摘要:  潘洪斌案向学界提出了人大备案审查后如何与法院诉讼相衔接的问题。该问题的解决应着眼于我国备案审查制度的功能定位，是否涉及公民在个案中的具体权利救济。从我国的实际情况、世界各国合宪性审查制度的发展趋势以及全国人大和学界的态度来看，人权保障理应成力备案审查的功能之一。根据我国《立法法》和《各级人民代表大会常务委员会监督法》的相关规定，我国法院在诉讼过程中应该建构最高人民法院提出审查要求与地方各级人民法院提出审查建议的双重互补机制。同时，根据法的溯及力理论，法院诉讼终结后当事人提起的备案审查应对当事人本人具有溯及力，法律应该规定此种情况下启动再审程序以救济当事人权利的制度。

关键词:  潘洪斌案 备案审查 人权保障 司法诉讼 衔接机制

—、潘洪斌案的后续法律问题：备案审查如何救济公民权利

潘洪斌案被评为2017年十大宪法事例之一。该案上榜的理由是当事人潘洪斌在案件审理终结后，就该案适用的地方性法规向全国人大常委会提起了合法性审查建议。全国人大常委会法工委备案审查室经研究认为必要，启动了合法性审查程序，经与制定机关沟通，制定机关修订了该地方性法规，最后全国人大常委会专门向潘洪斌反馈，下发了对潘洪斌审查建议的复函。该案也作为典型案例列入了《全国人大常委会法工委关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》之中。[1]2018年底，该案的系列裁判文书以“潘洪斌诉杭州市拱墅区交警大队行政强制与行政赔偿案”为题载入中国宪治网。2019年各地召开的备案审查研讨会，潘洪斌案涉及的备案审查溯及力问题又引起学界热议。可以说，两年多来潘洪斌案一直荣登宪法热门案例的榜单，引起了宪法学界的关注。

但潘洪斌案并没有就此结束，该案还存在很多争议，其中最大的悬念和疑问就是，本案适用的地方性法规通过备案审查程序修订后潘洪斌的权利到底能不能得到救济？据报道，潘洪斌收到全国人大常委会的复函后，不服此前杭州中院作出的判决，向杭州市检察院提起监督申请，但杭州市检察院认为规范性文件的修改对法院裁判没有溯及力，作出了不予监督的决定书，潘洪斌的权利最终未能得到保护。[2]检察机关的做法等千宣告，全国人大常委会备案审查的效力只能及于抽象的法律规范，而不能溯及已经终结的司法裁判，无法保护公民具体的权利。可问题在于，当事人潘洪斌在一审二审和再审中都提出了地方性法规违反上位法的问题，但审判法院均认为合法，才导致潘洪斌的权利得不到救济，最后全国人大常委会的审查结果也印证了潘洪斌请求的正当性。如果潘洪斌最后无法通过法定渠道救济自己的权利，那对于潘洪斌来讲是不公平的。潘洪斌案暴露出我国备案审查制度设计的缺憾，即只能保证客观法秩序的统一，无法保障由于法律冲突导致的公民具体权利的侵害。

随看我国宪法和法律委员会的建立，宪法监督和合宪性审查职能的专门化，社会大众法律意识的觉醒与增强，今后可能会有更多的“潘洪斌”在司法裁判中提出案件所涉及的地方性法规、行政法规，甚至是法律等规范性文件违反上位法；如果该诉求不被法院采信，一旦当事人在裁判终结后向全国人大常委会提出备案审查建议，那么就可能存在全国人大常委会的审查结果与法院已经审理终结的司法诉讼之间的衔接问题，传统上以保障客观法秩序统一于宪法和法律的备案审查功能，就不得不面对如何保障诉讼中公民具体权利的问题。本文以潘洪斌案所引发的这一问题为线索，试图在我国备案审查制度功能定位的前提下，建构人大备案审查与法院司法诉讼之间的衔接机制，以弥补现有法律制度在保障公民具体权利方面的不足。

二、我国备案审查制度的功能定位之一：人权保障

潘洪斌案向学界提出了备案审查制度是否要保护公民在个案中的具体权利的问题，也就是备案审查制度的功能定位问题。备案审查制度究竟能够在我国政治制度中发挥什么样的作用，其发展趋势如何，具体的制度设计如何，实际上取决千我们对备案审查制度功能定位的正确认识。而如何理解我国备案审查制度的功能定位，既要以宏观层面国家和社会发展的阶段性需要为基础，也要考虑到微观层面制度运行的具体需求。规范性文件的备案审查制度是中国政治实践的产物，而不是“舶来品”，该制度的功能转变和推进与中国经济社会的发展密切相关。备案审查必然显示出浓郁的中国特色，需要从中国备案审查的实践运行轨迹中找寻其功能脉络。

第一，备案审查与我国改革开放进程对法制的需要密切相关，保证法制统一是经济发展的迫切需要。[3]我国实行改革开放后，为了适应市场经济发展的需要，专属于全国人大及其常委会的立法权，开始向地方和政府倾斜。与此同时，伴随着立法权配置的变化，为了规范立法权扩张所可能带来的弊端，备案审查的监督功能逐步显现。1979年的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》率先突破了1978年《宪法》的内容，规定了省、自治区、直辖市的地方性法规制定权，并要求向全国人大常委会和国务院备案。而1982年《宪法》确认了省级人大及其常委会的地方性法规制定权，并规定国务院的行政法规制定权，同时第一次在宪法中明确提出“备案”概念，表明了备案审查的宪法地位。2000年《立法法》设立专章“适用与备案审查”，明确了行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章的备案审查，标志着备案审查制度的形成。规章制定权、较大的市的地方性法规制定权，以及设区的市的地方性法规制定权，都是为了满足市场经济对于灵活性的需要，同时也是为了满足改革开放激发地方活力，勇于创新的需要。2006年《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》），2015年《立法法》的修订，2018年《宪法》的修改，最终完成了我国立法权配置的结构性转变，同时也是我国备案审查制度逐步完善成熟的阶段。备案审查逐渐脱离了过去“备而不审”的尴尬境地，开始实现其监督法制统一的功能。因此，备案审查最首要的功能是保证规范性文件符合宪法和法律，实现法制统一，同时也是发展市场经济、深化改革开放的必要条件，是党的十八届三中全会提出的推进国家治理体系和治理能力现代化的内在要求。

第二，备案审查与社会各界对法治发展的期盼密切相关，公民权利保障是最终目标。实际上，法制统一功能就包括了公民权利保护。我国宪法和法律是以保障公民权利为宗旨的，2004年“国家尊重和保障人权”写进宪法，人权保障就明确地成为宪法的基本原则。因此，保证规范性文件符合宪法和法律，实质上也是在保护普遍性的公民权利。但备案审查的公民权利保障功能显然与法制统一功能下的公民权利保障有所不同。备案审查的公民权利保护定位应该是保护公民的个体权利，主要是个案中的权利。当公民的个体权利受到侵犯后，尤其是普通诉讼无法保障自身的权利，此时寄希望于备案审查制度，能够纠正错误，最终达成个体权利获得救济的目标。潘洪斌案就是一起典型的希望备案审查在保障客观法秩序的同时，保障公民个体主观权利的案例。不仅仅是潘洪斌案，公民在普通法院诉讼过程中，认为自己的权利应该得到宪法保护，寻求宪法条文支持，从而可能涉及案件适用的法律等规范性文件违宪的案件也占有一定的比重。[4]例如，被媒体称为“同性婚姻第一案”的那个案件中，当事人就提出，我国婚姻法不允许同性恋结婚不符合宪法规定的“禁止破坏婚姻自由”条款。因此，公民个体权利的救济是备案审查发展的重要驱动力，是每一位公民自觉地维护个人权利的目标使然。

第三，以世界各国合宪性审查制度发展的规律来看，人权保障几乎成为各国合宪性审查制度的主导性功能。各国的合宪性审查制度的产生，最初的目的不尽相同。例如，美国最初通过司法审查调整联邦与州之间的权力关系，而法国建立宪法委员会就是设立“一门对准议会的大炮”，限制议会的权力。但时至今日，各国几乎都朝着保障人权这一目标来改革、完善合宪性审查制度。如2008年法国合宪性先决制度的设立。“人权保障功能的强烈动机推动着宪法审查功能结构的合理化，也在客观上促进法制统合功能的多元实现”[5]。人权保障功能下的合宪性审查制度，呈现出不同于法制统一功能的特点：审查的目的是保护公民的具体权利；审查的条件是发生了公民权利受到侵犯的事实；合宪性审查的结果必须是救济当事人的合法权利。而具体是采取美国普通法院模式下的附带式审查，还是法国的合宪性先决机制，或者德国的宪法诉愿制度，并不影响保障公民权利的功能定位。该功能定位下的附带结果，通常是撤销或改变了侵犯公民权利的规范性文件，或者客观上造成规范性文件无效。与该项功能定位不同，维护国家法制统一，或保障法制统合的功能定位，使得合宪性审查制度呈现出如下特征：审查的目的是规范性文件是否违反宪法，保障法秩序的统一；启动的条件是发现某一规范性文件违反了宪法；审查的结果是撤销或改变了违宪的规范性文件。至于该规范是否已经侵犯了某公民的具体权利，或者审查的结果是否会附带救济受该规范影响的公民权利，并不在考虑之列。如法国2008年前的事先提请审查制度，就是作抽象审查。由此可知，不同的功能定位会影响合宪性审查制度的构建与发展，有些国家兼具两项功能，有些国家则只有其中一项功能，但多数国家都不约而同地选择了权利保障的功能。

第四，目前对备案审查功能的讨论，虽观点各不相同，但在法制统一和人权保障的法律功能方面几乎达成共识。几种有代表性的观点如下：第一种是官方观点。全国人大法工委备案审查室梁鹰主任曾经就目前备案审查功能的设想提出了“3+1”模式，即备案审查首先具有政治功能，保证党中央决策部署的贯彻落实，也包括全国人大及其常委会的一些决定、命令的贯彻、部署；其次具有两项法律功能，保障宪法和法律的实施和保护公民合法权利；另外还兼具提高立法质量的功能。[6]该观点部分得到了2017年、2018年底法工委主任沈光耀同志向全国人大常委会所作的报告的印证。该报告指出：“保证党中央令行禁止，保障宪法法律实施，保护公民法人合法权利，是实施备案审查制度、开展备案审查工作的初衷所在、职责所在”[7]。第二种是学界观点。韩大元教授认为，合宪性审查具有五项功能，分别为树立宪法权威和维护宪法尊严，维护国家法制统一，保障公民基本权利，提升国家治理能力，维护中央权威与国家核心利益。[8]李少文教授提出，合宪性审查有法治功能，也有政治功能，前者保证法制统一，后者反映国家机关的政治地位、与其他国家机关的制衡、民主的保障、少数人的权利等[9]。由上可知，备案审查制度有政治功能和法律功能，其中法律功能体现在维护国家法制统一（维护宪法和法律权威也可以归入法制统一这一功能之中），以及保障公民基本权利这两项内容。

由上可知，我国备案审查制度的发展和完善，虽然是为了回应市场经济发展对法制统合的迫切需要，但随着公民权利意识的觉醒，我国政治制度势必回归到人民主权原则的本源，保障个体公民权利，实现法治的终极目标。因此，我国备案审查制度在原来抽象审查规则下，也要适度扩展至公民权利保障所需的制度模式，而最契合中国实际的制度就是与现有的法院诉讼相衔接，实现相互间的补充与融合。

三、《立法法》和《监督法》规范建构下的备案审查衔接法院诉讼机制

依据《立法法》第99条和《监督法》第32条[10]。我国备案审查在启动程序方面实现了从主动审查到主动审查与被动审查兼具的模式。而在被动审查程序中，实行的是审查要求和审查建议并行的双轨提请机制。[11]提出审查要求是一种正式审查程序，一旦有权机关提出了审查要求，就要进入正式审查程序。而提出审查建议，能否进入正式审查程序，还要经过全国人大常委会工作机构进行研究，看是否必要。[12]换句话说，对于审查建议，全国人大常委会工作机构具有绝对的“裁量权”，有权宣布审查程序的终止。对审查建议提请程序的审查过滤环节的设置，主要是防止“建议”过多，影响常委会备案审查的效率，也为常委会实际审查能力所不许。根据《立法法》和《监督法》的相关法律规定，审查要求与审查建议的提请主体中都包括了法院，为法院诉讼与备案审查制度的衔接提供了规范依据。

（一）最高人民法院的审查要求权与备案审查

《立法法》第99条第1款，以及《监督法》第32条第1款，均规定了最高人民法院的提起审查要求权。如何理解该审查要求权的属性呢？到底是提起抽象的规范审查要求，还是具体的规范审查要求？

首先，从文义解释来看，《立法法》和《监督法》的规定较为简单，没有规定任何提请条件或提请理由，仅表述为“认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法和法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求”。也就是说，该条款并没有明确阐释最高人民法院到底是基于个案审判对规范性文件进行附带性的提请，还是排除个案，仅仅是在工作中发现了规范性文件可能违法违宪的问题。只要是最高人民法院认为违法或违宪，就可以提起，至于是否出于个案审理的需要，无法辨明。

其次，从该条规定的初衷来看，全国人大常委会是考虑到，包括最高人民法院在内的中央国家机关，其各自所辖的下级机关在法律实施中发现的问题都会逐级上报，因此赋予它们提出审查要求的权力是必要的。[13]似乎从该种解释来看，基于个案的可能性更大。因为上下级法院之间的关系是指导与被指导、监督与被监督的关系，最高人民法院基于指导和监督职能，对下级法院在审判过程中遇到的法律冲突问题，依法向全国人大常委会提请备案审查，虽然不是最高人民法院的个案需求，但问题的初衷却是下级法院的个案需求，备案审查终结后，还可以对个案中的法律适用产生影响，从而影响当事人的权利保护。当然，除了个案以外，也不排除各级法院基于工作之便，发现若干法律冲突问题，采用上报最高院的方式启动备案审查，但这种方式明显“动力不足”。

再次，从学界的解释来看，抽象审查的提请与具体审查的提请观点对立，不分伯仲。如胡锦光教授认为，办理具体案件的国家机关，包括法院，认为该案件所适用的法律文件可能违反宪法而向全国人大常委会提起的审查，属于“具体的案件审查”，而备案审查或不办理具体案件的主体所提请的审查属于抽象的原则审查。[14]郑磊博士将最高人民法院提起的审查视为抽象审查的一个提请主体。[15]朱福惠教授也认为，《立法法》赋予最高人民法院的权力是“字面意义上的审查和解释权，而非实质意义上的附带规范性审查权”。[16]虽然学者们对于最高人民法院的审查要求权的性质没有达成一致意见，但都没有否认该条款为地方各级人民法院基于个案审理需要，将法律规范冲突问题移送至备案审查提供了“制度空间”，这也是促进审查要求权行使的实质动因，从而可能搭建了备案审查与具体案件审判程序之间的连接管道。[17]

笔者认为，最高人民法院提起审查要求权，可能出于两种原因：一是个案审判的法律适用需求，它主要来源于地方各级人民法院审理个案时的审查提请，极少数可能是最高院自己审理的重特大案件。最高人民法院基于地方各级人民法院审理具体案件的审查提请，虽然不是自己在审理案件，但其在接到地方各级法院的提请时，必须要进行审查其请求的合法性，以及与审理的案件的关系等内容。因此，无论哪种形式，最高人民法院在提起审查要求前对个案的关注都有别于纯粹的抽象审查。二是非个案的法律规范冲突的解决，它主要来源于最高人民法院在工作中的发现，或者是公民、法人或其他组织提出的意见和建议，或者是基于自身的日常工作、分析和研究，总之与个案尤关。由于我国的《宪法》《立法法》和《监督法》都没有限定或禁止最高人民法院审查要求权行使的具体情况，所以我认为抽象的审查要求和具体的审查要求都包括在该条第1款的审查要求权中，但具体的审查要求权占有主要地位。

因此，法院在审判案件的过程中发现规范性文件违反宪法和法律，可以中止诉讼，逐级提请至最高人民法院，经过上级人民法院的审查确认，最后向全国人大常委会提出审查要求。待备案审查结果反馈回复后，再恢复诉讼。法院在此过程中一定要履行好审查法律规范之间是否一致，不存在冲突的职责。尤其是当事人在案例审理过程中提出某个规范性文件可能违反宪法和法律，那么法院要高度重视，必要的时候提请审查。在潘洪斌案中，潘洪斌在一审、二审和再审程序中都提出了案件适用的地方性法规违反了法律，但受诉法院均不认为违反法律，没有支持潘洪斌的主张，最后才引出了备案审查问题，使得潘洪斌的权利得不到最终救济。所以，法院对法律规范冲突的审查对于当事人的权利保障来说，是第一道防线，必须加以重视。

（二）地方各级人民法院的审查建议权与备案审查

《立法法》第99条第2款和《监督法》第32条第2款，规定了“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民”的审查建议权。其中“其他国家机关”应该指的是除了第1款规定的“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会”之外的其他国家机关。从字面表述来看，在法院系统中，应该包括了地方各级人民法院。也就是说，地方各级人民法院在个案中遇到法律规范冲突问题，除了“层报”至最高人民法院[18]，由最高人民法院提起审查要求权外，可能还有一种提出“审查建议权”的路径，由此就产生了地方各级人民法院提起间接审查要求权与提起直接审查建议权的双重路径。

地方各级人民法院的审查建议权与其层报至最高人民法院的提请审查权需要有主次之分和先后之分。一般而言，地方各级人民法院遇到法律规范冲突问题，需要通过上级人民法院（至最高人民法院）逐级上报至全国人大常委会。[19]在这期间，包括最高人民法院在内的上级人民法院要进行审查，如果认为不符合提请要求，可以终止提请。该审查权立基于上下级人民法院之间的监督与被监督关系。我国《宪法》第132条第2款规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作”。该条中的“审判工作”指的是审理和判决案件的工作，而审理和判决案件工作的全部内容就是认定事实，适用法律。因此，上级人民法院对下级人民法院的监督，就是监督其在审理和判决案件时认定案件事实是否清楚，适用法律是否正确。[20]因此，上级法院理应享有对下级法院适用法律过程中的法律规范冲突处理问题的监督权。而下级法院基于被监督的关系，为了防止法院过多的审查建议涌向全国人大常委会，保证提请审查的质量，逐级提请是首要的程序。

上级法院终止提请后，地方各级人民法院如果仍然认为该案件适用的规范性文件可能违反宪法和法律，可以直接向全国人大常委会提起审查建议权，这是《立法法》和《监督法》规定的提出审查建议权规范的具体应用。因为备案审查的最终决定权在千全国人大常委会，上级法院对下级法院在法律适用方面的监督权虽然具有法定效力，但还不足以完全否定法律规范冲突的最终效力。赋予地方各级人民法院在逐级提请被否定后的审查建议权，也是为了保证法制统一和保障公民权利，采取一种审慎的态度。法院在诉讼过程中提出审查建议时，仍然要保持诉讼中止状态，待全国人大常委会反馈回复后，再恢复诉讼。

需要指出的是，地方各级人民法院是否可以直接向全国人大常委会提起审查建议，而不首先逐级向上级人民法院提请进而通过审查要求启动备案审查？地方各级人民法院是否具有选择提起审查建议权和逐级提请进而提起审查要求权？《立法法》和《监督法》并没有给出答案。一个较为充分的理由是防止过多的审查建议给全国人大常委会的备案审查工作带来负担，而上级人民法院和最高人民法院享有对下级法院的监督权，因此由上级和最高人民法院过滤不合适的提请较为合适。[21]地方各级人民法院是发现规范性文件违法违宪的重要主体，以违宪为例，适用违宪才是合宪性疑虑的主要表现形式。[22]因此，是否赋予地方法院直接提起审查建议的权利，还是必须要先提请，应该由法律作出明确地规定。

四、备案审查的溯及力与法院诉讼终止后的衔接机制

《立法法》和《监督法》仅仅解决了法院诉讼过程中为保障当事人权利，针对案件适用的规范性文件向全国人大常委会提起审查建议或审查要求的问题。但如潘洪斌案所见，法院没有提请备案审查，当事人根据《立法法》第99条第2款“公民的审查建议权”[23]在诉讼终结后提起备案审查，并通过备案审查撤销或改变了案件适用的规范性文件，那么当事人的权利如何得到救济呢？备案审查的公民权利保障功能除了通过诉讼过程中的提请备案审查得到贯彻，还应该增设诉讼终结后当事人权利保障制度。但诉讼终结后通过备案审查撤销或修改规范性文件，遇到的一个最大的难题就是其是否具有溯及力问题。潘洪斌在备案审查后向杭州市检察院提出再审请求，最后检察院以制定机关修改规范性文件不具有溯及力予以驳回。因此有必要对备案审查程序撤销或修改的规范性文件的溯及力问题进行专门分析。

所谓法的溯及力是关于法是否有溯及既往的效力的问题，即法对它生效前所发生的事件和行为是否适用的问题，如果适用即为有溯及力，如果不适用即为没有溯及力。我国《立法法》第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益的特别规定除外”。该条确立了法不溯及既往为原则、有利法律溯及既往为例外的法的从旧兼有利原则。[24]也就是说，《立法法》在溯及力规定方面，首先承认法律一般没有溯及力，以行为时的法律为准，不能要求人们遵守还没有制定出来的法律，法只对其生效后的人们的行为起规范作用。但任何原则都是相对的，《立法法》规定的是从轻例外，或者说有利于公民例外，主要适用于公法领域。即当新的法律规定减轻行为人的责任或增加公民的权利时，新法可以溯及既往。[25]潘洪斌案中，作为备案审查结果的地方性法规的修改，能不能溯及至之前的潘洪斌的行为，是否应该遵循我国《立法法》确立的“从旧兼从轻原则”？笔者认为，可以溯及至潘洪斌的先前行为。原因有四：第一，按照新修改的地方性法规，明显可以减轻潘洪斌的责任；第二，潘洪斌在案件审判过程中已经提出过该地方性法规违反法律；第三，审判法院没有履行法定职责，审查所适用的地方性法规是否违反法律；第四，潘洪斌在诉讼终结后提起了备案审查，属于利害关系人，即当事人提起备案审查，如果备案审查的结果无法溯及至当事人，则显失公平。奥地利和我国台湾地区在“违宪审查”发展进程中曾实行溯及至当事人个案权利保护的“射中者奖金”制度，有“谁提起，就溯及谁；不提起，就不溯及”的规则。[26]

值得注意的是，《立法法》第100条和《监督法》第33条规定了备案审查柔性机制在前和刚性机制补充的双重处理机制：一是备案审查机关向制定机关提出书面审查意见，建议其修改，最终由制定机关自行修改；二是在制定机关不予修改，备案审查机关行使刚性的处理权，直接撤销。[27]这两种机制所导致的规范性文件被撤销、修改，是否具有相同的溯及力，学界还存在争议。柔性机制充分体现了我国国家机关之间的团结协作模式，尽量采取非对抗的方式，以沟通协商的方式处理问题。[28]备案审查机关发现规范性文件同宪法或法律相抵触的，首先向制定机关提出书面审查意见、研究意见，要求制定机关在2个月内研究提出是否修改的意见。如果制定机关不予修改，最后经由委员长会议提请常委会会议审议进行撤销。目前，我国的备案审查都采取柔性方式，即在备案审查过程中，全国人大常委会法工委提出书面审查建议后由制定机关进行修改，潘洪斌案即是如此。在这种情况下，无论是官方还是学界，都认为采取柔性方式就可以避免备案审查机关刚性撤销规范性文件所导致的溯及力问题。而备案审查机关至今没有通过刚性的方式撤销规范性文件[29]，某种程度上也是因为对溯及力问题还没有达成一致意见。[30]笔者认为，在备案审查程序开启以后，无论是通过柔性的制定机关修改方式，还是刚性的备案机关撤销方式，都是备案审查的结果，不应该在溯及力上有所区别。其中，柔性的制定机关修改方式，不同于一般情况下制定机关自行修改规范性文件的方式。前者归属千备案审查的溯及力问题，是因备案审查机关的审查意见而进行的修改；后者纯粹是制定机关的意思表达，不存在对修改之前法院裁判等的溯及力问题。

综上所述，当事人在诉讼终结后向备案审查机关提出案件适用的规范性文件违反宪法和法律，最后备案审查机关通过柔性或刚性程序，导致该规范性文件被修改或撤销，此时应该对个案中的当事人具有溯及力。我国应该通过法律予以明确该特殊情况下不遵守法不溯及既往原则的特例。目前法律没有作出明确规定前，在具体程序设置上，当事人应该在提请全国人大常委会备案审查时，一并说明规范性文件冲突所依附的案件情况。全国人大常委会审查基于个案的规范性文件违反宪法和法律时，其审查程序应有别于抽象审查，至少涉及案件事实以及基于案件事实对抽象条款的具体化。审查结束后，除了应该对当事人反馈外，还应该向有关法院或检察院发布监督建议，指明其适用法律错误，建议启动再审。由此可免去当事人启动再审时可能遭遇的驳回情形。

五、结语：迈向人权保障的中国特色备案审查制度

我国的备案审查制度，实际上承载着人们长期以来对合宪性审查、合法性审查之事后纠错程序开启的期待。这一制度随着2017年、2018年、2019年全国人大常委会法工委向全国人大常委会作的三次备案审查工作报告，以及2019年发布的14起典型备案审查案例，更加受到人们的关注并被寄予厚望。而潘洪斌案作为我国推进、完善备案审查制度进程中的典型案例，提出了一个十分值得思考的问题，就是在诉讼终结后人大备案审查与法院诉讼相衔接的问题，并引申至我国备案审查制度是否要实现保障人权功能以及如何保障的问题。

该问题的解决，至少涉及四个思考进路：第一，法院在处理类似法律规范冲突时，它到底有什么样的权限范围，就是职责是什么。这个问题搞清楚了，那么我们如果认定法院是违反了职责，最后就应该通过再审等方式保护当事人的合法权益。第二，我国备案审查的功能定位是什么？当备案审查遭遇个案中涉及个人权利保护的备案审查诉求时，全国人大常委会作为备案审查机关应该如何处理？是否可以设置不同于抽象审查请求的备案审查程序来进一步保护个人的权利，这都来源于对备案审查功能定位的思考。与此相关，全国人大常委会备案审查如何对待个案中的权利保护，也是需要思考的问题。第三，我国国家机关之间的合作关系，采取合力共同完成备案审查。备案审查工作的参与者不仅仅是在全国人大常委会，还包括其他国家机关。采取非对抗式的方式，以沟通和协商来解决，最后才采取刚性监督的方式。第四，制定机关主动撤销、修改或废止规范性文件，是否存在溯及力问题。按照传统理论，制定机关主动撤销行为，是一种自然状态下法律的变动，不涉及溯及力问题。我国目前的备案审查，是一种非正式监督方式，主要通过与制定机关协商的方式，采取由制定机关主动进行撤销，也从某种程度上也避免了考虑溯及力问题。但本案所表现出来的逻辑与制定机关的自然撤销、修改不大一样。因为本案是当事人在诉讼过程中主动提出了法律规范冲突问题，而法院本应有职责判断是否存在冲突，但法院显然进行了错误判断，这已被之后的备案审查所证实。那么是否要启动再审来保护当事人的权利呢？我们不能因为是制定机关的主动行为，而一概否认其对裁判案件的溯及力问题。当然，有关备案审查的溯及力问题，十分复杂，需要兼顾法律的安定性和法律的权威，以及法院的既判力和公民权利的保护，如何进行利益权衡，还是一个值得研究的课题。

综上，从我国的实际情况、世界各国合宪性审查制度的发展趋势以及全国人大常委会和学界的态度来看，人权保障理应成为备案审查的重要功能之一。在程序建构上，分为两种情况：第一，根据《立法法》和《监督法》的相关规定，我国法院在诉讼过程中应该建构最高人民法院提出审查要求与地方各级人民法院提出审查建议的双重补充机制。法院在诉讼过程中发现规范性文件违反宪法和法律，应该中止诉讼，层报至最高人民法院向有权机关提起备案审查，或在其被否决后直接向有权机关提起备案审查，等待审查结果再恢复诉讼。第二，根据法的溯及力理论，法院诉讼终结后当事人提起的备案审查具有溯及力，法律应该规定此种情况下启动再审程序以救济当事人的权利。

习近平总书记指出：“走什么样的法治道路、建设什么样的法治体系，是由一个国家的基本国清决定的”[31]；“我们有符合国情的一套理论、一套制度，同时我们也抱着开放的态度，无论是传统的还是外来的，都要取其精华、去其糟粕，但基本的东西必须是我们自己的，我们只能走自己的道路”[32]。我国法院参与备案审查的制度完善，应该遵循我国的具体国情，不能操之过急。法院参与备案审查的具体发展状况至少取决于三个要素：我国备案审查（合法性审查和合宪性审查）的发展需要，社会各界对合宪性审查的发展愿景，以及我国法院在国家机构中的地位和能力水平。我们需要在法治发展和政治体制改革进程中逐步调整法院的角色定位，让法院在我国的宪治体系下更充分发挥其动力效果和程序价值。

注释:

[1]参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》，载《中国人大》2018年第1期。

[2]参见王蔚：《客观法秩序与主观利益之协调我国合宪性审查机制之完善》，载《中国法律评论》2018年第1期；邢丙银：《备案审查制 I 公民潘洪斌：他的一封信推动一部地方法规修改》，载 https://www.thepaper.cn/newsDetail_fonward_1916351,2020年2月22日访问。

[3]参见钱宁峰：《规范性文件备案审查制度：历史、现实和趋势》，载《学海》2007年第6期。

[4]参见梁洪霞：《我国法院援引宪法说理的实施问题研究》，载《政治与法律》2017年第7期。

[5]郑磊、赵计义：《备案审查制度基本功能的语词展开——基于全国人大常委会工作报告以及备案审查年度报告的梳理》，载第三届之江立法论坛暨“合宪性审查视野下的备案审查”研讨会论文集。

[6]梁鹰主任在2019年10月北京航空航天大学备案审查制度研究中心成立大会暨“我国备案审查的重点问题”学术研讨会上的发言。

[7]“全国人大民代表大会常务委员会法制工作委员会关千2018年备案审查工作情况的报告”。2017年12月24日“全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告”对于备案审查的功能阐述还不是很完备，报告提到：“对规范性文件进行备案审查，是维护宪法法律尊严、保障宪法法律实施、保证国家法制统一的重要制度安排。”

[8]韩大元：《关于推进合宪性审查工作的几点思考》，载《法律科学》2018年第2期。

[9]李少文：《合宪性审查的法律基础、制度模式与中国路径》，载《比较法研究》2018年第2期。

[10]《立法法》第99条规定的备案审查的对象范围包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，而《监督法》第32条确立的备案审查范围是最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。两个立法所确立的提请审查程序的表述完全相同。

[11]参见朱全景、赵丹：《合宪性审查提请机制的完善 兼论检察机关宪法定位的充分落实》，载《法学杂志》2019年第6期，第37页。

[12]参见全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第315页。

[13]参见武增主编：《中华人民共和国立法法解读》，中国法制出版社2015年版，第349-350页。

[14]参见胡锦光：《论启动合宪性审查程序主体资格的理念》，载《国家行政学院学报》2017年第6期。

[15]参见郑磊：《宪法审查的启动要件》，法律出版社2009年版，第228页。

[16]参见朱福惠、刘木林：《论我国人民法院的宪法解释和违宪审查提请权 以立法法第九十条的规定为视角》，载《法学评论》2013年第3期。

[17]参见黄明涛：《最高人民法院合宪性审查之要求：关千”具体审查”的制度构想》，载《第三届“中国宪法学青年论坛”宪法程序法论文集（第四单元）》，第5页。

[18]参见胡锦光：《论合宪性审查的“过滤“机制》，载《中国法律评论》2018年第1期，第74页。

[19]参见注[12]，第295页。

[20]参见许安标、刘松山：《中华人民共和国宪法通释》，中国法制出版社2004年版，第349-350页。

[21]地方各级人民法院是否一定要层报至各上级人民法院，这与我国国家机构上下级之间的领导与被领导的关系、监督与被监督的关系，有何联系和区别，可能还需要更进一步讨论。

[22]参见杜强强：《试论对适用违宪的合宪性审查基于不同违宪类型的分析》，载《长白学刊》2018年第1期。

[23]《立法法》第99条第2款规定，公民享有向全国人大常委会提起备案审查建议权，该项权利的性质应该是兼具公民监督权和救济权双重属性，并具有我国宪法第41条之公民享有批评、建议、申诉、控告、检举和获得国家赔偿权的立法基础。参见焦洪昌、江溯：《论我国公民合宪性审查建议权的双重屈性以宪法第41条为分析基础》，载《政法论丛》2018年第3期。

[24]陈洪兵：《刑法溯及力适用问题研究兼与民法、行政法比较》，载《法治研究》2016年第4期，第122页。

[25]参见注[12]，第293-294页。

[26]参见苏永钦：《裁判“宪法”诉愿？德国和台湾“违宪“审查制度的选择》，载《法令月刊》2007年第58卷第3期。

[27]我国《立法法》第100条第1、2、3款明确规定了备案审查柔性机制在前与刚性机制补充的双重机制。柔性机制，与制定机关沟通程序和刚性的全国人大常委会撤销权行使的两种制度模式。

[28]参见王错、刘祥昊：《现状与问题：地方备案审查制度研究》，载《江苏行政学院学报》2018年第3期。

[29]沈春耀指出：“审查标准、程序和督促纠正机制等不够明确规范，有关制度刚性不足，约束力不强，有备必审、有错必究需要进一步落实”，见注[1]文。

[30]参见姚魏：《关千规范性文件备案审查结果溯及力问题的探讨》，载《北京航空航天大学备案审查制度研究中心成立大会暨“我国备案审查的重点问题“学术研讨会论文集》，第97页。

[31]习近平：《加快建设社会主义法治国家》，载《理论学习》2015年第2期，第6页。

[32]习近平：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第35页。

作者简介：梁洪霞，法学博士，西南政法大学行政法学院副教授。

文章来源：《人权》2020年第2期。