胡适先生一生虽然没有学习法律，也未从事法律工作，但他一直保持着对于法律问题的浓厚兴趣，例如，在哥伦比亚大学所作博士论文《先秦名学史》末尾一章，他就专门讨论了法家所提出的所谓法治背后的逻辑，其中不乏富于洞察力的见解。他很早就对国民党推行的“司法党化”、党权干预司法颇多批评，并屡屡引用明朝御史吕坤的话“为人伸冤白谤是第一天理”，激励司法界追求正义。他也曾注意到清代著名幕友汪辉祖的《病榻梦痕录》的价值，并发愿要亲自点校出版。在与周作人的通信中谈及汪辉祖时感叹现在的年轻人很少读旧刑律。在他丰富的人生历程中，也与一些法学和司法界的知名人物——诸如王宠惠、董康、林行规、王世杰、钱端升、周鲠生等——有着密切的交往，更终其一生未曾停息地为人权、新闻自由、司法独立和宪法权威而呐喊抗争。担任驻美大使及卸任后居留美国期间，胡适还跟美国联邦法院一些重量级法官、法学家多有往来，在北京大学图书馆收藏的胡适藏书中，我曾见过弗兰克福特大法官签赠胡适的著作。至于他在晚年为《自由中国》和雷震案而奔走呼号，更是令人动容。他的言说与作为毫无疑问谱写了中国法治史上的一个重要篇章。
在胡适著述中，留下了一些与法律和法学有关的颇具见地的思考。本文谨就他在证据法与司法制度方面的见解略作论述。
一九二八年三月三十一日胡适日记（本文引用胡适日记均来自曹伯言编：《胡适日记全编》八卷本）：
晚上，谢永森、吴经熊两推事来谈，到后半夜始散。谢君说，英美证据法最谨慎，法官的任务止于审察呈出的证据，而不得出位去自寻证据。日本的影响使中国法官误解所谓“职权调查”，始有出位别寻证据的办法。如被告判决监禁六个月，而其律师请求改为罚金，其理由为被告家贫有家累，不能六个月不作工养家。此种情形，只当令被告举出证据来证明他的家贫有家累，问官只应审察其证据充足与否，不当自行派人去调查其经济状况。——此由于旧日的法官实兼有听讼、律师和侦探三层职务，乃有私访的事；今日这三重职务已分开，侦探属于警察，辩护属于律师，故法官若兼做寻求证据之事，往往须假手于胥吏，甚危险也。
司法上的求证，侦探的探索，与考证之学问同一精神，同一方法。故我常疑心中国的考证学出于刑名之学。清代的考证学大家，出任民事时，往往善于断狱，袁枚、崔述、孙星衍、汪辉祖等皆是其例。
这则日记表明，胡适很早就注意到，英美证据法上的特色跟整个司法体制与程序上的法官消极中立的角色有关，其实也就是所谓对抗制之下刑事诉讼中控、辩、审或民事诉讼中两造与法官三者角色严格分工，相互之间不得越位。胡适——或许是谢永森——将中国司法中法官出位寻找证据的做法归因于对日本法中的所谓“职权调查”的误解，另外也是帝制时代衙门体制下州县官员审理讼案时一身三任的悠久传统影响所致。但是，日本明治维新后的诉讼模式本来就没有采纳英美的模式，而是接受了欧陆国家的所谓“职权主义”模式，虽然也有“法曹三者”之间的分工，但是，担任审判职务的法官比起他们的英美同行，拥有的主动行使职权的空间还是要大出许多。
胡适也饶有兴味地发现，传统考据学与刑名之学之间有着某种亲缘关系，这可以说是胡适的一个重要学术观点。一九三三年至一九三四年间，胡适对于朴学与刑名学之间的关系大感兴趣，起因也许跟梁启超、陈垣等人相信朴学来源于明末清初耶稣会教士影响有关。胡适对此颇不以为然，反而认为考据学在中国属于一种土生土长的学问。一九三三年胡适在辅仁大学做了一个题为“考证学方法之来历”的演讲，首先以顾亭林、阎若璩的学术渊源及代表性著作问世的时间等证明他们的考据学方法不可能是来自传教士的影响。接着，又将视野延伸到宋代程朱之学，所谓“致知在格物”，以格物之方法研究古书。指出这种研究的背景跟科举考试时所需要的“拟判”（士子必须对于不同的案例做出比对，判断是非）相关。演讲当天，胡适写了一篇篇幅超长的日记，引用了程颢、朱熹担任地方官从事案件审理的心得，特别是朱熹关于他担任漳州知州时如何对同类型案件做出比较，以求公平判决结果的叙述，进一步强化了他的考据之风起于刑名之学的判断：“我以为考证之风大概是从刑名之学来的。自唐到清，科举都用‘判’，故学者多不能不懂一点听讼的方法。程颢《行状》中可见他是一个善断狱的好官。朱子论格物与读书，也常以断狱为例。辩证、考据、考证、证、据、比、例、例证、佐证，都是法律的名词。所以我说中国考证之学出于刑名之学。”
三年之后，一九三七年四月二十五日，胡适到清华大学参加校庆，在大会上发表同题演讲，对于自己的观点有所修正，当天的日记记载：“到清华大学廿六周年纪念会，讲中国考据学的来历。与廿三年在辅仁大学讲的稍不同，较稳妥。廿三年我说考证方法出于刑名狱讼的训练，今年我说此种训练养成‘勤谨和缓’的习惯，听讼则为好官，治学则有成绩。”
这个问题看起来一直是他记挂在心的。一九四七年十月六日，胡适再写就一篇题为《考据学的责任与方法》的文章，强调不仅是参加科举考试作“拟判”的需要，而且文人听讼的实践也会带来考据方法的启示：“中国考证学的风气的发生，远在实验科学发达之前。我常常推想，两汉以下文人出身做亲民之官，必须料理民间诉讼，这种听讼折狱的经验是养成考证方法的最好训练。试看考证学者常用的名词……都是法官听讼常用的名词，都可以指示考证学与刑名讼狱的历史关系。”
当然， 到了晚年， 胡适在这个问题上的观点似乎有些反复。一九五七年七月十六日，他特别针对辅仁演讲写了一则札记（附在一九三四年一月十一日长篇日记中），称他已经根本改变了前述观点，新的看法是，清代考据学方法其实就是两千年文史之学所一以贯之的，王充、张衡、郑玄、杜预等莫不如此。不过，距离他逝世只有一年多之前，他就《考证学的责任与方法》一文写道：“今年我重读一遍，觉得还可以收存。”
胡适见解的转变似乎留下了某种疑问，即两者关系是否应该反向理解，那就是传统的刑名之学是源于两千年文史之学所给予的影响？更确切地说，两者之间本来就是一种互动关系。就像他在文中提到的那样，文人断案，“往往可以从这种簿书狱讼的经验里得着读书治学的方法，也往往可以用读书治学的经验来帮助听讼折狱。因为这两种工作都得用证据来判断事情”。
今天，我们不妨从现代法学的角度，对胡适刑名之学与考据之学之间关系的判断略作一点延伸性的评论，即这种司法在判断案件事实以及公平判决方面的真情实况究竟是怎样的。胡适经常列举的，大抵上是一些知名人物在处理某个事实方面发生争议的案件时，如何敏锐地发现某一方所提供证据上的破绽，“其人遂俯伏，众皆骇叹”。
但是，这类名公个案在传统司法里显然只是凤毛麟角。胡适没有忘记在参照系上以近代司法为例：“近代国家证据法的发达，大致都是由于允许两造辩护人各有权可以驳斥对方提出的证据。因为有对方的驳斥，故假证据与不相干的证据都不容易成立。”（同上，196 页）提到这一点，是因为胡适指出考据学者总是闭门研究，没有像法庭那样需要直面对立的一方的驳斥。这就引出了一个问题：传统衙门里有着两造之间的对抗么？
任何诉讼都是两造之间的冲突，人们自然会想象在衙门里的诉讼过程一定与现代司法一样的情形，即两造向州县官呈示证据，同时展开针对事实、证据以及法律问题的相互辩论。然而，衙门体制下的诉讼结构并非如此。双方当事人之间在诉求上当然是对立的，但他们在堂上却是共同面向审判官陈述，而非相互辩论。诉说的过程严格受制于那位官老爷的意志和现场调停。依照钱大昕的考证，早在宋朝初年，州县官就有了所谓“父母官”的称谓。具有儒学背景的官员在官民关系、权力行使甚至道德上都具有强烈的优越感。司法官与当事人之间往往呈现出一方威如猛虎、一方噤若寒蝉的状态。读宋代收集了许多实际判决的《名公书判清明集》，动辄看得到对于当事人横加训斥的文字。在一起主佃争地的纠纷中，法官指责一方当事人“不念旧恩，嚣然吠主，得陇望蜀，敢觊并吞”。另一份判决书则痛骂当事人“背本忘义，曾禽兽之不若”。还有斥责某当事人“城狐社鼠，昼伏夜动”，凡此种种，举不胜举。
这类把当事人贬低为畜生的话语显示出衙门权力关系的畸形构造，又导致了诉讼程序上对抗制模式的无从发生，反而赋予整个司法一种恫吓型调解主义的性格。这一点与文献考据过程具有很大的差异。与面对故纸堆的考据家相比，具有了支配性权力的司法官在俯视着跪于堂上啰唆乞求、出尔反尔甚至撒泼打滚的当事人时，要做到心静如水，冷静严谨，绝不是一件容易的事情。又由于古来法典的编纂者对于民事问题殊少关注，所谓“田土细故”通常属于州县自理案件，司法官无须也很难引用律例条文，司法的目标与其说是严格的依法裁判，毋宁说是纠纷的解决，其间的自由裁量空间给司法官带来了太大的剪裁事实以逞己意的机会。海瑞如此主张：“凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄。与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也……”可谓调解主义司法的典型写照。
而合理的证据法在内容上需要涵盖证据提出的主体资格限定，证据的分类，证据效力的设定，非法、无效以及无关证据的排除，证人出庭的要求，质证的程序，最后是判决中对证据何以采信何以排除的严谨论证，其中十分重要的考虑是对于司法官恣意与擅断的限制，对价值问题与事实问题的分别，程序正义在各个环节中的展现，还有在追求公正的同时兼顾司法成本以及社会秩序的安定。凡此种种，都需要法律与伦常之间的区隔以及司法本身的专业化。然而，两千年来尤其是科举取士以来，中国的司法官恰恰是因为文人出身，他们的文学思维对技术事项的排斥以及州县官职能的复合性质反而阻碍了司法专业化的发生。这是否可以成为对胡适刑名之学与文史之学关系的解构？
回到前面引用胡适关于证据法的发达离不开两造辩护人的相互驳斥的观点，这涉及律师职业在中国的命运，又是一个值得深入讨论的课题。在博士论文中，胡适讨论过惠施、公孙龙等先秦时代的辩者，但限于分析他们提出的一些著名命题的逻辑意义，没有涉及这类辩者与法律思想、法律方法之间的关系，更未涉及那个时代的法律职业萌芽。例如与子产同时的郑国大夫邓析，是立法者，同时聚众讲学，传授法律知识和诉讼技巧，并助人诉讼。据史书记载，邓析“与民之有讼者约，大狱一衣，小狱襦裤。民之献衣而学讼者不可胜数”。有如律师收取诉讼代理费，这又吸引了更多的人参加他的法律培训项目。他擅长辩论，有人称他“操两可之说，设无穷之词”，在诉讼的过程中，他敢于提出自己的独到见解，“以非为是，以是为非。是非无度，而可与不可日变，所欲胜固胜，所欲罪固罪”。邓析的言行逐渐激起郑国社会秩序的纷乱，儒道两派都对其严厉斥责，终导致他遭死刑判决。邓析的命运预示着此后两千年里衙门司法程序中代理人角色的消失。没有了诉讼代理人，衙门的审案过程就不仅在案件争议事实难以有效地揭示，更失去了通过司法官与代理人之间的互动而推进法律解释与法律推理的可能性。
这样的史实也让我们理解逻辑思维对法庭之上的证据判断以及司法决策的意义。如何从双方陈述中辨别真伪，如何揭露特定当事人或证人陈述中的自相矛盾，如何确定不同证据之间的关联性，都需要逻辑思维的严谨适用。约略言之，三大因素成为中国传统衙门程序中逻辑运用的三只拦路虎：一是前述当事人之间难以进行严谨而有效的辩论，尤其是没有专业代理人制度；二是司法官在裁判事实问题时经常将诸如天理人情之类的伦理考虑裹缠其中，证据的客观性受到损害；三是判决书所使用语言的文人化甚至诗化，诸如讲求用典、对仗、音韵等，使得古典裁判文书可以列入文学史的篇章，却难以曲折入微地再现案件本身的真情实况。正是在这个意义上，胡适作为白话文运动的领袖所力倡的“文学改良八事”及其对白话文写作的身体力行，毫无疑问成为将法律语言从文言文的枷锁中解放出来的巨大力量。
从一九四三年十一月开始，胡适通过一个课题的研究，让自己以刑名之学的方法勘查文史课题获得了一次具体实践的机会，即发奋以司法冲突或两造对抗的方式“审理”《水经注》研究历史上所谓的戴震剽窃疑案。在这项持续二十多年的漫长研究过程中，他不仅为戴震辨冤白谤，而且对于证据法的中外差异又有了新的感悟。他在一九四四年十月七日的日记里写道：
我因研究《水经注》大疑案，始悟中国向来的法堂审案的心理成见是不利于被告的。我作英文Note （《全祖望、赵一清和戴震校注〈水经注〉之研究》）述此案重审的结果，我只须说，There is absolutely no evidence that Tai Chen had seen or utilizedthe works of Chao & Chuan（引者译：绝无证据显示戴震曾目见或利用赵和全之著作）就够了。但我写中文报告时，才感觉这种说法不够——在中国人的心里，“空穴来风，必有所自”，故报告必须提出有力的反证，单驳斥原告所提证据是不够的。我因此改写我的《水经注》案全文，一面驳斥百年来提出的证据，一面提出戴未见全、赵书的十证。
我因此又想到中国法庭的“证据法”的问题与人权保障有关切，若证据法不明，法律的实施将不够保障人民的名誉与生命财产。“罪疑惟轻”等于说“证据不够，只宜从宽发落”。这个从宽发落的人终身不能洗刷他的冤枉，不能恢复他的名誉。故为保障人权计，中国法理学应该向“证据法”的方向发展。……我与武汉大学法律教授葛扬焕先生谈此意。我问葛君，今天中国诉讼法的证据原则是什么？他说，是所谓“自由心证”！
这里，说到“自由心证”，胡适鄙夷不屑的语气显而易见。
事实上，“自由心证”原则本是针对中世纪盛行的“法定证据原则”而来，也就是说，是一种取代非理性或半理性规则的现代证据判断准则。迄至十三世纪，欧洲占主流的证据判断方式依旧是非理性的。那个时代的法律，民事与刑事不分，事实与法律混杂，被控告者需要自证其清白。在疑难案件的判断方面，先是神明裁判，即诉诸神，让上帝作为最高法官。常见的形式是用烧红了的铁块或热水作为检测手段，手持铁块或沸水取物后特定时间里，受伤处先痊愈者为无辜。之后或者同时，决斗裁判的方式也出现了。决斗定输赢，与其说是证明方式，不如说是一种无须费力证明而获得纠纷解决的方案。再后起的是一种称为“共誓涤罪”的半理性方式。当事人向神起誓，并且需要若干与之相知者作为证人伴随共誓，证明该当事人之宣誓之真实（非所宣称事实的真实）。人们相信得到一定数量帮助者的宣誓人更值得信任。
随着时代的推移，那种缺乏理性的证据制度逐渐退出历史舞台，十五世纪，意大利北部各大学的法律学者们——包括罗马法专家和教会法专家——逐渐发展出一套证据效力等级化的学说和制度，这就是法定证据原则。美国法律史学家伯尔曼（Harold J. Berman）这样描述这套证据规则：“要确定一项事实必须要有两名神谕证人或耳闻证人。一名女子的证言的效力只能算作男子的一半，而且必须由至少一名男子的证言加以补充。贵族证言的效力要高于平民证言，教士的证言高于俗人，基督徒的证言高于犹太人。随着法官逐渐远离对证人的讯问以及除了书面记录之外并不依据其他东西，人为规定的证据分量——完全证据、折半证据、四分之一证据或八分之一证据——具有了不断增大的重要性。”这是一种公然规定不同人所提供证据效力不同的证据法，而且由于口供变成了“证据之王”，询问当事人的过程又是秘密进行的，导致了刑讯逼供的经常发生，逐渐受到世人诟病，面临着被摈弃的命运。
这就是“自由心证”原则得以确立的历史与制度背景。法国大革命期间，满怀启蒙理想的立法者们明确地拒绝采用法定证据原则，转而倡导法官不受任何对不同人或不同类型证据事先的证明效力规定的约束，完全依据自己的良心、推理和经验，对于呈现在法庭之上的证据做出确定性的内心判断，即自由心证原则。自由心证并非法官恣意妄为，他必须在一个公开的法庭上对当事人双方及其律师所提出的证据做出审慎的辨析，对于特定证据所以被采信或拒绝做出具有说服力的论证，并接受上诉法院的审查，司法界同行以及社会公众的评价也会对法官的权力行使过程起到相当的制约作用。
巧的是，胡适在一九五二年六月六日的日记里留下了一份剪报，是《纽约先驱论坛报》关于美国的一起刑事审判的报道，一个丈夫在卧室里因煤气中毒死亡，其妻子向警察供述并亲笔签名提交供词，声称其丈夫并非自杀，她本人是杀人凶手。但是，主持审判的法官却认为该案仅有口供孤证，缺乏其他有效证据对口供加以确定，因而依据自己的良知请陪审团做出无罪裁定。当被告人在法庭上向法官表达感激之情时，法官回答道：“不要谢我，要感谢这个国家的法律，它让公民得以保护自己的权利。”胡适特别说明保存这份报道的理由：“因为这是美国法律的一个最重要的特色。”他没有觉察到，这位美国法官对于证据的判断方式其实就是自由心证，虽然美国法律界不大使用这个术语。
由于胡适广博的知识视野、密实的友朋网络以及敏锐的问题意识，所发见解即便“特馀事耳”，也经常切中要害，并足以启发法学界中人之思维，并给制度的建设指引合理的路向。他对于证据法的关注、对本国相关制度以及思维方式缺陷的揭示正是这类启人心智观点的一例。更不必说，他在具体法治正常运行所不可或缺的民主、自由、宪政等大框架方面所做的努力，更是具有长久的价值。
（《胡适日记全编》八卷本，曹伯言编，安徽教育出版社二〇〇一年版）
