保障刑事犯人的人权等观念、制度和原则,都完全是西方法学中的精华部分。

第二,传教士引入西方法学,是一种主动的、有意识的行为,还是一种无意识的、仅就客观效果上说的行为?也就是说,我们有些学者只承认传教士在向中国宣传基督教教义、以强势文化改造中国的过程中,不自觉地、无意识地引入了西方的学问(包括法学)。笔者认为,此点也可以商榷。作为传教士,他们当然要“献身于”布道事业,传播宗教是他们终身遵循的生活目标。同时,作为英国人、美国人、德国人等一个个具体国家的公民,他们对自己国家也肯定会有感情。加上他们原本对中国并不了解,缺少与中国人民之间的沟通与交流。因此,传教士在中国的活动,尤其是在入中国之初,他们的目标,他们的民族感情,都决定了他们是站在基督教会一边,首先考虑的是他们自己国家的利益。

但是,如同人类社会是复杂的一样,传教士的内心世界也是复杂的。当他们在中国的传教活动遇到清政府和中国民众的强烈抵制时,他们希望消除这种抵制,他们中的部分人甚至鼓吹用武力来强迫中国人接受他们的教义。但当他们通过不平等条约已经打通了在中国传播基督教的道路,而遇到了中国人民在感情上的抵制时,他们开始转向办教育、出刊物、翻译著作、引进西方科学和技术,以及包括法学在内的社会科学知识。而当他们从事于这一工作时,随着时间的推移,受事业感、成就感和使命感的驱使,他们会从被动到主动,从不热爱到热爱,从视之为权宜之计到视之为终生的事业。此时,他们引进西方法学知识的行为就是主动的、有意识的。如丁韪良为了在同文馆给中国学生讲授好“万国公法”,特地请假回美国,去耶鲁大学法学院进修国际法,以及当他翻译《万国公法》、将欧美国际法知识引入中国的行为遭到法国代办激烈反对时,他仍然坚持进行此项事业;○40林乐知除了创办学校从事教育等之外,从1868年起,将办好《教会新报》作为其终生的事业,一直到1907年去世;傅兰雅殚精竭虑地将当时在世界上风行的基础科学(57种)、应用科学(48种)、军事科学(14种)、社会科学(10种)等共129种著作全部翻译成了中文;○41传教士中许多人的一生或大半生都在中国度过○42等等,都是一个个最好的事例。

因此,在传教士的活动中,既有为传教而附带移植西学之一面,也有慢慢进入角色,开始积极主动地移植西方法学之精华,促使中国近代法学萌芽与诞生之一面,他们的文化活动与心理世界具有复杂性与多元性。我想,这样评价是否更为全面、客观一点。

第三,传教士在中国近代法学发展中所起的作用是否就是不可或缺的?从本文第一、第二部分的论述可以得知,对此的回答是肯定的,即传教士在中国近代法学的萌芽与诞生的过程中起着一种奠基的作用。首先,从中国近代法学的萌芽与诞生的过程来看,其最为重要的四项要素,即中国近代法律教育、西方法学著作的翻译与出版、法学观及法学各学科知识的传播和包含有法律制度内容的期刊的创办,最早都是由西方传教士承担的。其次,在中国近代法学的萌芽与诞生过程中,凡起过重要作用的启蒙思想家和法学家,几乎都直接或间接地受到了传教士的影响。林则徐、魏源、梁廷和徐继已如上述,其他如王韬(1828—1897)、郑观应(1842—1920)、谭嗣同(1865—1898)等,也都不同程度地接受了传教士传入的西方法学观和法律制度的影响。如王韬读了丁韪良翻译的《万国公法》之后,指出:“国强则公法我得而废之,亦得而兴之,国弱则我欲用公法,而公法不为我用。”○43郑观应则认为中国在国际上要受人尊敬,还是要靠国家实力的增强,才“可得公法之益。倘积弱不振,虽有百公法何补哉!”○44谭嗣同读了《万国公法》之后在《报贝元征》一文中也指出:“如《万国公法》,为西人仁至义尽之书,亦即《公羊春秋》之律。……

中国不自变法,以求列于公法,使外人代为变之,则养生送死之权利一操之外人。”○45又如“戊戌变法”的发起人康有为(1858—1927)和梁启超,就曾深受西方传教士的影响。如康有为在1898年曾对香港《中国邮报》的一名记者说过,他转而主张变法,“主要归功于两位传教士,李提摩太牧师与林乐知牧师的著作”。○46梁启超除了在万木草堂跟康有为学习西方传教士的书籍之外,还曾担任过李提摩太的私人秘书。尤其是为了在中国求得变法的成功,他曾大量阅读了西方传教士的政治法律著作,对其进行过专深的研究,并竭力向时人推荐。在梁启超的《西学书目表》中所列的42种西方政治法律著作中,传教士编译出版的有30种,其中包括裨治文的《联邦志略》、林乐知的《中东战纪本末》、李提摩太的《泰西新史揽要》、花之安的《自西徂东》、丁韪良的《万国公法》等。○47

此外,中国近代著名启蒙思想家严复(1854—1921),中国近代著名法律改革家沈家本,也都直接或间接地接受了传教士传入的法律思想和法律制度的影响。○48

总之,在中国近代法学的萌芽与诞生过程中起了关键性作用的三批人物即魏源、王韬等启蒙思想家,康有为、梁启超等变法人士和沈家本、伍廷芳等修律大臣的活动,都与西方传教士有着继承关系。传教士的活动,与这三批人的法律活动,形成了中国近代法学诞生与成长的总体文化特征──对西方先进的法学的移植与本土化。因此,丁韪良、傅兰雅、林乐知、李提摩太等人的活动,事实上已是中国化的、本土化的活动,他们是将西方法学传入中国的第一批使者,他们的活动是中国法学近代化(中华民族消化外国法学即西方法学的移植与本土化)的发展链条中的第一环,也是奠基性质的最为重要的一环。第四,西方传教士在近代中国西学东渐(文化的移植)过程中所起的作用,是必然的,还是偶然的?他们是否尽到了历史赋予他们的责任?对此,王立新在上述《美国传教士与晚清中国现代化》一书中已有所涉及,但就法学领域而言,似乎还可以再深入作些论述。从世界各国法律发达史来看,法的移植是一种普遍的现象,也是法和法学发展演变的规律之一。○49那么,在法的移植过程中,其主体应是谁?一般的答案应是明确的,就是法的移植之双方国家的政府与法学家。○50但是在19世纪60年代之前,西方各列强的政府的主要精力和所关心的事情在如何从军事上打垮中国,为推销其商品和掠夺中国的资源开辟道路。他们尚无精力和时间做在中国传播西方法学的工作。而当时西方的法学家阶层,在中国与西方之发展极为悬殊,在中国人对西方法和法学毫无所知,中国既没有大学,更没有法学院的历史背景之下,也不可能、事实上也不容许到中国来讲学,传授西方法学知识。

从中国方面分析,当时的中国清政府作为一个外有西方列强的武力威胁,内有民众的各种形式的反抗的世袭封建王朝,其当务之急所要考虑的是如何保住自己的统治地位。而由《大清律例》等法典所组成的封建法律体系,是这种统治地位的基石。因此,让他们舍弃这些去移植西方的法和法学,既不可能也不现实。而从当时中国的法律界来说,尚未形成职业的法学家阶层,从事制定、执行律例的,都是经科举考试出来受中国封建法的传统熏染多年的儒者,不可能主动地去移植对他们来说是完全陌生的西方法学知识,即使他们中有个别比较开明、对清王朝的法律有所批判的人士,如刑部尚书薛允升(1820—1901)等,也只能是一个集中精力于如何完善中国封建法律体系的人。因此,在19世纪60年代之前,在中国既没有移植西方法的客观条件,也缺乏从事这一移植活动的主体。在这种历史背景之下,由于西方传教士所具有的种种特殊的条件,使移植西方法学的重任历史地落在了他们的身上。

一方面,传教士从其职业角度和信仰出发,一般都将传教以及与此相关的传播文化的工作作为自己的终生事业,有一种使命感和献身精神。笔者分析了近代来华传教的568名传教士的情况,在他们当中,有108人到中国以后,没有再回其祖国,最后客死中国。这说明他们与其他群体相比,更具有一种国际的、事业的精神。另一方面,他们都是有文化之人。在上述568人之中,虽然无法精确地统计出有多少人是本科以上学历等数据,但有几种情况已经说明了他们的文化素质,如他们中有297人撰写有著作,他们中有一批人○51则都是研究生以上的学历。此外,来华传教士中,相当多一批人都是懂得中文的,有些人如郭守腊、林乐知、司徒雷登等还是非常精通的。第四,传教士与当时的中国上层人物以及知识界关系密切,当时中国政界与学术界的风云人物如李鸿章(1823—1901)、孙家鼐(1827—1909)、翁同稣(1830—1904)、康有为、梁启超等与传教士都有很深的关系。

第五,传教士所从事的教育、出版、编辑刊物等事业,也为他们传入西方法学提供了必要的物质基础和文化条件。由于上述西方传教士所特有的品质,就使他们承担起了在中国近代将西方法学最初传入中国的任务。而从本文第一、第二部分所详细分析的情况来看,传教士通过其活动,最终比较顺利地完成了这一历史使命。

总括上述,传教士在近代中国的活动,虽然带有两重性,但作为西方近代资产阶级文化(包括法和法学知识)的携带者和传播者,他们是中国历史上第一批介绍、宣传和阐述西方近代法学的使者,是中国近代法学的奠基者,是中国近代变法活动(如戊戌变法、清末修律等)的积极参与者。○52不管他们的动机如何,他们的活动催生了中国近代法学尤其是法理学、宪法学、民法学、○53刑法学、诉讼法学和国际法学等学科的诞生与成长。○54

（注释略）

来源：《法制与社会发展》(双月刊）2004年第5期(总第59期)