摘要：通过分析经济特区法规适用范围的历史沿革以及“区内适用”的法理局限性，可以揭示经济特区法规的“区内适用”与“区外适用”在法律效力上存在本质区别。鉴于“一市两法”“双重立法权”现象存在的立法价值弊端，应制定《经济特区法规基本法》来取代目前以《立法法》所规定的含义模糊的全国人大授权决定作为经济特区法规的立法依据的做法。在此基础上，还应加强对经济特区法规的合宪性和合法性的审查和监督，确保经济特区法规与国家宪法、法律和行政法规不相抵触，维护以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系所尊崇的法制统一原则的权威性。保留经济特区法规的立法形式具有积极意义，在经济特区所在地的市人大及其常委会制定的地方性法规与经济特区法规的适用范围完全一致情形下，宜撤销地方性法规的制定权，保留实质意义上的经济特区法规制定权，为经济特区赢得更多的立法空间和发展机遇。

关键词：经济特区法规；地方性法规；区内适用；区外适用；经济特区法规基本法

一、问题缘起

2020年8月26日，深圳市第六届人民代表大会常务委员会第四十四次会议通过了《深圳经济特区个人破产条例》，这是我国目前具有法律拘束力的有关个人破产的第一个规范性文件。然而，《深圳经济特区个人破产条例》形成的经济特区法规的“区外适用”效力问题却引发了全国范围内法律实务界的普遍关注。根据《深圳经济特区个人破产条例》第2条规定：在深圳经济特区居住，且参加深圳社会保险连续满三年的自然人，因生产经营、生活消费导致丧失清偿债务能力或者资产不足以清偿全部债务的，可以依照本条例进行破产清算、重整或者和解。该条例第171条又规定：符合本条例规定的债务人，其配偶可以选择同时适用本条例进行破产清算、重整或者和解。上述规定无疑对符合条件的深圳居民起到了一定程度的法律保护伞的作用，但由于在法律上宣布个人破产必然会涉及他人债权的实现可能性，对于在深圳经济特区之外的其他行政区域的人民法院而言，如果债权人对被深圳经济特区宣告破产的债务人提起债务履行之诉，“区外”受案法院毫无疑问就会陷入进退两地的困境。如果承认《深圳经济特区个人破产条例》的“区外适用”效力，就可以很轻松宣告债权人主张的债权债务关系在法律上的“消灭”；如果不接受《深圳经济特区个人破产条例》的“区外适用”效力，就可以判定债权人主张的债权债务关系在事实上的“存在”，但基于此作出的履行债务判决无法在深圳经济特区得到当地人民法院的协助执行。这个两难困境至少目前在法律制度上及在法律实践中处于无解状态。即便是2023年新修订的《立法法》也没有可以采用的法律补救措施。《深圳经济特区个人破产条例》所给出的“例外”条款也无法找到解决问题的答案。该条例第172条规定：本条例没有规定的，适用《民事诉讼法》《企业破产法》和其他法律、行政法规的有关规定。可惜的是，翻遍《民事诉讼法》《企业破产法》，也无法发现解决上述两难问题的法律方案。

因此，必须要从法理上全面和系统地审视经济特区法规的性质、地位和效力，科学和有效地探讨《深圳经济特区个人破产条例》作为经济特区法规是否具有“区外适用”的法律效力，否则就会严重影响经济特区法规所具有的法律效力的确定性，就不可能实现包含了“法治人大”价值要求在内的“全面推进依法治国”的法治目标，现行《宪法》第5条第2款所规定的国家维护社会主义法制统一的原则就无法在全面依法治国的实践中得到真实有效的体现。本文旨在从合宪性审查理论的视角来审视经济特区法规的“区外适用”效力，试图为解决类似于《深圳经济特区个人破产条例》所遇到的司法审判困境提供必要的法理思路。

二、经济特区法规的性质和法律地位

要在法律制度上弄清楚经济特区法规的“区外适用”效力，首先要在法理上明确经济特区法规的性质和法律地位。从法律形式正当性来源来看，宪法作为根本法是其他一切法律形式产生和存在及发挥自身规范功能的正当性基础。因此，对经济特区法规的性质和法律地位的法理界定首先要寻找宪法上的依据，即现行《宪法》的明文规定，或者是在宪法原则和宪法精神中找到经济特区法规赖以合法存在的理由。现行《宪法》及其五个修正案文本并没有出现“经济特区法规”这一名词术语，故从法理上首先可以作出关于经济特区法规的性质和法律地位的基本判断，即经济特区法规没有宪法上的明文依据。至于说能否从宪法原则和宪法精神中合理地解释和推导出经济特区法规这一法律形式的合宪性，至少目前法学界尚无论著来讨论这个问题。可以说，经济特区法规在宪法层面的正当性是很弱的，只能依靠2023年新修订的《立法法》第5条所规定的作为立法依据的“宪法精神”来寻找其存在的合宪性。

经济特区法规这一概念是如何来的？如同《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》诞生的立法逻辑一样，必须先有设立“特别行政区”的决定，在特别行政区取得法律上合法性地位之后，才能制定和出台关于特别行政区的基本法。经济特区法规也是在法律上先有“经济特区”的概念，然后为了支持“经济特区”的发展才有了“经济特区法规”的概念。1980年，全国人大常委会批准深圳、珠海、汕头和厦门设立经济特区。1981年全国人大常委会作出决定，授权广东省、福建省人大及其常委会根据有关法律、法令、政策规定的原则，制定经济特区的各项单行经济法规，并报全国人大常委会和国务院备案。此时，“经济特区法规”并不是由经济特区的立法机关制定的，而是由经济特区所在的省人大及其常委会制定的，但法律效力只限于“经济特区”的行政区域范围。“经济特区法规”的法律效力仅限于“区内适用”，不能进行“区外适用”。1988年全国人大划定海南岛为经济特区，并赋予海南省人大及其常委会有权制定“经济特区法规”，由于海南岛整个行政区域都属于“经济特区”，故海南省人大及其常委会事实上获得了“双重立法权”，即法律效力范围完全一致和相同的地方性法规和经济特区法规制定权。随后，1992年全国人大常委会授权深圳人大及其常委会有权制定“经济特区法规”，1994年、1995年全国人大常委会又分别作出决定，赋予厦门、珠海和汕头经济特区的人大及其常委会制定经济特区法规的权力。但值得注意的是，此时享有制定经济特区法规立法权的深圳、厦门、珠海和汕头市人大及其常委会制定的“经济特区法规”之适用范围只是这四个地方行政区域中被划定为“经济特区”的特定部分，而不涉及未划定为“经济特区”的其他部分，故“经济特区法规”从一开始只适用于“经济特区”，是一种严格意义上的“区内适用”。

2000年出台的《立法法》进一步扩大了经济特区的立法权，一方面该法第65条规定经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权可以制定经济特区法规；另一方面该法第63条规定经济特区所在地的市属于“较大的市”，其人大及其常委会有权制定地方性法规。由此，经济特区所在地的市人大及其常委会就如同海南省人大及其常委会一样，获得了“双重立法权”。但根据经济特区法规的特性，“双重立法权”并不是等同的。地方性法规的适用范围与享有立法权的省、市行政区域是一致的，而经济特区法规仍然被限定在“经济特区”范围内适用。2015年修改的《立法法》继续延续了2000年《立法法》的规定，在第74条规定：经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。很显然，上述规定依然将经济特区法规的适用范围严格限定在“经济特区范围内”。但有意思的是，2015年修改的《立法法》将经济特区所在地的市纳入了“设区的市”范围，并明确规定经济特区所在地的市人大及其常委会有权制定地方性法规。这就从法律上保住了经济特区所在地的市人大及其常委会所拥有的“双重立法权”。但这两种不同的立法权的性质和适用范围却有很大差异。经济特区法规由经济特区所在地的省、市人大及其常委会制定，但只能在经济特区范围内生效；经济特区所在地的市人大及其常委会制定的地方性法规必须要经过省人大常委会批准后才能生效，实际上相当于“半个立法权”，但经过省人大常委会批准后的经济特区所在地的市人大及其常委会制定的地方性法规却可以在经济特区所在地的市的行政区域范围内生效，很显然，基于“半个立法权”的地方性法规要比经济特区法规的适用范围要更加广。

近年来，随着经济特区的不断发展，经济特区所在地的市行政区域范围内的各方面事业发展比较平衡，原来确认的能够体现“特”的经济特区范围越来越大，几乎与经济特区所在地的市行政区域范围整体重叠，在这种背景下，经济特区所在地的市人大及其常委会在行使“双重立法权”时，更愿意制定经济特区法规。一方面，经济特区法规可以对法律、行政法规、地方性法规作变通规定；另一方面，经济特区法规只需报全国人大常委会和国务院备案，而经济特区所在地的市制定的地方性法规需要经过省人大常委会的“批准”才能生效。因此，从立法的功用角度来看，经济特区所在地的市人大及其常委会在行使“双重立法权”时，对制定经济特区法规更具有制度和实践两个方面的立法冲动。

三、经济特区法规立法权的性质、法律地位

经济特区法规立法权的性质在2023年新修订的《立法法》并没有得到精准界定，其法律权能和法律地位也存在一定的模糊区间。查阅2023年新修订的《立法法》，涉及经济特区法规立法权的条文共有三条，即第84条第1款、第101条第2款以及第109条第5项。《立法法》第84条第一款规定：经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。上述规定表明，经济特区法规的立法权具有“从属性”，不属于自主性立法权的范畴。经济特区法规立法权是全国人大行使国家立法权的授权产物，因此，没有全国人大的专门授权决定，经济特区所在地的省、市人大及其常委会就无权制定经济特区法规。根据《立法法》第101条第2款以及第109条第5项的规定，经济特区法规立法权具有“立法变通权”的权能特征。一方面，经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。另一方面，经济特区法规报送备案时，应当说明变通的情况。当然，上述规定中的经济特区法规立法权在立法理论上还存在一定的问题需要解释和说明。首先是经济特区法规的制定必须根据全国人大的“授权决定”，这种“授权决定”是一次性授权还是“一事一议”？这个经济特区法规立法权的正当性问题《立法法》没有说清楚。

法学界对于经济特区法规立法权的性质的认识一直是众说纷纭，至今尚无统一看法。比较有代表性的观点有三个：一是认为经济特区法规立法权不是独立自主的立法权，是根据全国人大的授权决定产生的，因此，经济特区法规立法权只是一种立法权代理行为，也就是说，经济特区所在地的省、市人大及其常委会代行了本来应当由全国人大及其常委会行使的立法权。二是立法权转移说。有学者认为：“授权立法是立法权性质因授权而依法转移后的一种立法。某一法定立法权，由享有该项立法权的立法主体通过授权这一行为使其立法权转移到另一个无此项法定立法权的国家机关，另一个国家机关就获得了该项权限，该项权限此时成了接受授权的机关的权限的组成部分了。所以授权立法改变了法定立法权的性质和主体属性，产生了转移，改变了法定立法权的划分。”三是立法权实用价值说。该学说主要理由是经济特区法规立法权是特定历史条件下的产物，主要为了解决全国人大及其常委会在改革开放初期对经济特区的立法能力不足的问题，因此，经济特区法规立法权可以视为经济特区从中央获得一种立法优惠政策，具有先行先试的特征，故经济特区法规立法权的性质更趋近于立法政策制定权。事实上，全国人大及其常委会向经济特区所在地的省、市人大及其常委会的立法授权都是不明确的，属于一种立法上的权宜之计，不完全符合法制统一原则的要求。

法学界关于经济特区法规立法权性质的不同认识反映了我国目前立法学理论缺失以及立法制度混乱的现状。从法理上来看，立法权限的划分必须要通过法律来进行，因此，只有通过《立法法》正式确认的立法权主体才能有一定的立法自主权。通过法律的授权获得的立法权实际上属于不同立法主体之间立法权限的划分，而不能简单地视为《立法法》制定者向其他立法机关授予立法权。授权立法只限于依法享有自主性立法权的立法主体就法律赋予自身的立法权，基于特定的法定程序，将部分应当由自己行使的立法权授予其他立法主体行使，但授权机关必须要对被授权机关的立法权行使行为负责，原则上应当采取“批准”立法的方式，否则就会实质性地规避《立法法》所确立的立法责任，搅乱由《立法法》构建的基本立法秩序。故授权立法必须在制度实践中采取“一事一议”的原则，同时还需要授权机关既“备”又“审”，最终行使“批准”职权，确保授权不走样，符合法律所建立的立法权限划分要求。以这样的标准来审查《立法法》（2023修订）第84条第1款的规定，即“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施”，其在法理上是存在瑕疵的。也就是说，根据授权立法的基本法理，现行《立法法》第84条第1款规定应当修改成：经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，在授权范围内制定经济特区法规，报全国人大或全国人大常委会批准后，在经济特区范围内实施。

上述修改包含了三个基本法理要点：一是经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定制定经济特区法规，必须有明确的授权范围、目标和任务、期限，不能只是得到简单的一般性授权就制定规范具体领域事务的经济特区法规，这样很容易违背《立法法》第11条所规定的只能由全国人大及其常委会通过行使国家立法权来制定法律的规定，造成明显的“立法越权”；二是《立法法》第84条第1款规定“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规”，没有明确提出“制定经济特区法规”，很容易被解释成为“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定经济特区法规和地方性法规”，所以必须要限定为“制定经济特区法规”；三是没有确立全国人大批准行使经济特区法规立法权的制度，导致全国人大对授予经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会制定经济特区法规立法权的行为缺少了立法监督责任机制，不利于维护全国人大的立法权威。特别是结合《立法法》第101条第2款以及第109条第5项关于经济特区法规立法权具有“立法变通权”特性的规定，如何来维护《立法法》第11条所规定的“法律保留”事项的权威，更需要在法律制度上建立全国人大及其常委会监督经济特区法规立法权行使行为的立法监督机制，确保《立法法》所确立的合宪性审查和合法性审查机制的有效运转。

四、经济特区法规的“区外适用”与“区内适用”的合法性边界

关于经济特区的“特殊立法”最初是1980年由全国人大常委会批准实施的《广东省经济特区条例》。该《条例》的实质内容是为广东省设立经济特区提供法律保障，其性质近似于1978年《宪法》所规定的全国人大常委会有权制定的“法令”和1982年现行《宪法》所规定的基本法律以外的“其他法律”。该《条例》是具有明确法律效力的涉及经济特区的第一部法律文件。其第2条规定：“特区内的企业和个人，必须遵守中华人民共和国的法律、法令和有关规定。本条例有特别规定的，按照本条例的规定执行。”从上述规定可以看到，《广东省经济特区条例》只适用于“特区内的企业和个人”，而在经济特区内，首先必须适用中华人民共和国法律、法令和有关规定。

1981年11月26日，五届全国人大常委会作出《关于授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会制定所属经济特区的各项单行经济法规的决议》。该《决议》明确：第五届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议审议了国务院关于建议授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会制定所属经济特区的各项单行经济法规的议案，会议认为，为了使广东省、福建省所属经济特区的建设顺利进行，使特区的经济管理充分适应工作需要，更加有效地发挥经济特区的作用，决定授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会，根据有关的法律、法令、政策规定的原则，按照各该省经济特区的具体情况和实际需要，制定经济特区的各项单行经济法规，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。从上述《决议》内容来看，全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规仅仅在“经济特区”范围内适用，也就是“区内适用”。

1988年七届全国人大一次会议通过关于建立海南经济特区的决议，授权海南省人大及其常委会制定所属经济特区的法规。1989年七届全国人大二次会议审议了国务院提请授权深圳市人大及其常委会和深圳市政府分别制定深圳经济特区法规和深圳经济特区规章的议案，决定授权全国人大常委会在深圳市依法选举产生市人大及常委会后，对国务院提出的上述议案进行审议，作出相应决定。1992年七届全国人大常委会二十六次会议通过关于授权深圳市人大及其常委会和深圳市政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定。1994年八届全国人大二次会议通过关于授权厦门市人大及其常委会和厦门市政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定。1996年八届全国人大四次会议通过关于授权汕头市和珠海市人大及其常委会、政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定。据此，“一省四市”（海南省、深圳市、厦门市、汕头市和珠海市）的人大及其常委会都获得了全国人大或全国人大常委会的授权，可以制定只在“经济特区”适用的经济特区法规和规章。

由于1980年全国人大常委会批准深圳、珠海、汕头和厦门设立经济特区时，对经济特区的“划定”与这四个市的行政区域范围不一致，只是四个行政区域的一小部分成为“经济特区”，故在2000年《立法法》赋予上述四市“较大的市”法律地位并且有权制定地方性法规和地方政府规章之后，在法律适用上出现了“一省两法”“一市两法”的情形。例如，深圳经济特区在刚刚设立时，范围包括罗湖区、福田区、宝安区、龙岗区、龙华新区、光明新区、大鹏新区、坪山新区、南山区以及盐田区。在深圳设立经济特区头三十年，深圳经济特区不等于深圳市，深圳市的范围比深圳经济特区大，因深圳市宝安区和龙岗区不属于深圳经济特区。在深圳，由宝安区或龙岗区进入深圳经济特区的行为被称作“入关”，反之为“出关”。由于经济特区法规只在“关内”适用，导致了深圳市行政区域范围内出现了“一市两法”。这种立法格局导致了深圳市的行政机关、检察机关和审判机关在履行法定职权时遇到了重重障碍。为进一步提高深圳经济特区改革创新和科学发展能力，扎实推进深圳市综合配套改革试验，尽快解决特区内外发展不平衡、特区发展空间局限和“一市两法”等问题，2010年5月，国务院作出《关于扩大深圳经济特区范围的批复》，要求从7月1日起，深圳经济特区范围扩大到深圳全市，将宝安、龙岗两区纳入特区范围。深圳经济特区范围扩展到深圳全市范围，相应的原来只限定在经济特区“区内适用”的经济特区法规的适用范围也拓展到深圳市行政区域全境。2010年6月29日，深圳市五届人大常委会第一次会议召开，专题审议特区扩容法规适用问题，表决通过了《深圳市人民代表大会常务委员会关于2010年7月1日前通过的深圳经济特区法规在扩大后的深圳经济特区适用的决定（草案）》。根据该《决定》，在此前通过的先行有效的120项特区法规中，有101项特区法规自2010年7月1日起在扩大后的深圳经济特区适用。由此深圳经济特区法规由“区内适用”拓展到“市内适用”，而“市内适用”并非2010年7月1日以前的“区外适用”，而是随着经济特区扩容形成的以深圳全市行政区域为基础的“区内适用”。可以说，通过经济特区扩容来解决经济特区法规“区内适用”与“区外适用”之间的冲突是经济特区法规获得“区外适用”效力的制度途径。

然而，通过经济特区范围扩容方式来解决经济特区法规“区内适用”与“区外适用”之间的效力冲突，只能在“一市两法”的特定背景下才能实现。事实上，经济特区法规在“区内适用”过程中，有很多社会关系已经越出了经济特区所在地的“市”的范围，纵向上涉及到市以上的执法和司法审判机关的执法权和审判权，横向上又关联到经济特区所在地的市范围以外的其他地方行政区域。显然，要使得经济特区法规的“区内适用”效力拓展到上述两种意义的“区外”，至少在现有宪法体制下是非常困难的。这就导致司法实践中，出现高级法院或最高法院、其他地方行政区域内的人民法院对经济特区法规的“区外适用”效力的质疑和否定。例如，1998年11月12日，《最高人民法院关于国防科工委司令部管理局对深圳市中级人民法院执行深圳南丰工贸公司提出异议案的复函》（〔1998〕执他字第15号）指出，深圳市人大常委会于1992年12月26日通过的经济特区法规《深圳经济特区房地产登记条例》第21条的规定与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第109条的规定相抵触，不能予以适用。2002年10月8日，《最高人民法院关于广东省人民法院、湖南省岳阳市中级人民法院就执行深圳市“洪湖大厦”发生争议案的复函》（〔2002〕执协字第50号）指出，《深圳经济特区房地产登记条例》这一经济特区法规作为地方法规“只能在辖区内发生效力，且不得对抗国家法律、法规和司法解释”。最高人民法院对于深圳经济特区法规所持的司法态度可以说反映了目前我国宪法体制对经济特区法规“区外适用”效力的基本法律态度。这里最核心的问题在于《立法法》虽然将经济特区法规的性质纳入“授权立法”的范围，并且还明文规定以“全国人大的授权决定”作为背书，但由于《立法法》的授权规定并没有相应的立法监督制度作为保障，特别是根据全国人大的授权决定制定的经济特区法规并不需要全国人大常委会或全国人大的批准，所以，经济特区法规的法律效力不可能超出经济特区法规制定机关的立法权威，不可能具有拘束“上位法”的法律效力，故也就不可能在与国家法律、行政法规相抵触或不一致的情形下具有“区外适用”的效力。

因此，目前经济特区法规所具有的所谓“法律变通权”只不过是“立法事项变通权”，而不是“立法权限变通权”。经济特区法规可以规定“应当由法律加以规定”的立法事项，但规定了“应当由法律规定事项”的经济特区法规本身并不当然具有被变通的法律的效力，仍然只具有经济特区法规制定机关在整个国家立法权限分配体制中的应有地位。所以说，经济特区法规不论是在经济特区“区内”，还是在经济特区“区外”，如果跟国家宪法、法律、行政法规相抵触，应当不具有法律效力。即便是在经济特区“区内”，如果经济特区法规明显与国家宪法、法律、行政法规相抵触，明显具有违宪性和违法性，也不具有“区内适用”效力，否则经济特区法规的立法权就可能演化成为经济特区立法机关相对于非经济特区立法机关所具有的法律上的“特权”，而这一点恰恰是与我国现行《宪法》第5条第2款所规定的国家维护社会主义法制统一原则相违背的。因此，2004年3月广东省高级法院对“贤成大厦案”所作出的终审判决支持深圳中级法院，认为在深圳特区成立的外商投资企业的结算适用作为经济特区法规的《深圳经济特区企业结算条例》，而不适用作为行政法规的《外商投资企业清算办法》，并且明确经济特区法规在经济特区具有优先适用的法律效力，即便对于国务院的行政法规也是如此的司法态度存在着严重的违宪和违法问题。因为现行宪法和立法法都不支持“下位法”可以优先于“上位法”适用。深圳中级法院和广东省高级法院显然混淆了经济特区法规对法律所具有的“变通权”的性质，将立法事权与立法职权混为一谈的，这种模糊的认识与全面依法治国的基本原则是背道而驰的。

五、经济特区法规“区外适用”效力与自身法律位阶的关系

目前法学界关于经济特区法规“区外适用”效力的讨论很多都是从经济特区法规在整个中国特色社会主义法律形式体系中所具有的法律位阶入题的，但其中又混杂着“授权立法”的因素。事实上，“授权立法”并非是抽象意义上的划分立法权限，而是按照《立法法》所划定的立法权限，在立法机关可以支配的立法权限范围内将本来应当由自身行使的立法权“授予”其他立法主体进行立法，属于《立法法》的“特别法”性质。由于“授权立法”被“授出”的立法权会涉及到《立法法》所规定的其他立法主体的法定的立法权限，所以，授权立法的授权机关必须要承担授权立法的最终立法责任。否则，《立法法》所建立起来的以立法权限划分为基础的立法秩序就会受到授权立法行为的干扰而处于混乱状态。故从授权立法的基本特性来看，被授权进行的立法应当没有独立的立法位阶，不属于一种独立的法律形式，也不具有向基于立法权限而产生的法律形式那样的确定性和稳定性。授权立法的授权机关在《立法法》规定的自身可以享有的立法权限范围内，可以将一部分立法权授予任何类型的立法主体，只要被授权机关能够有效完成授权机关的授权任务和目标。《立法法》（2023修订）对授权立法作出明确的程序和机制的要求，其中，第13条就规定：授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。

然而，在经济特区法规的立法权制度设计上，《立法法》关于授权立法的基本法律要求并没有在立法实践中得到很好的体现。一方面，《立法法》（2000）就规定经济特区所在地的省、市人大及其常委会有权根据全国人大的授权决定制定经济特区法规，然而在立法实践中，经济特区所在地的省、市人大及其常委会在制定经济特区法规的时候，并没有基于全国人大的特殊的授权决定，也没有明确的授权目的、事项、范围和期限，经济特区法规俨然已经变成了经济特区法规立法机关自身所依法享有的独立的立法权限了。特别是在2010年7月1日后四个较大的市经济特区扩容后，经济特区所在地的市人大及其常委会实际上依据《立法法》规定拥有了“双重立法权”，并且因为制定地方性法规需要获得省人大常委会的批准，而制定经济特区法规不仅在立法事项上可以变通法律规定，而且因为在抽象意义上顶着“全国人大授权立法”的名义，而全国人大及其常委会也没有设定批准经济特区法规的程序，立法监督也只是“备而不审”，由此导致了经济特区所在地的市人大及其常委会对制定经济特区法规形成了“选择性冲动”。在这种背景下，一些可能会关联到公民基本权利的立法事项也被整合进“经济特区法规”的规范对象的范畴了，加上缺少来自全国人大常委会必要和有效的合宪性审查和合法性审查，结果就出现了如同《深圳经济特区个人破产条例》在其他行政区域内的法院审判中遇到的两难困境。其中最大的原因就在于在缺少对《深圳经济特区个人破产条例》事先合宪性和合法性审查的前提下就出台了这样的经济特区法规，而全国范围内其他行政区域并没有在制度上接受个人破产这一法律事实，其必然就导致《深圳经济特区个人破产条例》在“区外适用”受到各地法院的合法“阻击”。

与经济特区法规的“区外适用”效力受阻不同的是，实践中还出现了“强化”经济特区法规“区外适用”效力的立法倾向。例如，横琴原本属于珠海经济特区的一部分，但近年来在推动珠海与澳门两地合作方面的地位日渐显著。为了推动横琴粤澳深度合作区建设，促进澳门经济适度多元发展，丰富“一国两制”实践，根据《横琴粤澳深度合作区建设总体方案》和有关法律、行政法规，2023年1月9日广东省第十三届人民代表大会常务委员会第四十八次会议通过了《横琴粤澳深度合作区发展促进条例》。该《条例》第2条第2款规定：本条例的适用范围为《总体方案》中确定的横琴岛“一线”和“二线”之间的海关监管区域，不包括澳门大学横琴校区和横琴口岸澳门管辖区。横琴与澳门之间为“一线”，横琴与中华人民共和国关境内其他地区之间为“二线”。从适用范围来看，该《条例》完全应当由珠海市人大行使经济特区法规立法权来制定，并且在广义上因为属于经济特区法规可以在珠海市全市行政范围内适用。但《横琴粤澳深度合作区发展促进条例》由广东省人大常委会通过在法理上产生了两个问题：一是由于《立法法》目前只是肯定了经济特区所在地的省、市人大及其常委会根据全国人大的授权决定制定经济特区法规，广东省人大常委会并没有获得明确的制定经济特区法规的立法权，只是1981年全国人大常委会作出决定，授权广东省、福建省人大及其常委会根据有关法律、法令、政策规定的原则，制定经济特区的各项单行经济法规，并报全国人大常委会和国务院备案，但时过境迁，1996年八届全国人大四次会议通过关于授权汕头市和珠海市人大及其常委会、政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定，故从立法性质上来看，由广东省第十三届人民代表大会常务委员会第四十八次会议通过的《横琴粤澳深度合作区发展促进条例》只能算“地方性法规”，不能算成是“经济特区法规”。如果是地方性法规，那么，该《条例》就应当在广东省行政区域范围内适用，而不是目前《条例》所限定的适用范围。

此外，《立法法》并没有赋权地方性法规来规定很多只能是由全国人大及其常委会制定法律才能规定的立法事项。因此，该《条例》属于以地方性法规之名行经济特区法规之实，事实上扩大了经济特区法规“区外适用”的法律效力，有关“区外适用”的效力争议肯定会在后续发展中陆续出现。与此同时，因为珠海市人大及其常委会根据《立法法》规定享有制定经济特区法规的立法权，中共中央、国务院印发的《横琴粤澳深度合作区建设总体方案》也明确规定：“用足用好珠海经济特区立法权，允许珠海立足合作区改革创新实践需要，根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定。”因此，“用足用好”珠海市的经济特区法规立法权对于推动横琴粤澳深度合作区的发展具有重要意义。2023年5月26日珠海市第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《澳门特别行政区医疗人员在横琴粤澳深度合作区执业管理规定》。很明显，广东省第十三届人民代表大会常务委员会第四十八次会议通过的《横琴粤澳深度合作区发展促进条例》是有关横琴粤澳深度合作区的带有全面管理性质的地方性法规，珠海市人大常委会在制定《澳门特别行政区医疗人员在横琴粤澳深度合作区执业管理规定》时必须要依据《横琴粤澳深度合作区发展促进条例》。因此，该《管理规定》在第1条就明确规定：“为了推进横琴粤澳深度合作区（以下简称“合作区”）建设，促进澳门特别行政区（以下简称“澳门”）医疗人员在合作区便捷有序提供医疗服务，根据有关法律、行政法规的基本原则，以及《粤港澳大湾区发展规划纲要》《横琴粤澳深度合作区建设总体方案》《横琴粤澳深度合作区发展促进条例》的规定，结合合作区实际，制定本规定。”不过，从法理上来看，上述规定是存在内在逻辑矛盾的。如果按照《立法法》规定，该《管理规定》属于经济特区法规性质，可以不用参考上述《条例》，但如果从保证横琴粤澳深度合作区发展的法制统一性角度来看，则必须要依据《横琴粤澳深度合作区发展促进条例》。从立法位阶来看，都是规范横琴粤澳深度合作区发展中的社会关系的法律文件，但《条例》的“区内适用”效力可以因地方性法规的特性延伸到广东省行政区域全境，珠海市人大为横琴粤澳深度合作区起草的经济特区法规其“区外适用”效力至多只能扩展到横琴粤澳深度合作区之外的珠海市行政区域内的其他经济特区。毋庸置疑，这样的立法架构对于局外人来说是很难短时间内弄清楚的，如果涉及其他行政区域内的公民的基本权利争议事项，仅“法规查明”就是一项非常复杂的问题。如上述《澳门特别行政区医疗人员在横琴粤澳深度合作区执业管理规定》，如果将其视为经济特区法规，那么就无需以《横琴粤澳深度合作区发展促进条例》作为立法依据，如果属于珠海市人大常委会制定的地方性法规，将《横琴粤澳深度合作区发展促进条例》作为立法依据是站得住脚的，但珠海市人大常委会在拥有“双重立法权”的背景下，能否以地方性法规的形式来规范澳门特别行政区医疗人员在横琴粤澳深度合作区执业问题又显得缺少法律依据。所以，《澳门特别行政区医疗人员在横琴粤澳深度合作区执业管理规定》的合法性必须将珠海市人大及其常委会享有的地方性法规制定权和经济特区法规制定权融合在一起才能加以证明，这样的混合型立法确实缺少《立法法》的依据，也增加了人大立法工作的随意性，不符合“法治人大”的基本理念。

因此，如果全国人大不依据《立法法》来规范自身向经济特区所在地的省、市人大及其常委会授权制定“经济特区法规”的行为，或者是不能依托严格的合宪性审查和合法性审查机制来保障经济特区法规与国家宪法、法律和行政法规之间的法制统一，那么，因为经济特区法规“区外适用”效力引发的法律矛盾、争议和困境将会成为经济特区进一步发展的制度障碍。因此，“法治人大”理念的确立对于解决经济特区法规“区外适用”效力是至关重要的。

六、制定《经济特区法规基本法》的必要性、可行性和法治要求

经济特区法规作为中国特色社会主义法律体系中的独特现象，深刻地体现了立法与改革之间的辩证关系。毫无疑问，作为一种法律现象，经济特区法规在推动经济特区深化改革开放和在法律制度上“先行先试”方面起到了非常重要的作用，历史地位不可低估。由于经济特区法规性质和法律地位的特殊性，经济特区法规长期以来在中国特色社会主义法律体系中的位阶不具有确定性，一方面是授权立法在理论上的混乱和在实践中缺少立法责任机制的辅助，另一方面，经济特区法规在实施中越来越地方化，越来越裹挟着与法治原则不相适应的相对固化的地方利益。随着立法领域法治化的要求不断增长和法治化水平不断提高，学术界和实务界对经济特区法规的正当性颇有微词，而伴随着经济特区法规所附着的一些模糊法益在实践中受到越来越多的质疑，经济特区法规制定机关在不断扩展立法事项的同时，从法理和制度两个层次也在不断追求特殊立法利益固定化的可行性。所以，在学术界对经济特区法规的看法出现了两种不同的认识：一种是认为经济特区法规是改革开放初期特殊时期的产物，与国家法制建设总体状况处于恢复和调整阶段有关，一方面经济特区的飞速发展需要相应的立法跟上，另一方面国家最高立法机关面临的立法任务非常繁重，所以，采取全国人大及其常委会授权立法的方式是处理立法与改革之间关系的最佳的实践路径。经过四十多年的立法建设，中国特色社会主义立法工作总体格局基本形成，国家层面的立法已达到300件左右，各个方面都呈现出有法可依的状态。在这种背景下，就必须要解决法制统一问题，经济特区法规适应改革开放初期立法工作重在追求效率的价值目标，而目前在中国特色社会主义法律体系已经建成和基本完善的情形下，立法工作应当更多关注公平和科学性的问题。所以，经济特区法规这种非规范性的立法形式几近完成历史使命，可以退出历史舞台。另一种意见则是来自于经济特区内部，特别是经济特区的法律实务界。认为经济特区法规长期有效运行，在保障经济特区“先行先试”基础上，为经济特区的经济繁荣和社会稳定起到了催化剂作用。从国家整体发展战略来看，经济特区目前还不能取消，不仅不能取消，还应当在新的形势下给予更加优厚的立法政策来使得经济特区在国家经济建设和社会发展中起到领航作用。为此，要尽快拓展经济特区法规“区外适用”效力，最大限度地解决经济特区法规在适用中的制度障碍和思想壁垒，为经济特区的繁荣发展创造一个良好的法治环境。

应当说，目前关于经济特区法规正当性和存留的两个方面的观点都有合理之处，但也有需要从法理上进一步统一思想、在制度上进一步完善保障机制的地方。其中，要把各方面的法理和立法诉求都统一起来，就必须要尽快制定一部《经济特区法规基本法》，在肯定经济特区法规这种立法形式合宪性和合法性的基础上，通过进一步明确经济特区法规的性质、法律地位和“区外适用”效力，最大限度地发挥立法在引导改革开放、推动经济特区进一步当好改革开放领头羊和排头兵的作用。

首先，制定《经济特区法规基本法》很有必要。经济特区法规是改革开放初期适应经济特区经济发展的需要应景产生的，本身不是一种独立的法律形式，省级人大及其常委会及其经济特区所在地的省、市人大及其常委会都有权根据全国人大及其常委会的授权来制定经济特区法规。授权立法的授权机关不统一，海南省、厦门市、珠海市和汕头市的经济特区法规制定权是基于全国人大授权决定产生的，而深圳市的经济特区法规制定权则是全国人大常委会授权产生的。2000年《立法法》统一了授权主体，将经济特区法规统一为基于全国人大授权决定产生。但是，《立法法》同时又规定了经济特区法规的上述制定机关有权制定地方性法规。这就在立法理论上给全国人大授权立法行为的正当性造成两难。如果全国人大希望通过授权立法方式一次性赋予经济特区法规制定机关以经济特区法规立法权，完全可以在《立法法》中明确经济特区法规的立法事权，但《立法法》并没有将经济特区法规作为一种自主性的法律形式对待，而是作为授权立法的附属性立法。这样就需要从立法机制上解决全国人大对经济特区法规制定机关的每一次特别授权立法的授权目的、事项、期限等等具体问题，但《立法法》没有作这种要求，经济特区法规制定机关在后续的经济特区法规立法活动中也没有就每一项经济特区法规的制定、修改和废止寻求全国人大的授权依据。这样就导致经济特区法规制定机关各自为政，而作为名义上的授权者全国人大又缺少必要的经济特区法规的立法监督机制，故经济特区法规制定得很多，但其正当性和科学性在法理上和实践中却很少受到质疑，导致经济特区法规制定机关在“双重立法权”中渐渐把重心偏向于缺少实质性立法审查的经济特区法规的制定上。在实践中很难有效排除经济特区法规制定机关所具有的地方利益倾向。为此，在经济特区法规制定机关普遍获得了“双重立法权”之后，从科学立法和避免立法地方利益干扰的角度出发，应当撤销经济特区所在地的省、市人大及其常委会的地方性法规制定权，保留“经济特区法规”制定权。此种制度设计并没有削弱经济特区所在地的市人大及其常委会的立法权，恰恰为经济特区提供了立法上的“保留事项”，体现了经济特区法规的特殊性。若撤销经济特区所在地的市人大及其常委会享有的地方性法规立法权，就必须从法律上明确经济特区所在地的市人大及其常委会享有立法事项超越于地方性法规的经济特区法规制定权以及具体列出经济特区法规可以对法律作为“变通”的事项，从而将经济特区所在地的市人大及其常委会享有的立法权优势写在纸上、写在明处。故只有制定出台《经济特区法规基本法》才能赋予经济特区所在地的市人大及其常委会在制定经济特区法规方面所享有的比制定地方性法规更大的立法自主权和立法裁量权。

其次，制定《经济特区法规基本法》在立法技术上是可行的。目前我国有关某一领域或某一方面的基本法律数量还是很多的，尽管有些立法并没有明确采用“基本法”的名称，但却起到了基本法的作用。香港基本法、澳门基本法以及《民法典》都是以“基本法”形式出现的调整某一领域或某一方面社会关系的基本法律，2015年制定的《国家安全法》也起到了维护国家安全领域的各项法律秩序的基本法的作用。所以说，使用《经济特区法规基本法》这样的法名言简意赅、通俗易懂。另一方面，《经济特区基本法》的制定有大量的经济特区法规的具体立法经验可以参考。例如，深圳市在2010年7月1日特区扩容之前就出台了120个经济特区法规，创造了国内数十个立法上的“第一”：第一批公司方面的立法《深圳经济特区股份有限公司条例》《深圳经济特区有限责任公司条例》；第一个物业管理法规《深圳经济特区住宅区物业管理条例》；第一个有关欠薪劳动者受保障的法规《深圳经济特区企业欠薪保障条例》等等。因此，制定《经济特区法规基本法》可以认真总结现有一个省级经济特区和四个较大市的经济特区在制定经济特区法规和实施方面的成功经验，通过合并立法同类项，找出应当通过《经济特区法规基本法》来加以规范的重点和重要事项，就既能保证经济特区所在地的市人大及其常委会行使经济特区法规立法权所获得的现有的立法成果，同时还可以设定一些开放性的立法授权条款，为经济特区的发展预留更大的法律空间。所以说，《经济特区法规基本法》的制定工作水到渠成，除了依据《宪法》和2023年《立法法》所确立的经济特区法规立法的基本原则之外，《经济特区法规基本法》可以全方位、全面和系统地规定经济特区的基本法律特性和法律地位、制定经济特区法规的法定程序和机制、对于经济特区法规合宪性和合法性的特别立法监督程序等等，从而为经济特区的后续发展提供必要的法律依据。事实上，经济特区制度不能丢，经济特区法规应当具有自主性，应当作为以宪法为核心的中国特色社会主义法律形式体系的一个独立的立法层次，明确经济特区法规的性质、法律地位和规范功能，在现有的经济特区法规立法体制上更进一步强化，以此确保经济特区法规在经济特区经济发展和社会繁荣稳定方向的引领作用。

最后，制定《经济特区法规基本法》要在总结现有的立法经验基础之上，重点关注经济特区法规“区外适用”效力问题。由于《经济特区法规基本法》改变了现行《立法法》所规定的全国人大的抽象授权模式，改为通过全国人大制定的基本法律来提供详细的授权清单，实际上是通过基本法律的途径和方式来确定经济特区法规的立法权限，其性质近似于《立法法》的“特别法”。这样，不论经济特区法规制定机关处于何种法律地位，只要是经济特区法规制定机关没有超越《经济特区法规基本法》的授权范围进行超事权立法，那么，经济特区法规就理所当然地具有“区外适用”的法律效力。从最高法院到各地法院，在司法审判实践中不能再以经济特区法规的立法位阶低而不予以适用，只要是经过合法性审查发现案件涉及的经济特区法规的立法事项完全置于《经济特区法规基本法》的明确授权范围内，那么就应当承认经济特区法规的“区外适用”效力。事实上，在法理上来看，2002年10月8日，《最高人民法院关于广东省人民法院、湖南省岳阳市中级人民法院就执行深圳市“洪湖大厦”发生争议案的复函》认为《深圳经济特区房地产登记条例》这一经济特区法规作为地方法规“只能在辖区内发生效力，且不得对抗国家法律、法规和司法解释”的司法解释也存在一定的问题，因为该司法解释没有说明为什么根据全国人大的授权决定产生的经济特区法规不具有全国人大制定的基本法律的法律效力。所以，在缺少《经济特区法规基本法》作为经济特区法规的正当性的明确法律依据的情形下，经济特区法规要在“区外适用”中获得应有的法律效力和法律承认是比较困难的。当然，全国人大通过制定《经济特区法规基本法》来赋予经济特区所在地的省、市人大及其常委会明确和具体的经济特区法规立法权限，可以使得经济特区法规制定机关自己承担立法责任，无需全国人大再行批准。为了保证经济特区法规不越权立法，必须要在《经济特区法规基本法》中设立特别的立法监督程序，保证全国人大常委会有权对已经生效的经济特区法规的合宪性和合法性进行有效的立法监督，只有这样才能既保证经济特区法规制定机关用足法律的授权，同时又接受全国人大常委会对经济特区法规所进行的严格的合宪性审查和合法性审查。惟其如此，经济特区法规“区外适用”的效力才能得到“区外”执法和司法机关的普遍承认和自觉认可，才能使得目前经济特区对经济特区法规“区外适用”效力的需求与实际上在“区外适用”中得到的认可度相匹配。

作者：莫纪宏，中国社会科学院法学研究所国际法研究所联合党委书记、法学研究所所长、研究员。

来源：《中外法学》2023年第6期。