摘要: 关于无效行政行为的认定，我国行政法学界普遍认可的重大且明显违法标准源自德国法上的明显重大说。除明显重大说，德国法上还存在意思形成说、违法即无效说、个案式利益衡量说、客观重大说等对立见解。借由竞争性观点的批判性检验，重大且明显违法标准可以被不断改进。与之同时，概括规定与列举规定之间存在统一模式和混合模式之辩。我国采取统一模式，而德国原本采用统一模式，但是最终选择混合模式。经分析可知，两种模式各有利弊。统一模式的优点是体系性更强，缺点是难以消除概括规定与列举规定之间的适用冲突。混合模式的优点是实用性更强，缺点是牺牲概括规定与列举规定之间的积极融贯性。通过检讨两种模式的得失，概括规定与列举规定的紧张关系可以得到充分重视。
关键词: 无效行政行为；重大且明显违法标准；统一模式；混合模式
一、问题的提出
在2014年修改《行政诉讼法》的过程中，有观点认为“学术界对于无效行政行为的研究仍然不成熟，不乏概念混乱、语焉不详的问题”，因此“目前尚不宜将无效行政行为的审查纳入立法范围”。[1]立法机关没有采纳这一观点，最终将无效行政行为制度纳入《行政诉讼法》第75条。值得注意的是，该制度最复杂的问题是认定标准的构建和阐释，而立法机关以“大陆法系国家基本都用了这个标准”为由，[2]将“重大且明显违法”直接规定为无效行政行为的认定标准。修法时的担忧并非毫无道理。由于学理研究不足，重大且明显违法标准的具体适用在我国行政审判中至今存在高度争议。[3]要真正克服分歧，固然不能脱离本土法治实践的经验积累，但是也需要对域外理论研究和制度运作进行详尽梳理。更何况，重大且明显违法标准本身就是来自德国法的舶来品。整理德国法上的学术见解和实务情况，对我国无效行政行为制度的完善具有重要意义。因此，本文将对德国法上无效行政行为认定标准的来龙去脉进行全景式考察，以期拓展我国无效行政行为制度研究的国际视野和历史视野，并为我国法学自主知识体系的建构提供有益借鉴。
二、联邦德国建立前的理论演进
（一）明显重大说的形成
我国实定法上的重大且明显违法标准源自德国法上的明显重大说（Evidenztheorie）。[4]十九世纪末二十世纪初，明显重大说已初现端倪。德国学者奥托·迈耶（Otto Mayer）主张行政行为应具有自我证明力，即行政行为基于国家权威的自我证明，应被推定为有效。不过，当实施主体不是行政机关或是其绝对无管辖权时，自我证明力可被否定，行政行为构成无效，理由是“国家意志的力量自始没有在该行政行为中显现”。[5]同时代学者弗里茨·弗莱纳（Fritz Fleiner）反对威权式的行政法学思维，认为行政行为之所以被推定为有效，是为了保障行政领域的法安定性，因为稳定的行政法律关系可以使行政机关和人民对社会交往形成合理预期。如果外观合法的行政行为被视为虚设，那么法安定性会遭受破坏，社会生活将陷入混乱。[6]虽然迈耶与弗莱纳没有明确将明显性作为无效行政行为的构成要件，但是他们的学说附带性地令明显性成为识别无效行政行为的考量因素。理由在于，如果行政行为的违法性已经明显到外观可知，那么自我证明力与法安定性自然无从谈起，行政机关和人民由此不必对此种行政行为履行执行义务。[7]
尤利乌斯·哈契克（Julius Hatschek）是公认的明显重大说的理论鼻祖。他的原始观点是，当组织权力滥用情形“一望额头便可知”时，具有此种情形的行政行为应构成无效。[8]该见解一经提出，便被认为具有重要的学术价值，因为它令行政行为无效和撤销的分割线得以直观化，使法安定性和信赖利益可以得到保障。[9]哈契克所谓的“一望额头便可知”，至今仍是无效行政行为明显性要件的经典表述。不过，哈契克的观点与现今的明显重大说存在区别：其一，哈契克只提及明显性要件，没有叠加重大性要件。对他而言，组织权力滥用不是特殊的严重违法情形，而是“组织权力行使过程中违反组织规范的任何情形”，[10]其包含违反法定管辖规定、违反组织选任规定（例如违反公务员任命规则）、违反组织意思表示形成的法定程序（例如合议制决议的程序瑕疵）等情形。[11]在哈契克的理解中，若要认定组织权力滥用导致行政行为无效，只需确认该瑕疵具有明显性即可，无须另外判断其是否构成重大。其二，哈契克提倡的明显性标准不适用于所有无效行政行为的认定。在他看来，具有不可能实施内容（例如事实不能、法律不能、风俗不能）的行政行为当然构成无效，无关瑕疵明显与否。此种行政行为基于法律逻辑而自始不生效力，即它“自始是作废的，因为它完全不能获得生命”。[12]其三，哈契克所谓的“一望额头便可知”实际是针对专业人士而言，并非以普通公众的认知水平为判断基准。在他看来，明显性标准不是用于认定行政行为外观呈现的瑕疵，而是用来甄别行政行为的内部疾病。[13]就哈契克举出的组织权力滥用而言，此种瑕疵一般隐藏在行政行为作出的内部过程之中。有论者认为，哈契克拟制的观察主体既是通晓法学知识的法律人，又是了解全部行政过程的知情人。[14]
哈契克的观点虽然具有开拓性，但是尚不成熟。同时代学者波尔·安德森（Poul Andersen）对哈契克的主张进行改造。一方面，补充明显重大说的构成要件。安德森认为，撤销规则优先于无效规则，因为行政行为自身要确保其正确性和实效性。要确定撤销和无效的界限，行政行为有效或无效的问题就应先尽量避免争议。为了实现这一目标，在考察瑕疵是否构成明显之前，应先判断瑕疵是否符合重大性特征，因为倘若将一般违法的瑕疵（即使具有明显性）认定为无效，那么势必会引发大量争议，导致国家自我证明力丧失。[15]经过安德森的理论修正，无效行政行为认定标准从单一的明显违法标准扩展至重大且明显违法标准。另一方面，扩大明显重大说的适用范围。安德森没有将明显重大说局限于组织权力滥用情形，而是将其通用于所有的行政行为无效情形。比如，哈契克认为不可能实施的行政行为之所以构成无效，仅是基于法律逻辑。而安德森认为，此种瑕疵属于绝对的内容瑕疵，可以适用明显重大说。该瑕疵的“一目了然”发生在将行政行为的内容与实定法进行比对的认知过程中。[16]
尽管安德森全面改造了哈契克的观点，可是他主张的明显性仍然不是直接感知的明显性，而是通过法律涵摄间接推导出的明显性。[17]也就是说，他依旧坚持哈契克的立场，将明显性的观察主体拟制为法律专家。对于明显性的诠释，马克斯·英博登（Max Imboden）提出不同的看法。他认为，明显性要件属于消极要件，即不是所有的明显瑕疵都会构成无效，但是不明显的瑕疵肯定不构成无效。[18]而对明显性内涵的解读，应符合法律语言本身的含义。人们通常指称的“明显”应是无须经过特别思考的直接明显，其应以普通公众的认知水平为判断基准。倘若在认知过程中嵌入专门的事实审查和法律审查，那么从文义来看，系争瑕疵谈不上“一望额头便可知”。[19]由此可见，英博登将明显性的判断主体调整为没有特殊资质的社会平均人。
（二）竞争性观点的出现
二十世纪上半叶，德国学界曾出现与明显重大说并立的三种竞争性观点，即意思形成说、违法即无效说、个案式利益衡量说。在明显重大说萌芽生成的年代，这些观点都是流行一时的学说。
首先是意思形成说，其主张行政行为撤销和无效的区分，取决于国家意思形成的瑕疵形态。瓦特·耶利内克（Walter Jellinek）提出，国家活动本质是人的活动，行政机关的行为与普通公民的行为存在心理学上的逻辑联结。[20]前者以国家的意思形成为基础，后者以私人的意思表示为前提。[21]据此，行政行为瑕疵理论可以借鉴民事法律行为瑕疵理论。以民法为模板，行政行为的瑕疵可区分为主体瑕疵、客体瑕疵、形式瑕疵、有悖事实正确性的瑕疵；[22]行政行为的瑕疵后果可区分为无效（绝对不生效）、溯及既往的撤销、面向未来的撤销、不得撤销。[23]不同类型的瑕疵引发何种类型的瑕疵后果，主要依据的是被违反的法规范的重要性。[24]其中，主体瑕疵、客体瑕疵、形式瑕疵所违反的法规范相对重要，所以这三类瑕疵通常引发行政行为无效。有悖事实正确性的瑕疵一般指行为主体的意思表示错误，其法律意义低于前三类瑕疵，所以此类瑕疵通常引发行政行为撤销。[25]而对于前三类瑕疵，耶利内克进一步将其涉及的法规范区分为必须规定与应当规定。前者具有强制性，比如行政机关必须在地域管辖权限范围内作出行政行为；后者具有倡导性，比如行政机关应当在办公场所作出行政行为。区分实益在于，违反前者的行政行为构成无效，违反后者的行政行为构成撤销。[26]
其次是违法即无效说，其主张违法的行政行为应构成无效。汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）提出，行政行为是否构成无效，本质是法律逻辑的问题，其并非由国家权威性所决定，而是由个体知性所把握。[27]在纯粹的形式逻辑中，所有实定规范具有同等的法律意义，因为“对于法律解释以及实定法理论与实务而言，所有（规范）都是判断国家行为是否存在的认知根据”。[28]若要将事实构成归属于国家，就必须考察实定法意义的归属条件（形式和内容）是否成就。即使仅欠缺一个条件，这种归属也是无法成立的。[29]根据这一原理，只要行政机关的行为抵触法律，就不能归属于与法秩序具有同一性的国家，也就不会产生法律效果。[30]基于此，实定法无须特别强调欠缺某一条件的行政行为构成无效，因为只要行政行为欠缺实定法预设的合法性条件，就可以按照通常的逻辑法则被推定为无效。纵使实定法有时明文规定无效事由，这种规定也只具有宣示功能，不产生特殊的法律意义。[31]值得注意的是，凯尔森并不否认撤销在实定法上存在的可能性。他认为，如果立法者主动打破沉默，在实定法中明确规定行政行为的瑕疵构成撤销，那么应当承认撤销规则的法律效力。这种规则并不建立在形式逻辑的基础上，而是由国家基于自身权威而作出的特别安排。从性质上看，实定法中的撤销可被视为附条件的无效，其需要经过国家特殊程序的审查判断，所产生的无效后果可能溯及既往、可能面向未来。任何撤销事由必须由实定法明文列举，否则应适用无效事由的一般规则。[32]
最后是个案式利益衡量说，其主张要区分行政行为无效和撤销，必须一律采用个案决疑的方法，衡量相关利益和价值。恩斯特·冯·希佩尔（Ernst von Hippel）提出，通过形式逻辑的方法关联行政行为瑕疵与瑕疵后果的思路是不成立的，因为行政行为不具有先验性，其属于经验性和目的决定性的概念产物。判断主体应个案斟酌具体法律规范和事实构成，特别是悉心考察其所欲实现的价值状态。[33]对此，判断主体需要整体考察违法情形对私人利益的影响、违法情形自身的严重程度、行政行为的本质与社会功能、瑕疵后果与瑕疵发生可能性之间的关联、瑕疵后果与被违反规范的法律效力之间的关联以及因目的解释而类推适用私法规范所应受到的限制。[34]不过，希佩尔完全否定行政行为瑕疵认定的类型化思维，而是要求全部通过个案决疑的方法，确定行政行为是否构成无效。他认为，将特定瑕疵对应特定瑕疵后果的类型化规则是无法证立的，因为这会导致法律解释的僵化，不利于法之目的的实现。需知，任何法律解释都必须回溯至具体的法律规范和事实构成。虽然判断主体有时会在个案中重复适用某种瑕疵状态和解决方法，但是这种重复现象没有先验性质，其基于人类生活和价值的统一体而产生，且并不等同于该统一体本身。只有以个案决疑取代类型建构，才能使对违法行政行为的处理始终符合规范的具体目的。[35]
（三）相关见解的比较
在联邦德国建立之前，明显重大说、意思形成说、违法即无效说、个案式利益衡量说均是判断行政行为无效的代表性观点。后三种见解在之后的理论演进中，要么被其他学说吸收，要么被历史长河淹没。它们都未能与明显重大说真正形成抗衡之势。这是因为三种竞争性观点均存在严重缺陷，而明显重大说可以弥补其不足。
较之于意思形成说，明显重大说不会引发错误类推私法理论的疑虑。意思形成说以民法上的意思表示理论为参照，而此种意思表示理论以私法自治为前提。问题在于，行政行为的法律效果是基于法律规定而产生，并非由当事人意思而确定。[36]之所以强调这一点，是因为耶利内克错误地将存在主体瑕疵、客体瑕疵或形式瑕疵的行政行为一般认定为无效，而将有悖事实正确性的行政行为一般认定为撤销。这一思路参考了私法中无效规则和撤销规则的立法目的，即前者主要是从外部视角为私法自治划定国家管制的界限，若生抵触则导致民事法律行为的效力被彻底否定；后者主要是从内部视角支持私法自治的展开，若生抵触则应容留民事法律行为效力修复的可能性。[37]然而与民事法律行为不同的是，行政行为具备有效推定性，所以其纵然存在主体瑕疵、客体瑕疵或形式瑕疵，也不宜原则上被认定为无效。同时，行政法侧重“法无授权不可为”，并非围绕私法自治而展开，所以行为主体即使存在意思与表示不一致或意思表示不自由，也不宜令行政行为简单复制民法上的撤销制度。与意思形成说不同的是，明显重大说是基于公法原理而产生的学说。适用者不必担心陷入公法和私法混淆的泥淖，更不用害怕出现方法论上的乞题谬误（petitio principii）。[38]应当看到，在二十世纪初期，民法学远比行政法学成熟。彼时部分学者借助民法理论建构行政行为理论，实属正常现象。但是随着行政法学的不断发展和完善，势必会产生去私法化的学术共同体意识。意思形成说的衰落和明显重大说的流行，体现的正是行政法学主体地位的提升。
较之于违法即无效说，明显重大说不会违反行政行为有效推定性原理。在德国行政法中，有效推定性始终是行政行为理论的核心内容，其要求行政行为无效和撤销之间应是“例外和一般”的关系。相应的理论依据是行政实效性保护、法安定性保护与信赖保护。[39]然而，违法即无效说不承认行政行为具备有效推定性，令无效和撤销之间逆转为“一般和例外”的关系。[40]之所以如此，是因为凯尔森坚称国家就是法，而违法的行为不能归属于国家。按照这种理解，无效行政行为其实就是非行政行为（Nicht-VA）。[41]该思路将导致无效情形的范围无限膨胀，其结果会使法秩序空洞化。产生这一问题的根源在于，凯尔森错误地将法律与政治、社会和伦理等因素分离。他没有意识到，行政行为会因为违反不同目的的法律规范而造成不同程度的利益侵害，并由此引发不同性质的瑕疵后果。[42]与违法即无效说不同的是，明显重大说建立在行政行为有效推定性的基础上。依其见解，违法的行政行为通常被推定为有效，一般适用撤销规则；当瑕疵的严重性达到重大且明显的程度时，行政行为才例外适用无效规则。而单独设定明显性要件，更是契合作为有效推定性理论依据的法安定性保护与信赖保护，这是因为如果行政行为的违法性已经明显到“一望额头便可知”，那么当事人的信赖利益便不值得保障，现行法秩序不会因为当事人不履行执行义务而发生混乱。由此可见，明显重大说可以避免掉进违法即无效说的思维误区，有助于实现法的目的。
较之于个案式利益衡量说，明显重大说不会令法安定性缺乏保障。法安定性是法治主义的重要内容，其要求行政机关的行为后果可以被人民清晰预见。虽然个案式利益衡量说符合行政法实质化发展趋势，但是其过分侧重个案决疑的思路无疑走向了另外一个极端。有论者批评道，希佩尔只看到了法正义性，却忽略了法安定性。[43]过度强调个案决疑，会徒增司法审查难度，导致法院裁判流于恣意。而法安定性的缺失，最终会伤害法正义性，因为不受约束的主观判断会使得以正义之名作出的瑕疵认定结果背离社会公众对正义内容的一般期待。其实，进行价值导向的思考，并不要求在所有案件中一律采用决疑法。通过类型化的规则建构而确立衡量基准，可以简化思维负担，帮助判断主体妥当进行瑕疵认定。[44]与个案式利益衡量说不同的是，明显重大说通过设定重大性要件和明显性要件，为行政行为无效和撤销确立了相对简洁明确的区分标准。更重要的是，明显重大说并不排斥无效事由的类型化。比如，哈契克将因明显违法而导致行政行为无效的事由限定在组织权力滥用情形之中。安德森将行政行为瑕疵依次类型化为管辖瑕疵、形式瑕疵、程序瑕疵、内容瑕疵和行为能力瑕疵，并将当中最为严重的形式瑕疵和内容瑕疵确立为无效事由。[45]因而可知，明显重大说更加重视法安定性，对瑕疵认定的价值判断设置了更多的制约。
三、联邦德国建立后的理论演进
（一）明显重大说的流行
纳粹政权覆灭，联邦德国建立。立法者基于过往的惨痛教训，决定重建行政法院制度，对行政诉讼的受案范围进行概括式规定，以实现人民权利的无漏洞救济。[46]此时，强化对行政行为的司法审查成为德国社会的共识。如何对违法性程度最高的无效行政行为进行甄别处置，成为行政法学界最关注的问题之一。多数学者表态支持明显重大说。[47]比如，汉斯·彼得斯（Hans Peters）宣称:“当重大的内容瑕疵本身可被感知，且经理性考量不得主张其效力时，（行政行为）构成无效。这样的情形包括无须经过特别的法律审查或事实审查而毫无疑问可被感知的法律不能或事实不能。” [48]爱德华·伯蒂歇尔（Eduard Bötticher）认为，只有明显严重的瑕疵才会导致行政行为无效，而除此之外的瑕疵都不足以否定国家的权威性。[49]卡尔·赫尔曼·乌勒（Carl Hermann Ule）提出，对无效行政行为而言，瑕疵的重大性和明显性缺一不可，如果瑕疵只满足重大性特征，那么行政行为的瑕疵后果只能是撤销，而不是无效。[50]
明显重大说之所以在联邦德国时代能够得到广泛认可，极为重要的原因是该学说被认为契合《基本法》所确立的实质法治主义，即“国家行为之主要诉求不在于在形式上保障个人自由，而在于在实质上创造合乎正义的法规范状态”。[51]贝恩德·本德尔（Bernd Bender）在1953年发表的论文中，系统运用实质论的思想诠释明显重大说，为其注入强大的理论活力。他认为，行政行为瑕疵后果的确定，取决于瑕疵涉及的价值状态，而法安定性是任何情形下必须被考虑的重要法价值。在法安定性的指引下，利害关系人的信赖利益应被保护，不同的行政机关应当能够相互预测对方行为的效力。也正是为了实现法安定性，行政行为应原则上被推定为有效。若行政行为的瑕疵存有疑义，则相应的瑕疵后果只能是撤销，而不是无效。[52]在证成行政行为瑕疵认定的实质化立场后，本德尔进一步对明显重大说展开分析。在他看来，只有瑕疵同时满足明显性和重大性时，行政行为才构成无效。一方面，设立明显性要件的意义在于确定法安定性的适用限度。虽然法安定性令行政行为具备有效推定性，但是当瑕疵具有明显性特征时，利害关系人应当预见行政行为被提起争讼的可能性，其信赖利益便不值得保护，法安定性就可能让步于对立价值。另一方面，设立重大性要件的意义在于诠释法价值的受侵害程度。瑕疵明显性无法单独证立行政行为的无效后果，否则明显的轻微瑕疵（如书写错误、标记错误、计算错误等）也会令行政行为丧失效力。只有明显的瑕疵对法价值造成了无法容忍的侵害时，维持行政行为效力的正当性基础才真正不复存在。[53]经过本德尔的实质化改造，明显重大说的影响力迅速提高。在联邦行政程序法典化正式启动之前，明显重大说已被某些学者称为“当今无效行政行为的权威学说”。[54]
随着明显重大说的认可度不断提高，其支持者对重大性和明显性的理解也发生了分歧。在重大性的解释上，学者之间存在法价值侵害说、期待可能性说和法秩序根本抵触说等不同观点。就法价值侵害说而言，本德尔将瑕疵重大性定义为“令人感到无法容忍的法价值侵害”。[55]克劳斯·福格尔（Klaus Vogel）则认为，要判断重大违法，应综合考察“被侵害法益的价值、被违反的法规范在法伦理上或社会观念上的重要性、侵害的幅度”。[56]就期待可能性说而言，乌勒主张“瑕疵是如此严重，以致即使存在该瑕疵的行政行为无法经撤销诉讼而被撤销，也没有人会期待此行政行为具有有效性和拘束性”。[57]就法秩序根本抵触说而言，米夏埃尔·萨克斯（Michael Sachs）宣称重大违法是指“行政行为在任何情况下都无法与法秩序兼容”。[58]不过，这三种见解并非水火不容。比如，赫尔沃特·海克（Herwart Heike）将法价值侵害说与期待可能性说融合，提出瑕疵重大性的认定离不开对个体价值与行政价值的审慎衡量，而这要求法价值所受侵害无法被容忍，以致不能期待相对人会遵守此种严重违法的行政行为。[59]萨克斯将法秩序根本抵触说与期待可能性说贯通，提出对法秩序产生根本抵触的瑕疵“必须如此严重违反合秩序行政所设定的要求，以至于无人能够期待存在该瑕疵的行政行为具有约束力”。[60]
在明显性的解释上，学者之间存在直接明显说和间接明显说这两大对立见解。多数学者支持直接明显说，主张以普通观察者的视角判断行政行为是否构成明显违法。普通观察者是具有理性判断能力的外行人，其无须进行特别的事实调查或是法律思考，便可轻易识别瑕疵的存在。对普通观察者的具体拟制，可借鉴刑法学上的“外行人平行评价理论”，[61]即“观察主体不需要具备精确的法律知识，只要站在外行人的立场，对构成要件要素在法律层面和社会层面的意义内涵有必要的认识即可”。[62]少数学者支持间接明显说，其主张以特殊观察者的视角考察瑕疵的明显性。比如，彼得·莱尔歇（Peter Lerche）提倡法律专家说,认为观察主体应当戴上“法律的眼镜”,以法律人的认知水平作为明显性的判断基准。[63]奥托·巴霍夫（Otto Bachof）主张知情人说，认为观察主体应知悉行政行为成立时的所有情况（包含不为外人所知的隐藏瑕疵）。[64]对于直接明显说和间接明显说的分歧，有学者主张采取调和立场。比如，迪特尔姆·金阿普费尔（Diethelm Kienapfel）提出利害关系人状态中的普通公民说，认为明显性的判断应立足于对利害关系人知悉事实的理性判断，但是仅从具体利害关系人的角度认定瑕疵，会不可避免地带来偏见，所以必须处于普通公民的立场，客观了解利害关系人所掌握的事实情况，并理智地作出是否仍会对行政行为存续产生信赖的判断。[65]
（二）客观重大说的兴起
在联邦德国时期，不少学者主张用客观化的认定标准替代明显重大说，以克服后者可能带来的恣意性和不可预见性。[66]由于这些见解反对设定明显性要件，只赞同设定重大性要件，所以它们被统称为客观重大说（objektive Fehlerschweretheorie）。[67]该学说的兴起给明显重大说带来了巨大挑战。在客观重大违法说的阵营中，较有代表性的学术观点是绝对违法说和客观式利益衡量说。
一是绝对违法说，其主张绝对违法的行政行为构成无效，相对违法的行政行为构成撤销。埃里希·黑恩（Erich Heyen）在1949年发表的论文中提出，即使采用普通人的认识水平限制明显性的判断，也同样会带来无效行政行为认定的恣意，而正确的做法应是通过对行政行为与法秩序的比较，考察系争瑕疵本身是否在客观上可被辨识。[68]受黑恩观点的启发，汉斯·尤利乌斯·沃尔夫（Hans Julius Wolff）创设绝对违法说，尝试“精确分类违法行政行为”。[69]在他看来，唯一能够精确界定瑕疵后果的标准就是瑕疵的性质。据此，瑕疵依性质可区分为绝对违法和相对违法，前者引发无效，后者引发撤销。绝对违法是指“行政行为事实不能，或是其在任何情况下（抽象而言）都不得作出；或简言之，只在任何事实状态中都不可能合法的行政行为才构成无效”。[70]此种违法性的认定，不依赖于具体的事实和规范，判断主体无须经过法律涵摄而可直接得出结论。与之对立，相对违法是指需对客观法的适用进行个案斟酌才能推导出的行政行为违法，其主要体现为解释错误或涵摄错误。此种违法性往往具有争议性，需要判断主体对具体情况作具体分析。[71]沃尔夫认为，上述二分法建立在这样的前提之上：所有的行政行为都是抽象的法规范的具体化，其一般通过将事实情况涵摄至法规范之中而导出法律权利或义务。如果某种行政行为不经涵摄而可被认为得不到客观法上的任何支持，那么便不得认定此种行政行为具有法律效力。反之，如果某种行政行为的合法性在涵摄过程中存有疑问，那么为了保障国家的权威，应先推定其有效，并采用撤销模式。[72]在其出版的行政法教科书中，沃尔夫进一步将绝对违法理解为法律不能，意即“行政行为基于客观法而在任何可以设想的生活情形中都不能被容许，或是行政行为因欠缺高权行为自身要求的基础而绝对不得具有法律效力”。[73]沃尔夫所谓的法律不能是所有无效事由的上位概念，既涵盖事实不能，又包含绝对欠缺法律依据、绝对管辖瑕疵、绝对程序和形式瑕疵、绝对意思瑕疵、绝对内容瑕疵等情形。[74]正因如此，绝对违法说又被称为“不可能说”。
二是客观式利益衡量说，其主张通过利益衡量的方法考察瑕疵的客观严重性程度。恩斯特·福斯特霍夫（Ernst Forsthoff）提出，作为明显性判断主体的普通观察者难以被拟制，因为“普通公民对行政及其功能知之甚少，由此不可能存在一般性的、可以被毫无困难辨认的行政瑕疵”。[75]同时，为了实现法秩序内含的威严性与拘束力，公共利益应当具有优先地位，而明显重大说过分偏向私人利益，不利于公共利益的维护。[76]在否定明显性要件之后，福斯特霍夫提出用客观化的利益衡量方法考察瑕疵是否因符合重大性特征而引发行政行为无效。他认为，行政行为不是抽象的逻辑工具，而是在实践的土壤中不断通过经验进行定义与通过学说进行补正的目的性创设。[77]正因如此，判断主体不应通过形式论意义的概念界限使得特定瑕疵类型必须强制对应特定瑕疵后果。行政行为无效和撤销之间是程度等级的区分。瑕疵的认定依赖于合目的性的判断，即对行政机关所欲实现的行政利益和私人所欲实现的法安定利益及信赖利益进行比较衡量。由此得出的认定法则是，“如果基于对国家秩序与个人利益的衡量，某一严重的瑕疵足以自始否定行政行为的任何法律效力，那么该瑕疵引发无效；较之轻微的瑕疵，引发撤销”。[78]与希佩尔倡导的个案式利益衡量说不同的是，福斯特霍夫认可瑕疵类型化对于利益衡量的重要性。他提出，为了降低实务操作的负担，应提炼瑕疵类型，而个案决疑法应与瑕疵的类型建构相互联结，即判断主体在瑕疵类型化的基础上，对案件事实进行具体斟酌，使认定结果尽可能符合法的价值和精神。[79]据此，行政行为瑕疵被区分为管辖瑕疵、行政机关组成人员瑕疵以及其余的程序瑕疵、形式瑕疵、内容瑕疵等类型。[80]在个案判断系争行政行为构成无效还是撤销时，需要妥当运用类型思维。以“内容瑕疵”为例，常见争议是事实层面的内容瑕疵产生何种法律后果。福斯特霍夫认为应区隔“内容对任何人不可能实施”和“内容对特定人不可能实施”。经利益衡量可以认定，前者使行政行为自始丧失目的性和现实性，应引发无效；后者令行政行为并未完全丧失替代履行的可能性，应引发撤销。[81]
（三）相关见解的比较
在联邦德国时期，明显重大说和客观重大说是行政法学界两大对立见解。二者的根本分歧在于要不要设定明显性要件。时至今日，这一问题在理论上仍然存在巨大争议。
明显重大说支持设定明显性要件。从理念层面来看，该观点确实值得肯定。在现代社会中，个人是享有自我决定权的主体，无须盲从行政机关的所有命令。当行政行为的违法性逾越公民的“容忍极限”（äuβerste Toleranzgrenze）时，该行政行为的效力应当被否定。[82]而要划定“容忍极限”，明显性要件发挥关键作用。, 对于侵益性行政行为而言，“容忍极限”体现为权力服从的期待界限。如果瑕疵已经严重到明显的程度，那么受不利益的当事人对履行义务不具有期待可能性，其可以大胆忽略行政行为的拘束力，不必担心因错过起诉期限而被迫履行行政义务。对于授益性行政行为而言，“容忍极限”体现为信赖保护的容许界限。如果瑕疵已严重到明显的程度，那么受益人不具有值得保护的信赖，此时应当优先使用依法行政原则，确认此种行政行为无效。[83]
不过，从应用层面来看，明显性要件存在操作上的疑义。明显性判断主体的认知水平不同，得出的瑕疵认定结果便会存在差异。如果依少数人见解，采用间接明显说，那么接下来究竟应适用法律专家标准还是知情人标准呢？如果依多数人见解，采用直接明显说，那么会发现普通观察者难以被拟制，因为任何判断主体的设定终归需要以现实中的人为参照基准，而现实中的人即使与案件事实毫无关联，也会因为成长背景、工作能力和社会地位的区别，对同一事实作出不同评价。究竟将哪一个或哪一群现实中的人抽象为假想的普通观察者，具有高度的主观性和不确定性。加之行政领域的法律规范多如牛毛、社会生活的利益关系日趋复杂，使得“社会平均人”的认知水平实际难以被厘定。[84]适用明显性要件，可能导致行政行为的瑕疵认定陷入非理性的法学思考。[85]有权机关或以明显性要件为媒介，根据自身需要随意提高或降低无效行政行为的认定门槛。违法性程度的判断也将不再取决于案件事实的调查取证，而是更多依赖个人的主观感受。[86]
客观重大说反对设定明显性要件，因为其敏锐意识到了明显重大说的操作困境。然而，彻底放弃明显性要件，又会带来新的问题。比如，客观重大说立场下的绝对违法说之所以敢于否定明显性要件，是因为其重新诠释了重大性要件。该学说拒绝实质论，主张将无须考察具体事实和规范而可被直接判定违法的行政行为视为无效。这种思考方法将无效行政行为的认定建立在真空环境中，割裂了逻辑分析和经验事实之间的关系。需知，法学具有实践性格，不能罔顾社会现实和法律目的。行政行为的瑕疵认定，往往涉及盘根错节的利益关系和动态多元的价值立场。这需要判断主体以可验证的经验事实为基础，结合法律规范所欲实现的目的，对行政行为的违法性程度进行利益衡量。不管结论如何，判断主体都必须认真考察具体事实和规范。所谓可被抽象认知的“绝对违法”只是理论上的空想，不具有实践操作性。[87]此外，绝对违法说将法律不能作为所有无效事由上位概念的思路是值得商榷的。有论者认为，该见解使得“法律上的不能够（Nichtkönnen）和不可以（Nichtdürfen）”“私法、行政法、刑法和社会法上的障碍事由”“客观不能和主观不能”“自始不能和嗣后不能”等情形无法得到清晰界定。[88]不仅如此，绝对违法说在全面扩张法律不能的内涵和外延时，并未设定对应其原始内容的概念，这便导致法律不能原本匹配的情形无法被准确甄别，甚至可能被人为排除在无效事由之外。[89]
较之于绝对违法说，客观式利益衡量说采取相对缓和的认定思路。该学说支持用实质论的视角考察瑕疵的重大性，只是反对设定明显性要件。问题在于，在排除适用明显性要件之后，瑕疵的实质化认定可能会丧失衡量限制，而判断主体可以任意作出价值判断。适用明显性要件，并以普通公民的认知水平作为判断基准，本意是为了克服利益衡量的恣意性，使得判断主体始终能以社会通行观念为基础，理性客观地对瑕疵严重性作出评价。[90]尽管判断主体的拟制具有难度，但是不能磨瑕毁玉。否定明显性要件的代价，必定是判断基准的缺失，其结果容易令瑕疵认定结论被不当作出。福斯特霍夫本人过分偏向行政利益的态度佐证了这一缺陷。在他看来，行政利益天然优先于私人利益，在对瑕疵认定进行利益衡量时，应侧重保护行政利益。[91]倘若引入明显性要件，以社会平均人的视角考察行政行为的违法性，可以发现在现代国家中，行政利益和私人利益是衡量天平上同等重要的砝码，二者不存在绝对的优先次序。要优先保护何种利益，必须根据具体事实和规范作出具体分析。排除明显性的后果就是排除了社会平均人的拟制观察，也就是排除了中立权衡行政利益和私人利益关系的基准视角。
四、联邦立法者作出的路径选择
（一）初始构想：明显重大说主导的统一模式
明显重大说和客观重大说的理论对抗深刻影响了联邦德国时代的法律实践。不同法院的司法裁判发生重大分歧。联邦普通法院在1952年作出的裁判中，采用客观重大说立场下的绝对违法说，认为“行政行为只有在如下情形中才构成无效：纯粹客观而言，在任何可想象的事实状态中，行政行为都不可能依法得到证立”。[92]与之相对，联邦行政法院在1963年作出的裁判中宣称明显重大说“在当今或许已被视为主流见解”，并且指出“只有行政行为具备如此严重的瑕疵，以致其违法性已然明显，该行政行为才构成无效”。[93]而在1964年作出的裁判中，联邦行政法院进一步强调“通说认为，依照一般原则，对于具有判断力的公民而言，只有当特别严重的形式瑕疵或内容瑕疵明显存在时，行政行为才构成无效”。[94]
在联邦行政程序法典化过程中，立法者最初倾向明显重大说。1963年，联邦内政部与各州内政部共同拟定《模范行政程序法草案》（以下简称《模范草案》）。[95]关于无效行政行为的认定，《模范草案》第34条采用明显重大说主导的统一模式，确立“概括规定（明显重大违法）+肯定列举规定（明显重大违法的肯定情形）+否定列举规定（明显重大违法的否定情形）”的总分式立法构造。从体系上看，明显重大违法说统摄概括规定和列举规定。列举规定从正反两面列出具有典型意义的明显重大违法情形。概括规定从填补漏洞的角度补充列举规定未列出的明显重大违法情形。[96]
就概括规定而言，立法者首先批评了完全列举式的立法模式，指出其在理论上或许可行，但在实践中毫无价值，因为有的无效事由涉及法律上难以把握的概念（比如“无意义”“违反自然法则”等），其需要回溯至概括规定的解释。至于概括规定的内容为何，立法者主张采用明显重大说，而不是客观重大说，因为在其看来，明显重大说不仅是理论和实务上的主流见解，而且尤其适合“弹性运用”。[97]在明显性判断主体拟制的问题上，立法者批评了间接明显说，指出利害关系人（知情人）标准将导致无效认定过度主观化，而法律专家标准将导致无效事由过度扩张化。不过，立法者也认为直接明显说的适用不应不加调整。对此，立法者选择“适宜的中间道路”，在概括规定中加入无效行政行为是“依其一切纳入考虑的情况而可被理性判断为明显者”的表述。[98]
在确立概括规定之后，立法者提出应通过引入列举规定，将抽象的明显重大违法标准具体化，以满足非法律专业人员的实践需求，并从根本上减轻概括规定的适用负担。不仅如此，列举规定可以对概括规定形成必要的适用限制，因为通过概括规定补充无效事由时，应将列举规定作为对照基准。[99]基于上述考虑，《模范草案》第34条第2款正面列举了“不能从要式行政行为中识别行政机关”“依法律规定仅能以证书形式作出而未以证书形式作出”“ 违反不动产或地域专涉权利或相关法律关系的地域管辖权”“对任何人均不可能实施”“要求实施刑法禁止的行为”“违反善良风俗”等六种无效事由。同时，《模范草案》第34条第3款将“违反同条第2款规定之外的地域管辖权”“参与人未依法回避”“依法应参与的委员会未作成行政行为所需决议或欠缺决议资格”“依法应参与的行政机关未参与”等四种情形反向排除在无效事由之外。[100]
《模范草案》关于无效行政行为认定的制度设计一经公布，便引发巨大争议。乌勒与弗朗茨·贝克（Franz Becker）提出，《模范草案》第34条的概括规定与列举规定存在适用冲突。以“参与人未依法回避”为例，在行政程序中为行政机关工作的人员同时是行政行为参与人的，可以涵摄至这一否定列举情形，故依照《模范草案》第34条第3款的规定，其不应导致行政行为无效。如果用概括规定进行二次检验，那么会发现上述情形有时可能引发行政行为无效，如行政机关工作人员在明显违法的前提下，对自己作出给付决定。没有受过法学训练的普通人根本无法准确界定“参与人未依法回避”产生的瑕疵后果。[101]乌勒与贝克的质疑引燃了德国学界批判此种统一模式的导火索。不少学者纷纷加入反对阵营。比如，汉斯·斯帕纳（Hans Spanner）提出，以概括规定统领列举规定，会导致列举规定的虚置，因为不管符合还是不符合列举规定，系争瑕疵都可能经受概括规定的二次检验，行政行为也随时会因无法预见的事由而被确认为无效。在斯帕纳看来，立法者不能既追求法的弹性化，又奢谈法的安定性，最好的解决方案是直接删除概括规定，并对无效事由进行完全列举。[102]赫尔曼·范贝尔格（Hermann Feneberg）主张，概括规定与肯定列举规定之所以不完全兼容，是因为前者将明显重大违法作为一般标准，而后者列出的无效事由并不都是明显的。实定法应当清晰界分行政行为无效和撤销，彻底消除法的不安定性。正因如此，范贝尔格认为，无效行政行为的认定规范应当去除明显性要件，并且可以采用完全列举模式。[103]
（二）最终确立：明显重大说与客观重大说并用的混合模式
1966年，立法者对《模范草案》第34条进行了重大修改，在理念上放弃了以明显重大说为主导的统一模式。[104]1976年公布的《联邦行政程序法》第44条接受了上述修改思路，最终采取明显重大说和客观重大说并用的混合模式，确立“概括规定（明显重大违法）+肯定列举规定（客观重大违法的肯定情形）+否定列举规定（客观重大违法的否定情形）”的平行式立法构造。从体系上看，明显重大说和客观重大说是同等重要的认定标准。前者针对概括规定，适用于列举情形之外的瑕疵。后者针对列举规定，适用于正面列举和反向排除的瑕疵。在审查顺序上，应先考察列举情形是否存在，若存在，则直接适用列举规定，无须考察概括规定；若不存在，则再考察概括规定。[105]
首先看肯定列举规定。立法者转向客观重大说，将《联邦行政程序法》第44条第2款第1句调整为“不论第1款（概括规定）规定的要件是否存在，行政行为于下列情形时无效”。[106]一般认为，尽管肯定列举规定没有出现客观重大说的概括式定义，但是其理论根基可追溯至绝对违法说和客观式利益衡量说。[107]该规定列举的无效事由被立法者预先评价为客观重大违法，[108]因为其背离了“法治国家行政的最低内容要求”。[109]与此同时，“不论第1款规定的要件是否存在”的语句意味着肯定列举事由不必具备明显性特征，因为立法者希望借此缓解概括规定和列举规定之间的冲突，并使得某些明显性存疑的重大瑕疵也能够得到无效行政行为制度的纠正。[110]在学理上，肯定列举规定的瑕疵被称为“与明显性无关的无效事由”。[111]从体系上看，肯定列举规定不再是概括规定的具体化形式，而是后者的例外规定。有学者认为，肯定列举规定与概括规定平行适用、互不相关。[112]也有学者认为，概括规定对肯定列举规定具有辅助解释功能，其目的是确保法安定性，使肯定列举事由的重大违法程度与概括规定要求的瑕疵严重性程度保持实质一致。[113]不管采用上述何种见解，肯定列举规定针对的是客观重大瑕疵。在认定过程中，不必引入明显性审查。
再看否定列举规定。《联邦行政程序法》第44条第3款与1963年《模范草案》第34条第3款虽然内容一致，但是其解释结论存在分歧。一种观点认为，否定列举规定适用客观重大说，因为否定列举事由也属于绝对无效事由的范畴，其与肯定列举事由共同构成客观重大违法的两个面向，即前者在任何情形中都不会引发无效，后者在任何情形中都会引发无效。[114]另一种观点认为，否定列举规定适用明显重大说，因为立法者没有对其明确排除概括规定的适用，其仍可以被视为概括规定的具体化，所针对的是不构成明显重大的典型瑕疵。[115]本文倾向于前一种观点。联邦议会在立法理由中，已经清楚说明具有否定列举情形的行政行为“不得依第1款（概括规定）被认定为无效”。[116]如果否定列举规定和肯定列举规定同属列举规定，却性质相悖，那么会削弱肯定列举规定适用客观重大说的合理性。事实上，德国多数学者也认为，否定列举事由即使依概括规定符合明显重大违法的特征，也不能引发行政行为无效，因为立法者已经基于其客观违法性程度，预先将其评价为一般瑕疵。[117]综上，否定列举规定适用客观重大说，不必考察瑕疵明显性。
最后看概括规定。立法者维持明显重大说的立场，将《联邦行政程序法》第44条第1款规定为“行政行为具有特别严重的瑕疵，依其一切纳入考虑的情况而可被理性判断为明显者，无效”。关于重大违法的含义，立法者没有特别说明。实务中，联邦行政法院曾采用法秩序根本抵触说，认为重大违法是指系争瑕疵“在任何情况下都无法与法秩序兼容”。[118]而在之后的判决中，联邦行政法院采用法价值侵害说，认为重大违法“一如既往地是指，它使得行政行为令人完全无法容忍，意即行政行为与基础性的宪法原则或是法秩序内含的基本价值观无法兼容”。[119]不过，联邦行政法院认为重大违法的基本内涵“并没有因《联邦行政程序法》的生效而改变”，因此法价值侵害说可以融合法秩序根本抵触说。[120]关于明显违法的理解，立法者要求明显性的“理性判断”应当“依其一切纳入考虑的情况”而作出。[121]一般认为，《联邦行政程序法》第44条第1款原则上采用直接明显说的立场，要求以无偏见的、细心和理智的普通观察者的视角判断瑕疵是否“一望额头便可知”。[122]但是“依其一切纳入考虑的情况”这一便宜性规定保留了间接明显说的适用空间。如果案件具有特殊性，那么可以例外适用利害关系人所属群体的一般认知标准[123]或是法律专家标准[124]。在适用概括规定时，可以将无效事由区分为明显重大的管辖瑕疵、明显重大的程序瑕疵、明显重大的形式瑕疵和明显重大的内容瑕疵这四种一级类型。每种一级类型之下，又可以进一步探索二级类型，比如明显重大的管辖瑕疵可区分为明显重大的事务管辖瑕疵、明显重大的地域管辖瑕疵、明显重大的层级管辖瑕疵等类型。[125]以明显重大的事务管辖瑕疵为例，征税事务属于税务机关的专属任务，林业机关擅自替代税务机关作出的征税决定与林业机关的任务领域明显不具有事务关联性，故林业机关超越事务管辖权的行为应被评价为无效。[126]
（三）两种模式的比较
仅从结果来看，立法者最终选择混合模式，似乎彰显其优于统一模式。不过，立法路径的优劣并不全然取决于有权机关的抉择。若是检讨统一模式和混合模式各自的立法目标和立法效果，可以发现两种模式孰优孰劣，乃是见仁见智。
较之于混合模式，统一模式的立法目标更具有理想主义色彩。采用统一模式，将概括规定和列举规定确立为总分结构，可以使得认定规范相互支撑。在这一模式中，概括规定属于法律原则，列举规定属于法律规则，二者形成以明显重大说为基础的链条状态。一方面，概括规定构成列举规定的目的价值。当列举规定存在适用争议时，可以回溯至概括规定的解释，而概括规定将发挥评价指引的功能，为列举规定的目的解释或目的性限缩与扩张提供法教义学上的支持，并使得所有列举规定形成取向共同目的的意义整体。[127]另一方面，列举规定形塑概括规定的具体样态。概括规定过于抽象，而列举规定借助类型化的方式，使抽象演绎为具体，令概念接近于生活。于是，列举规定成为联结内部价值目标与外部生活世界的重要纽带，促使概括规定不断受到生活世界的刺激，使其内在价值不断经受社会现实的检验和校正。[128]总之，统一模式有助于实现无效行政行为认定规范的体系化，令概括规定和列举规定构成紧密联结的逻辑体系。
然而在立法效果上，统一模式中的概括规定与列举规定容易发生适用冲突。这是因为，并非所有列举事由都适合采用概括规定要求的明显性要件。一种情形是，某些列举事由原则上不宜适用明显性要件。以“要求实施构成刑罚或罚款要件的行为”为例，[129]普通公民根本无法胜任罪与非罪的精确区分以及罚款与不罚款的清晰界定的工作，判断主体对此应当具备专业的法学知识。[130]尤其对于犯罪行为，既然国家已经给予严厉的否定性评价，那么就不能够仅以明显性缺失为由，承认要求实施犯罪的行政行为具有效力，否则会纵容犯罪发生，导致法秩序错乱。另一种情形是，某些列举事由例外不宜适用明显性要件。以“基于事实原因而对任何人均不可能实施”为例，[131]此种瑕疵因使行政行为自始丧失其目的和意义而原则上具有明显性特征。但是对于“技术不能”等特殊情形，不宜进行明显性审查，因为技术具有高度专业性，普通公民不具有相应的判断能力，并且即使对专业人员而言，“技术不能”也往往是在行政行为作出一段时间之后，才会外观可知。[132]由此可见，概括规定和列举规定之间的冲突样态颇为复杂，而统一模式似乎难以克服这些冲突。
与统一模式相比，混合模式的立法目标体现出折中主义思维。立法者希望通过并用明显重大说和客观重大说，实现取长补短，消弭单独适用一种学说产生的负面后果。为此，混合模式以双轨制的形式，对明文列举的瑕疵和未明文列举的瑕疵分别采用差异化的瑕疵认定理论。一方面，列举规定适用客观重大说。只要系争瑕疵符合列举规定的构成要件，就直接产生列举规定预设的法律后果，无须再经过概括规定的二次判断。采用这种方式，“要求实施构成刑罚或罚款要件的行为”或“技术不能”等明显性存疑的违法情形便可被顺利归入无效事由。另一方面，概括规定适用明显重大说。只有列举规定情形以外的瑕疵，才既需要被判断重大性，又需要被判断明显性。明显重大说的适用空间被限缩在立法者没有明文列举的瑕疵范围内。于是，概括规定和列举规定之间形成了一条泾渭分明的界限。这条界限的两侧各自对应不同的瑕疵，并由此适用不同的认定标准。正因为适用对象被严格区分，所以概括规定和列举规定在理论上便可以互不干扰，二者各自发挥自身的功能意义。[133]
遗憾的是，就立法效果而言，混合模式在一定程度上牺牲了法律体系的融贯性。融贯性是“法治的结构性原则”，[134]其包含消极和积极两个面向。前者要求规范之间逻辑自洽、不相冲突，后者要求规范之间积极关联、相互支持。[135]采用混合模式，或许可以在形式上令概括规定和列举规定不存在明显冲突，但是这种立法思路只能勉强维持消极融贯性，无法真正实现积极融贯性，因为概括规定和列举规定分别依据不同的认定标准、针对不同的适用对象，这使得二者的内在关联性被极大削弱，并导致其难以发挥评价上相互证立的意义。尽管有学者试图从解释论的角度论证混合模式立场下的概括规定对列举规定具有辅助解释功能，但是这种功能的地位不能被高估，因为两种规定依据的认定标准存在差异，其结果是概括规定无法发挥目的价值作用，而列举规定的适用者可以根据自身需要，选择参照或不参照概括规定。由于概括规定和列举规定不能与同一价值理念始终保持一致，二者自然难以通过互相借鉴来理解自身，也就无法在法律论证中完全消弭彼此的矛盾。总而言之，混合模式存在融贯性不足的弊端，从长远来看可能损害无效行政行为制度的体系化建构。[136]
五、结语
如何认定无效行政行为，是我国行政法上亟待厘清的基础性问题。要解决这一问题，需要参考域外的有益经验。通过梳理德国法上的理论和实践，可以得出如下启示：
其一，重大且明显违法标准不具有客观唯一性。我国行政法学界普遍认可的重大且明显违法标准源自德国法上的明显重大说。在明显重大说之外，学理上还存在意思形成说、违法即无效说、个案式利益衡量、客观重大说（绝对违法说和客观式利益衡量说）等对立见解。从学术史的角度来看，明显重大说战胜了前三种观点，但是无法对客观重大说形成绝对优势。归根结底是因为明显重大说和客观重大说均深刻洞察出对方的理论困境，但是都不能完全取代对方。明显重大说主张设立明显性要件，但是难以克服该要件的操作争议。客观重大说反对设立明显性要件，但是要么割裂了逻辑分析与经验事实的关系，要么缺失了必要的判断基准。时至今日，两种观点仍处于理论对抗中。由此可见，我国行政法上的重大且明显违法标准只是一种相对合理的见解，其并非无可指摘。即使我国立法者已经采纳该标准，学者也必须对其不断进行批判性检验。只有最大限度地令该标准向批评开放，并尽最大努力探究该标准隐含的缺陷，无效行政行为的认定结果才会最大程度地接近正确。
其二，概括规定与列举规定的关系应当得到重视。我国《行政诉讼法》第75条及其司法解释采取统一模式，令重大且明显违法标准统摄概括规定和列举规定。德国立法者原本也是采用明显重大说主导的统一模式，但是最终选择混合模式，即令概括规定适用明显重大说、令列举规定适用客观重大说。经分析可知，两种模式各有利弊。统一模式的优点是体系性更强，缺点是难以消除概括规定与列举规定之间的适用冲突。混合模式的优点是实用性更强，缺点是牺牲了概括规定与列举规定之间的积极融贯性。既然我国采用了统一模式，就必须直面其可能存在的争议，比如作为列举事由的“客观上不可能实施”（2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第99条第3项）是否必须适用概括规定要求的明显性要件。从德国经验来看，“技术不能”等特殊情形不宜适用明显性要件。可见，借助观察德国法上的统一模式和混合模式之辩，有利于反思我国正在实践的统一模式。应当看到，单一适用重大且明显违法标准的确存在诸多问题，但是提升法律体系的融贯性亦是不能被忽视的法治要求。如何从解释论的角度调整单一标准自身的理论内涵和实践方法，令其弥合概括规定与列举规定之间的内在冲突，是考验我国行政法学者的现实难题。在解决这一难题的过程中，德国法累积出的经验成果或许将展现出重要的参考价值。
注释:
[1] 江必新、邵长茂、李洋编著：《新行政诉讼法导读：附新旧条文对照表及相关法律规范》，中国法制出版社2015年版，第95页。
[2] 全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第208页。
[3] 相关争点的整理参见严益州：《论无效行政行为的认定》，载《法学家》2023年第2期，第159—171页。
[4] 将“Evidenztheorie”直译为“明显说”，容易令人误解，因为“Evidenztheorie”不仅要求瑕疵明显，而且要求瑕疵重大。本文统一采用“明显重大说”的译法。
[5] Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band Ⅰ und Ⅱ, unveränderter Nachdruck der 1924 erschienenen 3. Aufl. 2004, S.95.
[6] Vgl. Fritz Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1913, S. 199.
[7] Vgl. Erich Schiedeck, Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten nach §44 Absatz 1 VwVfG, 1993, S. 23-24.
[8] Julius Hatschek，Lehrbuch des deutschen und preuβischen Verwaltungsrechts，2. Aufl. 1922, S.94.
[9] Vgl. Günter Erbel, Die Unmöglichkeit von Verwaltungsakten,1972, S.109.
[10] Julius Hatschek (Fn. 8), S.94.
[11] Vgl. Julius Hatschek (Fn. 8), S.95-98.
[12] Julius Hatschek (Fn. 8), S.10.
[13] Vgl. Günter Erbel (Fn. 9), S.99-100.
[14] Vgl. Erich Schiedeck (Fn. 7)， S. 24.
[15] Vgl. Thomas Spitzlei, Nichtiges Verwaltungshandeln, 2022, S. 55,71.
[16] Vgl. Günter Erbel (Fn. 9), S.100.
[17] Vgl. Günter Erbel (Fn. 9), S.100-101.
[18] Vgl. Thomas Spitzlei (Fn. 15), S. 71.
[19] Vgl. Günter Erbel (Fn. 9), S.101.
[20] Vgl. Bernd Bender, Der nichtige Verwaltungsakt, DVBl 1953，S. 33.
[21] Vgl. Walter Jellinek，Der fehlerhafte Staatsakt und seine Wirkungen, 1908, S. 628.
[22] Vgl. Walter Jellinek (Fn. 21), S. 29-43.
[23] Vgl. Walter Jellinek (Fn. 21), S. 45-53.
[24] Vgl. Hans Kelsen, Über Staatsunrecht, Grünhutsche Zeitschrift für das Privat-undffentliche Recht der Gegenwart 1914，S.69-75.
[25] Vgl. Walter Jellinek (Fn. 21), S. 104.
[26] Vgl. Hans Kelsen (Fn. 24), S. 70.
[27] Vgl. Hans Kelsen (Fn. 24), S. 55.
[28] Hans Kelsen (Fn. 24), S. 85.
[29] Vgl. Erich Schiedeck (Fn. 7)，S. 14.
[30] Vgl. Bernd Bender (Fn. 20)，S. 33.
[31] Vgl. Hans Kelsen (Fn. 24)， S.86.
[32] Vgl. Hans Kelsen (Fn. 24)， S. 87-89.
[33] Vgl. Erich Schiedeck (Fn. 7), S. 20-21.
[34] Vgl. Ernst von Hippel, Untersuchungen zum Problem des fehlerhaften Staatsakts, 1924, S. 71-83.
[35] Vgl. Ernst von Hippel (Fn. 34)， S. 66.
[36] Vgl. Marcus Schladebach, Der nichtige Verwaltungsakt, VerwArch 2013, S.190.
[37] Vgl. Christian Armbrüster, in: Münchener Kommentar BGB, 9. Aufl. 2021, Vor § 116 Rn. 20f.; Holger Wendtland, in: BeckOK BGB, 66. Edition2023, § 134 Rn. 1f.
[38] Vgl. Ernst von Hippel (Fn. 34), S. 46-52.
[39] ［韩］金东熙：《行政法Ⅰ》，赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第231页。
[40] Vgl. Thomas Spitzlei (Fn. 15), S. 43-44.
[41] Vgl. Bernd Bender (Fn. 20)，S. 33.
[42] 参见前注［3］，严益州文，第160—163页。
[43] Vgl. Fritz Ossenbühl, Die Rücknahme fehlerhafter begünstigender Verwaltungsakte, 1965, S. 35-36.
[44] Vgl. Fritz Ossenbühl (Fn. 43), S. 38-39.
[45] Vgl. Ernst von Hippel， Rezension zu ,,Ungültige Verwaltungsakte“ von Poul Andersen，AöR 1929, S. 139.
[46] Vgl. Friedhelm Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 9 Aufl. 2013, § 2 Rn.2021.
[47] Vgl.Herwart Heike, Die Evidenztheorie als heute maβgebliche Lehre vom nichtigen Verwaltungsakt， DÖV 1962, S. 416.
[48] Hans Peters, Lehrbuch der Verwaltung, 1949, S. 167.
[49] Vgl. Eduard Bötticher,Die Zulässigkeit des Rechtswegs und die Inzidentkontrolle durch die ordentlichen Gerichte, DVBl 1950, S. 327.
[50] Vgl. Carl Hermann Ule,Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit: ges. Aufsätze u. Vorträge 1949-1979, 1979， S. 103.
[51] Ernst-Wolfgang Böckenförde语，转引自黄舒芃：《什么是法释义学？》，台湾大学出版中心2020年版，第37页。
[52] Vgl. Bernd Bender (Fn. 20), S. 34.
[53] Vgl. Bernd Bender (Fn. 20), S. 34.
[54] Herwart Heike (Fn. 47), S. 416.
[55] Bernd Bender (Fn. 20),S. 34.
[56] Klaus Vogel，Die Lehre vom Verwaltungsakt nach Erlass der Verwaltungsverfahrensgesetze，BayVBl 1977, S. 622.
[57] Carl Hermann Ule (Fn. 50)， S. 102.
[58] Michael Sachs, in: Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs, VwVfG Kommentar, 10. Aufl.2023，§44 Rn.103.
[59] Herwart Heike (Fn. 47), S. 417.
[60] Michael Sachs, in: Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs, VwVfG Kommentar (Fn. 58)，§44 Rn.104.
[61] Vgl. Bernd Bender (Fn. 20), S. 37；Herwart Heike (Fn. 47), S. 417.
[62] 参见前注［3］，严益州文，第163页。
[63] Vgl. Peter Lerche, Ordentlicher Rechtsweg und Verwaltungsrechtsweg, 1953, S.49.
[64] Vgl. Otto Bachof, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 12.2.1951, DÖV 1951, S. 276.
[65] Vgl.Diethelm Kienapfel, Die Fehlerhaftigkeit mehrstufiger Verwaltungsakte nach dem Bundesbaugesetz und dem Bundesfernstraβengesetz, DÖV 1963, S.100.
[66] Vgl. Thomas Spitzlei (Fn. 15), S.95.
[67] Vgl. Erich Schiedeck (Fn. 7), S. 33-34.
[68] Erich Heyen， Zur Frage der Nichtigkeit und Überprüfbarkeit mangelhafter Verwaltungsakte, SchlHAnz 1949，S. 357-358.
[69] Hans Julius Wolff， Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten, MDR 1951, S.525.
[70] Hans Julius Wolff (Fn. 69), S. 525.
[71] Vgl. Hans Julius Wolff (Fn. 69), S. 525; Hans Julius Wolff, Verwaltungsrecht, Band Ⅰ, 6.Aufl.1965, S. 295-296.
[72] Vgl. Hans Julius Wolff (Fn. 69), S. 525.
[73] Hans Julius Wolff (Fn. 71), S. 297.
[74] Vgl. Hans Julius Wolff (Fn. 71), S. 297-300.
[75] Ernst Forsthoff, Zur Gültigkeit und Rücknehmbarkeit von Zuweisungsverfügungen, ZMR 1952, S. 55.
[76] Vgl. Ernst Forsthoff (Fn. 75), S. 54.
[77] Vgl. Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Band Ⅰ,10. Aufl. 1973, S.222.
[78] Ernst Forsthoff (Fn. 77), S.226.
[79] Vgl. Ernst Forsthoff (Fn. 77), S.222, 226.
[80] Vgl. Ernst Forsthoff (Fn. 77), S.229-250.
[81] Vgl. Ernst Forsthoff (Fn. 77), S.242-243.
[82] Vgl. Günter Erbel (Fn. 9), S.109.
[83] Vgl. Günter Erbel (Fn. 9), S.107,110.
[84] Vgl. Hans Julius Wolff (Fn. 69), S.524.
[85] Vgl. Norbert Achterberg, Evidenz als Rechtsbegriff, DÖV 1963, S. 338.
[86] Vgl. Thomas Spitzlei (Fn. 15), S.79-80.
[87] Vgl. Bernd Bender(Fn. 20), S. 35-36.
[88] Vgl. Hans Julius Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober, Verwaltungsrecht, Band Ⅰ,10 Aufl. 1994, S.696.
[89] Vgl. Günter Erbel (Fn. 9), S.20.
[90] Vgl. Herwart Heike (Fn. 47), S. 418.
[91] Vgl. Erich Schiedeck (Fn. 7), S. 17.
[92] BGH, Urteil vom 17.01.1952-Ⅳ ZR 167/50.
[93] BVerwG, Urteil vom 08.11.1963-Ⅳ C 123.62.
[94] BVerwG, Urteil vom 07. 10. 1964-Ⅵ C 59.63.
[95] 参见严益州：《德国〈联邦行政程序法〉的源起、论争与形成》，载《环球法律评论》2018年第6期，第162页。
[96] Vgl. Carl Hermann Ule /Franz Becker, Verwaltungsverfahren im Rechtsstaat, 1964, S.50-51.
[97] Vgl. EVwVerfG 1963, 1964, S. 153.
[98] Vgl. EVwVerfG 1963(Fn. 97), S. 153-154.
[99] Vgl. EVwVerfG 1963(Fn. 97), S. 154.
[100] Vgl. EVwVerfG 1963(Fn. 97), S. 25-26.
[101] Vgl. Carl Hermann Ule /Franz Becker (Fn. 96), S.52-53.
[102] Vgl. Hans Spanner, Ein Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, DVBl 1964, S. 848.
[103] Vgl. Hermann Feneberg, Zum Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, DVBl 1965, 224.
[104] Vgl.Hans Spanner,Der Regierungsentwurf eines Bundes-Verwaltungsverfahrensgesetzes,JZ 1970, S. 673.
[105] Vgl. Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20.Aufl. 2020,§10 Rn.87.
[106] Vgl. Erich Schiedeck (Fn. 7), S. 34.
[107] Vgl. Christian Bumke, Verwaltungsakte,in:Andreas Voβkuhle/ Martin Eifert / Christoph Möllers (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band Ⅱ, 3. Aufl. 2022, S.607.
[108] Vgl. Michael Krugmann, Evidenzfunktionen, 1996, S.150151；Michael Sachs, in: Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs, VwVfG Kommentar(Fn. 58)，§44 Rn.110.
[109] Martin Will/Christian Rathgeber: Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten gem. § 44 VwVfG，JuS 2012, 1059.
[110] Vgl. Thomas Spitzlei (Fn. 15)， S. 135-136.
[111] Hans Julius Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober/ Winfried Kluth, Verwaltungsrecht, Band Ⅰ，13 Aufl. 2017, S. 604.
[112] Vgl. Michael Sachs, in: Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs, VwVfG Kommentar(Fn. 58)，§44 Rn.100.
[113] Vgl. Thomas Spitzlei (Fn. 15)， S. 145-146.
[114] Vgl. Günter Erbel (Fn. 9), S.105；Anna Leisner-Egensperger, in: Thomas Mann/Christoph Sennekamp/Michael Uechtritz, VwVfG Kommentar, 1. Aufl. 2014, § 44 Rn.44; Michael Sachs, in: Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs, VwVfG Kommentar (Fn. 58)，§44 Rn.110.
[115] Vgl. Thomas Spitzlei (Fn. 15), S.140-142.
[116] BT-Drucksache 7/910, S.64.
[117] Vgl. Michael Sachs, in: Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs, VwVfG Kommentar (Fn. 58)，§44 Rn.158；Jan Ziekow in: Jan Ziekow, VwVfG Kommentar, 4. Aufl. 2020, § 44 Rn. 3,17; Wolfgang Schäfer, in: Klaus Obermayer, VwVfG Kommentar, 3. Aufl. 1999，§44 Rn.14.
[118] BVerwG, Urteil vom 11.02.1966-Ⅶ CB 149.64; BVerwG, Urteil vom16. 07. 1970-Ⅷ C 23.68.
[119] BVerwG, Urteil vom 22. 02.1985-8 C 107/83.
[120] BVerwG (Fn. 119).
[121] Vgl. BT-Drucksache 7/910(Fn. 116), S.63.
[122] Vgl. Ulrich Ramsauer, in: Ferdinand Otto Kopp/Ulrich Ramsauer, VwVfG Kommentar, 24 Aufl. 2023，§44 Rn.12.
[123] Vgl. Enrico Peuker, in: Hans-Joachim Knack/Hans-Günter Henneke, VwVfG Kommentar, 10 Aufl. 2014, §44 Rn.31.
[124] Vgl. Franz Schemmer, in: BeckOK VwVfG, 60 Edition 2023, § 44 Rn. 17.1.
[125] Vgl. Franz Schemmer, in: BeckOK VwVfG (Fn. 124), §44 Rn. 2029.
[126] Vgl. Ulrich Ramsauer, in: Ferdinand Otto Kopp/Ulrich Ramsauer, VwVfG Kommentar (Fn. 122)，§44 Rn.15.
[127] 参见舒国滢、王夏昊、雷磊：《法学方法论前沿问题研究》，中国政法大学出版社2020年版，第164—166页。
[128] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（增订七版），台北自版2020年版，第452—455页。
[129] 1963年《模范草案》第33条第2款第5项原本列举的是“要求实施刑法禁止的行为”。《联邦行政程序法》第44条第2款第5项将其扩充为“要求实施构成刑罚或罚款要件的行为”。
[130] Vgl. Thomas Spitzlei (Fn. 15), S. 131-133.
[131] 1963年《模范草案》第33条第2款第4项原本列举的是“ 对任何人均不可能实施”。《联邦行政程序法》第44条第2款第4项将其限缩为“基于事实原因而对任何人均不可能实施”。
[132] Vgl. Thomas Spitzlei (Fn. 15)， S. 131.
[133] Vgl. Erich Schiedeck (Fn. 7), S. 35-37.
[134] 雷磊：《融贯性与法律体系的建构——兼论当代中国法律体系的融贯化》，载《法学家》2012年第2期，第5页。
[135] 参见前注［134］，雷磊文，第4页。
[136] 德国法学界近年来有观点提出，立法者应当令概括规定放弃适用明显重大说。Vgl. Walter Georg Leisner, Nichtigkeit eines Verwaltungsakts (nur) bei Offensichtlichkeit der besonders schweren Fehlerhaftigkeit?， DÖV 2007, S. 669-676.
作者简介：严益州，法学博士，复旦大学法学院讲师。
文章来源：《南大法学》2024年第1期。
