摘要: 无效行政行为主要是大陆法系国家和地区行政法上的概念、理论和制度。在中国，目前既没有成熟的无效行政行为理论，也缺乏完善的无效行政行为制度。本文从思考公民对于国家行为的防卫权出发，对我国无效行政行为制度的现状进行了全面的梳理，并在客观分析存在问题的基础上，提出从统一的无效行政行为制度、独立的确认无效诉讼制度和专门的行政强制执行制度三方面建构我国的无效行政行为制度。

关键词: 无效行政行为 相对人抵抗权 确认无效诉讼 强制执行

一、一起妨碍公务案——“夫妻黄碟案”引发的思考

据华商报等新闻媒体报道：2002年8月18日晚11时许，陕西省延安市万花山派出所接到电话举报，称张某夫妇正在其诊所后的房间里播放黄碟。4名警察即受命前去调查。警察从后面的窗子看到确实有人在放黄碟，便以看病为名敲门进入。当时4名警察虽着警服，但未佩带警号和警帽（未授警衔）。当其中两人准备抱走播放黄碟的电视机和影碟机时，张某上前阻止。警察将张某的手反剪并抓住其头发按在床上，张某反抗并抡起一根木棍砸向一名警察，致使该警察左手被打肿。警察以妨碍警方执行公务为由将张某带回派出所，直至次日其家人向派出所交了1000元“暂扣款”后张某才被放回。8月22日，宝塔区公安分局以妨碍公务罪对张某立案，并由分局治安大队调查。10月21日，宝塔区公安分局治安大队两名警察又以调查为由将张某从诊所带走，随后以“涉嫌妨碍公务”将其刑事拘留。11月28日，宝塔区公安分局向宝塔区人民检察院递交材料，提请批准逮捕张某。11月4日，宝塔区人民检察院以证据不足为由，决定不批准逮捕张某，并将决定送达公安机关。11月5日，被刑事拘留16天的张某被宝塔区公安分局以取保候审的名义放回家。12月5日，宝塔区公安分局解除对张某的取保候审，并宣布撤销案件。2002年的最后一天，事件有了最终结果。当事人与有关部门达成协议：警方向当事人赔礼道歉；有关部门一次性补偿当事人医疗费、误工费等29137元，并对有关责任人作出相应的处理。[1]

在本案中，张某的行为显然不构成妨碍公务，因为妨碍公务以明知为条件，而张某不知道对方是警察；警察行为的违法性也是显而易见的。[2]至于警察的行为是否是公务行为，该公务行为——如果它是公务行为的话——是否构成无效，则是值得讨论的。由此引发一个问题：如何界定个人防卫权（或抵抗权）？个人防卫权对于国家权力是否存在？“当公民感到执法不公甚至违法之际，究竟公民是应当当即反抗执法还是事后寻求司法救济的问题，这对于中国的法治建设也是一个重要的理论和实践问题。”[3]对上述问题的回答取决于我国目前是否存在无效行政行为制度、应当建立怎样的无效行政行为制度等问题。

在现行法律、法规、规章和其他规范性文件中，虽然不乏行政行为“无效”的明确规定，[4]但通过对比不难发现，这些行政行为“无效”的含义与行政法学中无效行政行为理论并不等同。即使是2000年3月10日《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼若干问题解释》）中规定的作为确认无效判决对象的“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”，也不能与学理上的无效相提并论，学者们认为该规定中的“无效”不同于实定法中的“无效”，也不无疑问。然而，《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外，创设新的确认判决，并把确认违法与确认无效相分离，这一做法与大陆法系国家把无效行政行为和一般违法行政行为区别对待的思路相吻合。这给中国的行政法学提供了制度创新的巨大契机。

二、我国无效行政行为制度的现状

（一）行政行为无效观念的演变

“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点。”[5]从“无效”一词的词义看，完全可以把行政行为的无效理解为行政行为不具有法律效力。在这种意义上，行政行为的无效是与行政行为的有效相对应的。“行政行为有效要件，同时可以构成衡量和确认行政行为无效的标准。正如人们往往把‘合法’与‘有效’连用一样，‘违法’与‘无效’也常被连用。”[6]这就意味着，违法的行政行为通常无效，而无效的行政行为也往往违法。[7]行政行为因违法而无效的观念对我国的行政立法产生了深刻的影响。例如，《中华人民共和国行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”《中华人民共和国土地管理法》第78条规定：“无权批准征用土地、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效……”。《国家公务员暂行条例》第86条规定：“对不按编制限额、所需职位要求及规定资格条件进行国家公务员的录用、晋升、调入和转任的，宣布无效。”[8]然而，在大陆法系国家和地区，无效行政行为具有特定的内涵，通常是指因具有重大而且明显的违法情形而自始不产生法律效力的行政行为。无效行政行为在后果上表现为自始、当然、确定无效。具体包含三层含义：一是自始无效。即从行政行为作出时就不具有任何法律效力。作出无效行政行为的机关或其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效。二是当然无效。即无论相对人是否主张无效，法院或其他有权机关是否确认无效，无效行政行为均属无效，任何人可以忽视其存在而不予尊重和执行。三是确定无效。即行政行为的内容绝对不可能被法律所承认，它不仅从一开始就无效，而且不因事后的追认、转换等补救而变为有效。现在，无效行政行为理论既是德国和日本等大陆法系国家和地区行政法学上的通说，也为我国大多数行政法学者所接受。[9]

（二）立法与司法实践考察

不少法律、法规和规章虽无行政行为“无效”的规定，却已经明确赋予相对人对某些行政行为的抵抗权。[10]其中最典型的是行政处罚法。该法第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”第56条规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。上级行政机关或者有关部门对使用的非法单据予以收缴销毁，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”在这里，“有权拒绝”实际上意味着不出具财政部门统一制发的罚款收据，以及不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的行政处罚属于无效行政行为。

在我国，确认行政行为无效的司法实践最早始于普通诉讼中。一个典型例证是最高人民法院于1994年3月30日发布的《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》。该批复认为：“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际上没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”“人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对该企业的法人资格可不予认定。”根据这一批复，人民法院在民事诉讼中，可以直接认定已领取《企业法人营业执照》但实际上不具备企业法人法定条件的企业不具备法人资格，从而间接确认其由工商部门核发的营业执照无效。此外，法院还经常在涉及婚姻效力的民事诉讼中，以及以行政行为的合法性或有效性为要件的刑事诉讼中，否定某些行政行为的效力。例如，在涉嫌妨碍公务罪的刑事案件中，司法机关有时通过宣告不构成妨碍公务罪从而间接认定公务行为不成立或无效。[11]

在行政诉讼中，由于行政诉讼法未规定确认无效判决，法院只能以撤销判决撤销本属无效的行政行为。[12]但是，也有一些法院大胆地尝试对某些行政行为适用确认无效判决。[13]特别是行政处罚法生效后，司法实践中还出现了确认依法“不能成立”和相对人“有权拒绝”的行政处罚无效的案件。[14]

在法律规定和司法实践的基础上，2000年3月10日最高人民法院发布的《行政诉讼若干问题解释》中首次确立了确认无效的行政判决形式。该解释第57条第2款规定：有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”这一规定为确认行政行为无效的司法实践提供了依据。

三、我国无效行政行为制度存在的问题

（一）无效行政行为概念的混乱

无效行政行为主要是大陆法系国家行政法上的概念、理论和制度。在我国，目前既没有成熟的无效行政行为理论，也缺乏完善的无效行政行为制度。行政法学界对无效行政行为长期缺乏足够的关注，大多数行政法学教材中找不到无效行政行为的概念，有的教材中虽有无效行政行为的概念，但它们或者语焉不详，或者张冠李戴。

许多行政法学者往往从“无效”一词的词义出发，把行政行为的无效理解为行政行为不具有法律效力。在这种意义上，行政行为的无效是与行政行为的有效相对应的。有的学者进一步把行政行为的有效要件等同于合法要件，认为合法即有效，违法则无效。“只有合法的行为，才是有效的行为，才会产生合法的法律效果。违法的行为是无效行为，要承担违法后果。”[15]“行政行为的有效是对已生效行为的效力以法律尺度衡量后的再确认，合法的才有效。有效要件即是满足合法性的各项要求，是判断一项行政行为是否合法的具体标准。”[16]

由于无效行政行为与假象行政行为均不产生行政行为的法律效力；从形式上看，也没有明显的区别。正因如此，有学者把两者等同起来，认为无效行政行为即假象行政行为。[17]有的学者虽然强调两者的区别，但在列举无效行政行为的情形时，又把某些假象行政行为纳入其中。[18]

还有学者把无效行政行为与行政行为的不成立相混淆，认为无效行政行为属于行政行为不成立的情形之一。“‘不成立’的行为不仅仅限于‘无效’的行为，还包括‘不成熟的行为’。所谓不成熟的行为，是指行政机关正在运作，但尚未对外发生法律效力的行为。而无效的行为，指的是行政机关已经作出，但不具有法律约束力的行为。”[19]这一观点明显存在逻辑上的混乱。因为行政行为是否成立与行政行为是否无效是两个不同层面的问题。行政行为不成立，是指行政行为在事实上并未作出或形成，而无效行政行为则指成立后的行政行为不产生任何法律效力。“法律行为的成立与否是一个事实判断问题，其着眼点在于：某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体行为是否属于其他表示行为。而法律行为有效与否则是一法律价值判断问题，其着眼点在于：行为人从事的某一法律行为（或表意行为）是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力。”[20]

我国许多行政法学者在论述无效行政行为时，还提出了无效行政行为不一定是违法行政行为的观点。[21]有学者甚至完全否定行政行为的违法与无效之间的联系，认为：“行政行为的无效，是从效力标准来评价行政行为的，它否定了行政行为的效力，但它本身并不包括行政行为是否合法的判断内容。因此，如果从行政行为是否有效和是否合法的双重角度来分类的话，行政行为既存在无效与有效两种形态，同时又有合法与违法之分，在它们之间可能存在交叉的情形。”[22]其实，这些学者所论述的并不是大陆法系国家和地区作为一种理论和制度的无效行政行为，而是一个外延相当广泛的概念，它既包括行政行为自始无效，也包括行政行为生效后因撤销、变更、废止等各种原因而最终不具有法律效力的情况。

行政法学界对无效行政行为概念的不正确认识，不仅使行政行为有效要件失去独立存在的价值，直接造成行政行为效力理论的混乱，而且已经对我国的行政立法产生了深刻影响，导致立法和司法实践中无效概念的滥用或误用。例如，《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国海域使用管理法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国公民出境入境管理法》、《中华人民共和国外国人入境出境管理法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国广告法》等许多法律明确规定的“无效”均为广义的无效。

（二）无效行政行为标准的模糊

《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款明确规定了确认无效判决，但是行政法学界和实务界对确认无效判决的适用争议颇大。首先，确认无效与确认违法之间如何界分？即何种情况下法院应当作出确认无效判决？何种情况下法院应当作出确认违法判决？其次，如果确认无效判决仅适用于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”，[23]那么“依法不成立”与“无效”之间又如何界分？总之，该规定并未确立无效行政行为的判断标准。

事实上，《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款中所谓的“行政行为依法不成立或者无效”，并不分别对应于学理上的行政行为不成立和无效，而是指现行立法（主要是指行政处罚法）中所明确规定的行政行为不成立和无效。[24]对于“行政行为依法不成立”，《行政处罚法》第41条已有明文规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”当然，所谓“行政处罚不能成立”并非行政处罚事实上没有成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立，其实质是自始无效。[25]现行立法中明确规定的“无效”实为广义的无效，如果一概适用确认无效判决，则行政诉讼法等规定的撤销判决、确认违法判决将失去其存在的价值。

无效行政行为判断标准的模糊势必会使法院适用确认无效判决的司法实践出现两种倾向：一是法官因为无所适从而谨小慎微，基本上不适用确认无效判决，即使有心适用，也可能会更多地请求最高人民法院作出答复；二是法官凭借自己对“无效”的理解，大胆地、经常性地作出确认无效判决，以至于形成混乱的、缺乏一致性的法律适用状况。[26]

司法实践也确实如此，自《行政诉讼若干问题解释》公布后，法院适用确认无效判决的案件极其有限。即使是对“依法不成立”的行政行为，法院也很少适用确认无效判决，而往往以撤销判决代替。[27]另一方面，也有一些法院不顾《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外增设确认无效判决的意图，随意适用确认无效判决。[28]实践中，这种滥用确认无效判决的情形在本来为数不多的确认无效判决中占有相当的比例，有的法院甚至将确认无效判决适用于违法程度较为轻微或并不违法的行政行为。

（三）确认无效诉讼制度的缺位

虽然《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外，增设了确认无效这一判决形式，但不能据此认为在我国的行政诉讼中已经建立了确认无效诉讼制度。因为《行政诉讼若干问题解释》的相关规定并没有解决确认无效诉讼的两大至关重要的问题：一是确认无效判决的适用对象并不明确，也就是说，《行政诉讼若干问题解释》本身并未确立无效行政行为的判断标准和种类。二是缺乏确认无效诉讼的特别程序。在大陆法系国家和地区，之所以把无效行政行为与可撤销行政行为相分离，主要是基于两者在诉讼程序上的差异。因为无效行政行为不受争讼时效的限制，相对人可以在任何时间向有权机关提出确认无效的请求；而可撤销行政行为受法定时效制度的约束，相对人必须在法定期限内请求救济。对于无效行政行为，相对人既可以提起行政诉讼，也可以提起一般诉讼，即任何法院在任何诉讼中都有权确认无效；而对于可撤销行政行为，相对人只能通过撤销诉讼请求救济，普通法院无权审查并予以撤销。如果确认无效诉讼与撤销诉讼在诉讼程序上完全一样，确认无效判决就不具有任何独立存在的价值。

四、我国无效行政行为制度的建构

（一）统一的无效行政行为制度

建构统一的无效行政行为制度是建立确认无效诉讼制度和完善其他相关制度的前提和基础。因此，确立无效行政行为的确认标准和种类，明确无效行政行为的法律后果应当成为未来的行政程序法的重要内容之一。

1．无效行政行为的确认标准与类型分析

无效行政行为的确认标准实质上是无效行政行为与可撤销行政行为的界限问题。笔者认为，“重大且明显说”应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准。因为它兼顾瑕疵的重大性要件和瑕疵的明显性要件。以瑕疵之重大与否为标准，平易而近情理。但对无效行政行为的认定又不能仅仅从行政行为的内部要素着眼，而应兼顾其外观要素。因为行政行为具有公定力，除明白无效者外，在未被有权机关推翻以前，一般人均应遵守。究竟何为无效行为而可不予遵守，唯有从外观上决定。按照该学说，行政行为如无重大瑕疵，当然不发生无效问题；即使有重大瑕疵，而外观上不甚明白者，亦只能由有权机关撤销之，一般人不能否认其效力。[29]但是，“重大且明显说”在实践中只能作为一个原则性的确认标准，而不能成为可操作的具体判断基准。因此，对于行政程序法而言，除了应当抽象地规定“行政行为有重大且明显的瑕疵时无效”这一原则以外，还必须明确地对无效行政行为的具体情形作出列举规定。借鉴大陆法系各国和地区行政程序法的有关规定，结合我国的行政法治实践，笔者主张在行政程序法中先将一些具有特别重大且明显瑕疵的行为纳入无效行政行为的范围。这些具有特别重大且明显瑕疵的无效行政行为应当包括以下几类：

（1）无权行政行为

通常是指明显超越公务管辖权的行为。由于行政诉讼法第54条第2项在规定法院撤销行政行为的理由时并未将无权行政行为单独列出，所以在司法实践中，某些无权行政行为（如非主管国家行政机关行使了主管国家行政机关的专有职权）是作为超越职权处理的。因此广义的超越职权包括某些无权行政行为在内。另一方面，法律有时又对超越职权的行为规定了与无权行为同样的后果——无效。[30]

但是，无权行政行为与行政超越职权实为两种不同的行为，它们分别有不同的内涵。无权行政行为是主体不合格的行为，而行政超越职权则是内容不合法的行为。无权行为的前提是行为主体根本不享有实施某一行政行为的职权，而超越职权的前提是行为主体依法享有实施某一行政行为的相应职权（如税务机关有权进行征税、公安机关有权作出治安管理处罚），有时还依法享有一定的自由裁量权。[31]但是，无权行政行为与越权一样，也有一个前提，即行为主体必须是行政主体。非行政主体进行的“假象行政行为”不是无权行政行为，因为这类行为根本不属于行政行为。[32]

（2）违反一事不再理原则作出的行政行为

依行政法学通说，行政行为具有确定力，即行政行为具有不受任意改变（撤销、变更、废止等）的法律效力。它包括形式确定力和实质确定力。行政行为的形式确定力，是指相对人不得任意以诉讼或抗告等方式要求改变已确定的行政行为；行政行为的实质确定力，是指行政主体不得任意改变已确定的行政行为。在日本的行政法学中，往往把实质确定力称为不可变更力，[33]我国台湾地区学者则把行政行为的实质确定力与一事不再理原则相联系，[34]由于行政行为具有实质确定力，所以行政主体违反一事不再理原则作出的行政行为一般构成无效。这就是说，在行政行为未经法定程序被撤销或变更的条件下，行政主体针对同一事件作出一个新的行政行为，应当视为前一行政行为继续有效，而后一行政行为无效。但是如果前一行政行为无效，则后一行政行为可能有效。例如，前一行政行为是非法定行政主体作出的无权行政行为，而后一行政行为则是合法的行政行为。[35]有时，针对同一事件作出两个行政行为的也可能是同一行政主体。

（3）行政主体违反正当程序原则作出的行政行为

“正当程序”是英美法中程序的最高原则。就“正当程序”的最低标准而言，它要求公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言，就是履行告知和听证义务。[36]

中国是一个具有成文法传统的国家，因而我们不存在类似于英国普通法中的自然公正原则；中国又是一个具有重实体、轻程序传统的国家，所以我国宪法中也从未像美国一样明确提出“正当法律程序”的要求。但是，在我国正式加入世界贸易组织（WTO）的背景下，WTO规则已经给目前的“法定程序”制度带来巨大的冲击。WTO在很多方面都对行政行为程序的正当性有原则的规定。WTO对行政行为程序的规定，体现了“正当程序”的原则，它与英美法中“正当程序”的理念和原则是一致的。

由于正当程序原则体现了“最低程度的公正”，是对行政行为最低限度的基本要求，因此如果行政主体作出行政行为时违背这一原则，完全可以将其作为重大而且明显的违法而视为无效行政行为。

（4）行政主体作出的内容或形式上有特别重大且明显瑕疵的其他行政行为

前者主要包括行政行为的内容直接违反刑法、行政行为的内容根本不可能等；后者主要包括依法应当采用书面形式而未采用书面形式或者书面形式上欠缺重大要素、严重违反法定程序等。

2．无效行政行为的后果

法律规定无效行政行为的后果至少应当包括以下方面：

（1）相对人对无效行政行为的抵抗

在我国，已有学者正式提出相对人对于无效行政行为应当享有抵抗权这一命题。[37]但在制度设计层面，许多理论和实际问题尚待解决。

关于抵抗的方式。行政法学者普遍接受拒绝说，即认为相对人对于无效行政行为有权拒绝或不予执行。[38]在许多规范性文件中，也有关于相对人“有权拒绝”的明确规定。然而，无效行政行为理论与一般法上的正当防卫理论有着明显的渊源关系，通过确立相对人抵抗权建立的无效行政行为制度是一般法上正当防卫制度在行政法上的具体运用。刑法第20条和民法通则第128条分别规定了刑法上的正当防卫制度和民法上的正当防卫制度，而且上述法律并没有明确排除公民对违法的执行职务行为予以正当防卫的可能性。所以笔者认为，一般法上的正当防卫原则也应当可以适用于行政领域。当然，由于行政行为的特殊性，一般法上的正当防卫制度在适用于行政领域时应当受到更为严格的限制，它一般只能适用于行政主体强制执行违法严重和明显的无效行政行为且伴有严重暴力的场合。相对人在实施正当防卫时应当尽量避免采用暴力方式，而采取劝阻、警告、逃脱等较为温和的方式。确有必要采用暴力时也应严格控制损害程度，原则上不应等于或大于无效行政行为可能造成的损害。所以，对无效行政行为的拒绝和防卫，是实现相对人抵抗权的两种基本方式。

关于抵抗权的性质。有学者主张，相对人对无效行政行为的抵抗既是一种权利也是一种义务，认为如果行政行为具有特别重大的违法情形，执行后将给人民生命财产造成重大的无法挽回的损失，相对人就“可以而且应该将之视为一个无效行政行为，不予执行”。[39]个别学者之所以不赞成相对人对无效行政行为有抵抗权，也正是出于对相对人因没有抵抗无效行政行为而可能导致法律责任的担心，认为在将无效行政行为的辨认权和抗拒权赋予相对人的同时，也会将责任转移给相对人。[40]笔者认为，建立无效行政行为制度的目的在于为重大明显违法行政行为的相对人提供更多的权利救济手段，而不是增加相对人的义务和责任。所以，在通常情况下，对无效行政行为的抵抗是相对人的一种权利，而非义务。即当面对一个无效行政行为时，相对人基于其自身利益的考虑，一般有权选择执行还是不执行。但是，当行政行为的内容直接违反刑法，则相对人有义务不予执行。因为内容直接违反刑法的行政行为不仅违法重大和明显，而且如果相对人执行该行政行为，其行为必然触犯刑法。即执行这样的行政行为势必使相对人处于遵守了行政行为，却构成了犯罪的矛盾境地。此时，相对人违反刑法的犯罪行为，不能因执行行政行为而免除刑事责任。

（2）有权机关对无效行政行为的确认

当相对人对无效行政行为与一般违法行政行为进行区分时，其判断标准主要是该行政行为是否存在重大、明显违法。但是，重大、明显违法标准本身存在极大的弹性。虽然笔者主张在法律上对无效行政行为作出明确的列举规定，但仍不可避免由于认识上存在的差异，不同的人对无效行政行为的判断也会出现偏差。如果有权机关不予认同，相对人就可能失去对一般违法行为寻求救济的权利。因此，相对人对无效行政行为的判断是否正确，其抵抗行为是否合法，最终还需得到有权机关的确认。

笔者认为，有权机关对无效行政行为的确认，可通过以下两种方式进行：一是行政主体依职权或依申请进行确认。有权确认的行政主体既可以是原行政主体，也可以是依法具有层级监督权的上级行政主体。如果是依申请进行的确认，申请人既可以是无效行政行为的直接相对人，也可以是与无效行政行为有法律上利害关系的第三人。二是法院在诉讼中确认无效。对于无效行政行为，法院既可以在普通的民事诉讼和刑事诉讼中确认其无效，也可以在行政诉讼中确认其无效。

（二）独立的确认无效诉讼制度

确认无效诉讼，是指行政相对人主张行政行为自始无效，请求法院以判决加以确认的诉讼。在我国，虽然《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外，增设了确认无效这一判决形式，但它并没有规定确认无效的特别诉讼程序。然而，“虽然无效性属于实体法范畴，但其根本意义首先表现在程序法方面。”[41]无效行政行为的实践，必须得到程序法的支撑。如果没有特别的诉讼程序，无效行政行为的法律规定在实践中将成为一纸空文。要使确认无效判决真正具有其独立存在的价值，必须在诉讼程序上与一般的行政诉讼相分离。笔者认为，确认无效诉讼的特别程序应当包括以下内容：

1．确认无效诉讼不受起诉期限的限制

因为无效行政行为属于自始、当然、确定无效。

2．确认无效诉讼应以行政确认程序为前置条件

对于无效行政行为，作出无效行政行为的原行政主体及其上级行政主体有权依职权或依申请确认其无效。如果原行政主体或上级行政主体已经确认无效，说明关于行政行为是否无效的争议已经得以解决。此时确认无效诉讼自然没有存在的前提和必要。故为防止滥用确认无效诉讼，可规定相对人在提起确认无效诉讼前，必须先向原行政主体或上级行政主体请求确认无效。如果原行政主体或上级行政主体确认行政行为为有效或在法定期限内未予答复，则可向法院提起确认无效诉讼。

3．在确认无效诉讼中相对人负有举证责任

行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”很显然，在行政诉讼中，如果被告不提供作出具体行政行为的证据或者提供的证据不能证明具体行政行为合法，法院只能认定该具体行政行为违法而予以撤销或确认其违法，而不能认定该具体行政行为有重大且明显的违法而确认其无效。所以如果相对人向法院提起确认无效诉讼，在行政诉讼中只能由原告对行政行为无效承担举证责任。这不仅是必要的，而且也是完全可行的。因为在行政诉讼中，法院的调查取证权受到非常严格的限制，期望通过法院的调查取证进而认定行政行为无效是不可能的。另一方面，由于无效行政行为系具有重大和明显违法情形的行政行为，对普通相对人来说是容易识别的，原告并不存在举证上的困难。因此从举证责任的分配来看，由原告来证明行政行为无效也是合理和可行的。

（三）专门的行政强制执行制度

1．行政强制执行与无效行政行为的制度联系

无效行政行为没有公定力，因而也没有强制执行的效力。《行政诉讼若干问题解释》第95条明确规定：“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”虽然这一规定并非对无效行政行为种类的列举，但其中确立的明显违法标准与大陆法系国家和地区无效行政行为的判断标准非常相近，而法院对于具有明显违法情形的具体行政行为不予执行的规定正好与无效行政行为理论相吻合。

2．无效行政行为的强制执行与相对人的程序抗辩

从行政的实际运行过程看，即使行政行为在法律上无效，行政主体仍有可能通过行使权力使行政行为的内容在事实上得以实现。因此，阻却无效行政行为的强制执行不仅需要理论上的正当性论证，更需要法律上的制度化努力。

现代行政法的控权功能已从规则限制发展到程序抗辩，程序抗辩已成为当代各国行政法律制度的基本原则和基本内容。程序抗辩的内容是：当剥夺相对人的自由、财产时，应当听取相对人的意见，让他们享有自我“防卫”或“申辩”的机会和权利，并且在一般情况下不能由行政主体直接主持听证（回避原则）。其实质在于，把诉讼程序中的抗辩机制移植到行政程序中来，以寻求行政的正当理由。通过相对人对行政权力的抗辩，以保持行政权力与相对人权利的平衡、增进行政效率与公民自由的关系的协调、促使形式合理性与实质合理性的结合。[42]

在行政法上，主张行政行为无效是相对人的一种权利。这种权利的行使本身是一个意见交涉和抗辩的过程。当相对人认为行政行为无效时，有权以不作为的方式拒绝履行义务。此时，行政主体应当在法定期限内自行对其行政行为作出是否有效的判断，并采用口头或书面形式予以答复。这就是所谓的“抵制必须答复”制度。[43]“抵制必须答复”虽然不是最终的解决争议的方式，但它足以引起行政主体的警醒，从而增加其自我纠正错误的机会。程序抗辩的内容还包括回避原则，该原则要求“任何人自己不能做自己的法官”。在“抵制必须答复”制度中，对行政行为是否有效的判断是由行政主体自己作出，行政主体显然成了“自己案件的法官”。因此当行政主体的答复不能令人满意时，相对人可以寻求其他的权利救济手段。鉴于无效行政行为的特殊性，笔者认为建立“简易禁止令”制度来阻却无效行政行为的执行是较为理想的选择。所谓“简易禁止令”制度，即当行政主体认为行政行为有效并强制执行时，相对人向法院提出申请，请求法院在有权机关对行政行为是否有效作出最终认定之前禁止该行政行为的执行。相对人在申请禁止令时，应当提供行政行为无效的初步证据。法院经审查，认为行政行为可能构成无效，即可发出禁止令，停止执行该行政行为。另一方面，当行政主体申请法院强制执行一个可能构成无效的行政行为，法院审查是否予以执行时，同样应当体现程序抗辩的理念和原则。即允许被申请执行人参加该程序，改变仅审查“卷面有无错误”的传统审查方式。这样，在行政复议和行政诉讼等救济途径之外，提供被申请执行人一个说理的机会，以证明其拒绝无效行政行为所设定义务的正当性。法院经过审查，认为被申请执行人提出的证据足以证明行政行为无效的，应当作出不予执行的裁定。

注释:

[1] 综合华商报等多家媒体的报道，基本排除了各家报道中不一致的内容。

[2] 新浪网进行的网上调查显示，12649人就“警察进入张家搜查黄碟是否合法”进行投票，其中11874人（占93．87％）认为“不合法”，而492人（占3．89％）认为“合法”。参见卢建平：《从“黄碟案”看刑法的界限》，载《法学家》2003年第3期。

[3] 苏力：《当代中国法理的知识谱系及其缺陷——从“黄碟案”透视》，《中外法学》2003年第3期。

[4] 例如，《中华人民共和国行政处罚法》第3条；《中华人民共和国税收征收管理法》第33条；《中华人民共和国城市规划法》第39条；《中华人民共和国土地管理法》第68条；《中华人民共和国海域使用管理法》第43条；《中华人民共和国草原法》第63条；《中华人民共和国公民出境入境管理法》第9条；《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第24条；《中华人民共和国专利法》第45条、第46条、第47条；《中华人民共和国婚姻法》第10条、第12条；《中华人民共和国收养法》第25条；《中华人民共和国教育法》第79条；《中华人民共和国广告法》第11条。

[5] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第4页。

[6] 胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第288页。

[7] 严格地说，正如有效并不简单地等同于合法，无效也并不简单地等同于违法。“在这里，无效（性）是一个泛称，它与有效（性）相对而言，与不具有效力（或效力否定性）同义，即行政违法行为因违法或不当而不能发生和其内容相当的法律效果，具体可包括因撤销而不具效力、宣告或确认无效、因废除而失效等若干情形。”详见杨解君：《行政违法论纲》，东南大学出版社1999年版，第123—124页。因此，违法无效只反映违法必然无效（瑕疵转换等除外），并不意味着行为无效的原因只限于违法，如意思误解的行政行为虽然不具有法律效力，但它不属于违法。参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第288页。

[8] 此类规定行政行为无效的立法与“违法即无效”的传统认识有关。不少学者认为，撤销即确认无效。“……中国的行政法学中，行政行为的撤销与无效仅成了一种提法上的差别，因为撤销行政行为本身便意味着该行政行为被确认无效。所以，行政行为无效的理论完全适用行政行为撤销的理论。”详见胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第295页。“……针对这种无效行政行为的法律制度，就是撤销。所谓撤销，是指依法取消无效的行政行为，使其从虚假成立时起就丧失效力，从而恢复到其未作出之前的状态。”详见熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社2000年版，第270页。

[9] 参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社：1996年版，第113、132—133页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第159—160页；沈岿：《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索》，《中外法学》2001年第4期；王锡锌：《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，《法学》2001年第10期。

[10] 例如，《中华人民共和国行政处罚法》第49条、第56条；《中华人民共和国税收征收管理法》第59条；《中华人民共和国统计法》第12条；《中华人民共和国会计法》第5条；《中华人民共和国农业法》第67条；《中华人民共和国乡镇企业法》第3l条；《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第33条；《中华人民共和国个人独资企业法》第25条；《中华人民共和国中小企业促进法》第6条。

[11] 例如，2002年陕西延安“夫妻黄碟案”。该案以人民检察院认定“妨碍公务”的证据不足，决定不批准逮捕张某而告终。

[12] 例如，张正先不服龙岩市新罗区烟草专卖局以擅自收购烟叶对其处罚决定案。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷下），中国法制出版社2002年版，第1153—1155页。在该案中，法院认定被告在作出行政处罚时，违反了行政处罚法第31条和第32条规定。从法理上分析，依法“不能成立”的行政处罚是根本就不具有任何法律效力的，因而无须撤销，而只需确认其无效即可。

[13] 例如，北京军区天津房地产管理分局不服天津市房地产管理局等吊销房屋所有权证决定案。同注12。第926—930页。

[14] 例如，慈某诉某市容所、某工商所、某区巡警支队财产权、人身权案。参见北京市高级人民法院行政审判庭编：《北京行政诉讼案例研究》，中国审计出版社2000年版，第230—241页。显然，在该案中，法院确认被诉具体行政行为无效的依据是行政处罚法第3条第2款、第41条、第49条和第56条关于“无效”、“不能成立”、“当事人有权拒绝”的规定。

[15] 王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第294页。

[16] 参见刘勉义：《对行政行为几个基本问题的看法》，《行政法学研究》1996年第2期。

[17] 如有学者认为，无效行政行为虽然具有行政行为的形式，但并不具备行政行为的本质性，所以它不是行政行为。参见熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社2000年版，第268页。

[18] 参见章志远：《行政行为效力论》，中国人事出版社2003年版，第104、113页。

[19] 甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第167页。

[20] 董安生：《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社1994年版，第183—184页。

[21] 参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第288页。

[22] 杨解君：《行政违法论纲》，东南大学出版社1999年版，第128页。

[23] 这是目前许多学者和法官的理解，即对于“被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的”和“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，法院应当作出确认违法判决；对于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，法院应当作出确认无效判决。参见江必新：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2001年版，第139页；甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第162—165页；张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第247—249页。

[24] 这一点可从原最高人民法院副院长江必新的观点中得到印证。他认为：“一般说来，没有成立的行政行为是不能被诉的，应当视为起诉时机还不成熟。但是考虑到行政处罚法已使用了不成立的行政行为的概念（严重违反法定程序的视为行政行为不成立），不能说不成立的行政行为就绝对不能进入诉讼过程。不成立的行政行为既然是不生效的行政行为，当然不能用撤销判决，只能用确认判决。”详见江必新：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2001年版，第177页。

[25] 从理论上说，行政行为是否成立是一个事实判断问题，其着眼点在于判定行政行为在客观上是否形成或存在；而所谓“行政行为依法不成立”则是法律在对行政行为是否客观存在这一事实判断的基础上进行第二次判断，即价值判断。

[26] 参见沈岿：《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索》，《中外法学》2001年第4期。

[27] 例如，王选林不服泸卅l市公安局江阳区分局治安拘留处罚决定案。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2002年第2辑，中国法制出版社2002年版，第371—376页。

[28] 例如，吴迪辉不服株州市人民政府、株州市城市客运管理处强制其退出营运处理决定案。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2002年第2辑，中国法制出版社2002年版，第413—419页。在该案中，被告市客运处、被告市政府组成的监时机构株州市中巴车营运线路调整联合办公室作出的通知已在原告起诉之前被宣布停止执行，法院再确认其无效显然无任何意义。

[29] 参见林纪东：《行政法新论》，台湾五南图书出版有限公司1985年改订27版，第244—245页。

[30] 例如，《中华人民共和国土地管理法》第78条。

[31] 参见拙文：《无权行政行为初探》，《法学杂志》1994年第4期。

[32] 参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第492页。

[33] 参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第379页。

[34] 参见林纪东：《行政法新论》，台湾五南图书出版有限公司1985年改订27版，第237页。

[35] 参见应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第353页。

[36] 参见孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第153—154页。

[37] 参见王锡锌：《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，《法学》2001年第10期。

[38] 参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第133页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第159页。

[39] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第159页。

[40] 参见叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第81—82页。

[41] [德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第253页。

[42] 参见孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第183—192页。

[43] 参见章志远：《行政行为效力论》，中国人事出版社2003年版，第130页。

金伟峰，法学博士，浙江大学光华法学院教授。

来源：《中国法学》2005年第1期。