一

中华法系为世界最古之法系，有其悠远长久之历史，及卓尔不群之精神，在世界各大法系之林中，独树一帜。世人对于中华法系之认识每多误解，以为律统、刑书、刑官、刑狱之类，乃中华法系之应有面目;而不知礼书、礼制之中，更有一大部分属于中华法系之领域也。此乃内受先秦法家学说之影响，外受泰西形式条文之支配，致使中华法系在世人心目中，惟有律统、刑书、刑官、刑狱之类光芒射出;遂将其大部分神彩，隐藏于茂林深处，既已不免管窥井见矣。且仅知其偏，不知其全，错觉陋识，自亦因此而出，如谓中华法系民事、刑事不分，如谓中华法系道德、法律混淆，皆是。

中华法系为中国文化之部分表现，并为立国精神所在事物之一。中国文化及立国精神皆受儒家思想之陶冶，而儒家学说又能不断融合各家之长，助其发展，贯通天人之理，合乎人生，历数千年未见衰落。论其思想之表现于法律者，以礼为本，以刑为辅，刑事法之要除刑官外，固归之于律统，刑书、刑狱方面，而政事法，民事法则见之于礼书、礼制方面，并有先王成宪、开国祖训为不成文之信条，居于无字天书之崇高地位，与真正不成文的柔性的宪法相当。然无论为无字天书，为律统、刑书及刑官、刑狱，为政事法、民事法之见于礼书、礼制者，皆属于中华法系之法的范围，舍其端则非中华法系之全貌，必有扦格不通之虞。试以所谓民事刑事不分为例。微论争财曰讼，争罪曰狱，民事观念原自有别。周礼上之司徒、媒氏、遂师、遂大夫、县正、司市、马质、墓大夫等皆系处理民事之官;其附于刑者则归于士。且婚姻、田土之案件除重视乡党亲友调解外，乡官皆司其事。纵涉讼官府，亦仅二审而止，刑部大理均不理焉。然民事上之所应为者与不应为者皆预先以礼防范之，是故谓中华法系之在过去，无民法法典可也，谓将民事混人刑事中则不可也。至多仅诉讼法上之界限，在实例上不甚分明而已!盖礼之为用在于约束自己，人人各守其本份，互负其义务，与现代民法以权利观念为出发点，截然不同，自不容其产生耳。因出礼者每人于刑，从而在律及刑书方面往往表现民事关系在内，如立嫡违法、妻妾失序、别财异籍之类皆是。然在今日已有民法法典矣，刑法中仍有重婚、遗弃等之民事关系可见，能谓之民刑不分乎?世人徒见律统、刑书之在，不知礼书、礼制之有，遂有此种误认矣。再以所谓道德、法律混淆为例，实则法律与道德固非同源同流，亦非异源异流。更非同源异流，仍非异源同流，乃一种同质异态之事物;一个法身，两个法相而已。法律为道德之甲胄，道德为法律之宝藏，需要庄严相时则以法律出之，需要慈和相时则以道德出之。今既如此，古亦同然。是故以道德法律混淆攻击中华法系，前提已有所误。如必以法律道德之划分为言，亦有解焉。礼书、礼制之范围包括甚广。例如王位继承法之立嫡，政府组织法之宪典，《左传》上所称合于国际法者之“礼也”皆是。而如冠礼之成年制，婚礼之婚姻制，丧礼之亲属制，祭祀之宗法制……，无一不见之于礼书、礼制。其中有属于道德律者，有属于法律者，似混于一道，其实不然。愚认为出乎礼而入于刑者，使受法律之制裁。如结婚必须有其各种实质之要件，违反者以刑处之，称曰违律婚姻。礼在入刑以前，对其约束，乃民事法之性质也。出乎礼而不入于刑者，使受社会之制裁，如结婚不履行形式之条件，则为姘居野合，聘则为妻，奔则为妾是也。今日虽称其属于效力之规定，古代则视为个人自勉之行为，礼之单独约束乃道德律也。

据上两例，更知中华法系之所谓法，律统、刑书、刑官、刑狱一类之外，并有礼书、礼制之大部分在内。惟其如此，故特别重视人之自发自勉，自立自强。置政事关系、民事关系于各方对社会相互应尽之义务上，而不重视个人以权利为本位。片面要求他人尽其义务。化之弗变，德之弗从，必不得已乃为刑罚之用，故刑书、刑制、刑官、刑狱，非如法家之认为目的，仅为违于礼书、礼制之一种工具，而礼书礼制则为完成修齐治平之最后目的而设也。过去称中华为礼义之邦，为文教之国，并非“徒善”之立国，亦有法律之存在。不过除刑书、刑制等等外，寄其实质的精神于礼书、礼制，不专以法为名而已!从而在政府方面既以刑措不用为盛事，以减讼轻刑为美德，而孔子亦有“听讼吾犹人也，必也使无讼乎”之言;墨子又有“制五刑而不用，所以为至治”之语。盖国治天下平之要点已不属于刑书、刑制之类矣。在人民方面亦以涉讼为最不名誉之事，终身不人宫庭，[[1]]争是论非，引以自豪，今日在自好者方面犹有此一观念存在。不能谓非由中华法系培育而来之仅存者之良好民风也。研究中华法系者每漠视中华法系之全貌，惟以律统、刑书、刑官、刑狱之类为对象，宜乎只知其悠久长远之历史，而不知其卓尔不群之精神，究何是在也。

即以律统、刑书及刑官、刑狱方面而论。虽由法家造就其体躯，究系儒家赋予其灵魂，外人不以申韩[[2]]列为中华法系之主角而以孔子列为中华法系之先进者，非无故也。盖自晋赵盾正法罪，郑子产铸刑书，晋士鞅铸刑鼎，秦用商鞅变法，改法为律，继用李斯当政，统一法令以后，建立中华数千年之律统，繁衍而有各种刑书，及刑制刑官之蔚然大观。然儒家终于入虎穴得虎子，将律章刑书变质，趋于礼教化，刑制刑官亦皆为礼教而服役矣。汉宣帝虽称汉家以霸道治天下，但仍不能不杂以王道者，知乎法家之势力日变，终至唐代刑书之内容完全儒家之天下，尤以律疏所表现者为甚。而中华法系伸张其势力于外邻各国亦在此际焉。历经宋元明清，不论律章形式如何，精神皆属一贯。仅此狭义观察之中华法系，苟不受儒家学说之洗礼，而赋予其灵魂，不知变成如何景象，甚或与古代法系受时代之淘汰，同归于尽矣。

二

儒家学说所以能掌握中华法系之全部生命而赋予律统、刑书等事以灵魂者，并非纯由孔子之智慧而创造，实系代表中华民族自开国以来之中心思想，而发扬光大之耳。称孔子为集先圣之大成者，称孔子为圣之时者，称中国道统由尧舜禹汤文武而至孔子者，当知愚说之非属杜撰。惟其能与民族之心理配合，能与立国之精神一致，故能战胜法家之唯刑主义，并逐渐容纳各家学说而充实其效用。例如汉儒董仲舒以经义折狱称名于世，而其思想则杂有阴阳五行之说。宋明循吏亲自问案，用法传户，其人类皆理学门派，而理学则为儒道释之融合思想，即为明证。儒家学说既能把握民族心理，维护立国精神，故在中华法系之精神方面，不似先秦法家限于狭义之刑事方面，认法律为终极目的，万事皆准于律，百度皆归于一，几若泰西命令法说或分析法学派之主张。盖中华民族发源于黄河流域各大平原，地势平坦无险，天时四季分明，胸襟庞大，秩序井然。瞬即由直接的天意政治，变为间接的天意政治，以具体而有形态之天神，逐渐成为哲学上之自然神。从而中华法系异于其它古代法系者，虽源于神权，终无宗教化色彩;虽出于天意，早有自然法精神。儒家先圣后圣向即注意于此，所谓天道天理乃现代自然法之代名词也。箕子所陈之洪范，周易所述之变化，皆自然法之原理原则耳。自然法之见诸实用，泰西学者称之为人定法，换言之，法律须以自然法为其准绳而制定之是也。儒家称之为礼，应为民情风尚之所本，并以刑律道德律逼其就范。纯然发展礼之效用既为事实所限，降而发展礼刑合一之效用，归之于王道，与唯一主张刑罚为用之霸道有所不同。王道既本于天理，又不外乎人情，而出于礼者始入于刑，刑罚自非报复威吓之工具，重在明刑弼教，仍属礼之目的，谓其支持政事法民事法之作用也可，谓其维持道德律之使命也亦无不可。国人每以天理、国法、人情并举，殊难谓为不当。目光狭小之法家，仅知国法为法律，不知天理人情之同属法之范畴，既对中华法系之认识有其差错，且对现代学者以制定法、条理法、习惯法并列之见解有所不合。从而论中华法系之全貌，可指为现代所称综合法学或基础法学之先声，愚向主张之儒家法学，实不啻为过去中华法系写照也。

礼之为用重在律已，虽君主不能免焉;刑之为用重在弼教，虽罪人有所恕焉。从而在整个的法律进程上因天理而具有民本思想。因人情而重视社会安全，并由国法以底其成，而仁恕之道，刑官之责任焉。何以言因天理而具有民本思想?天理并非凭空而有之理，亦非个人独创之理，天听自我民听，天视自我民视，天明畏自我民明威;民之所欲，天必从之，亦即所谓天之道，地之道，人之所以道也。盖天生民而立之君，使其牧之，君主仅为上帝之代理人，而非其代表者。故民惟邦本，本固邦宁，一切设治皆以民之福利为其目的，固不需民之自己为政，仅有政以为民，足矣。君主守体，不悖天理，亦即今日虽有治者身份，仍须兼有被治者身份而守法也。天理既出于民意，民本思想连表现于整个的法律观念之上。汤武革命，顺乎天而应乎人，以及明主暴君之分别标准，不必论矣。官之为言“管”也，吏之为言“理”也，管理众人之事皆须以民为本乃符天意。国法上对于官吏之犯罪特严其刑，尤以赃罪为甚，盖防其扰害民而悖天理也。他如禁止长官授用私人，禁止官吏租住民房，禁止为现住官立碑，又所以防止与私亲刁民勾结而影响以民为本之管理职务焉。何以言因人情而重视社会安全?国之求治在能亲民，法之求效在能安民，而人情之正虽归天理，但人情之态则亦繁难。五伦之设固所以分人群为五个伦类，使社会有五方面之相互关系，各负义务，求其在已;惟不能自律而克己者，仍须以法律齐之，遂产生抑强扶弱之法律。例如田制方面之禁止强梁兼并，商业方面之限制私人资本集中，有若限田、均田、班田等制及管榷政策，对外贸易国营等事皆为法令所本是也。纵历代不尽一致，大体则有同焉。此种维持社会安全之道，在刑狱既不以报复为目的，而以明刑弼教为旨趣，使受刑人一变而为社会之健全份子，互保安全。且如唐明清律对于乡里遇盗或杀人，告而不救助者;或追捕罪人，力不能制，向道旁行人求援，有力而不助者;知谋反大逆而不告发者，皆分别治罪，亦所以为达社会安全之目的而然，与民本思想互相贯通者也。何以言国法中含有仁恕之道及法官之责?从刑事责任上面有三纵-幼弱、老茗、愚蠢;从犯罪情节上而有三宥 -不识、遗忘、过失;历代均有减免之例，亦今之有所同也。虽严于十恶之目，另轻于八议之条，宽严之间纵不符于现代精神，但亦有可采者在。尤其自首自觉举之制，本于诛心主义而然，仁恕之道充分表现也。但刑官责在执法，责于公正无私，故断罪失察已行决者，即不许自觉举而求免罪。凡刑官故意出入人罪时，以故所出人之罪抵之;过失出入人罪时，减其所出人之罪抵之，是故灭门令尹终必招令尹灭门之祸，入瓮酷吏终亦有请君入瓮之报，非皆可逍遥法外而枉法弄法焉。

三

中华法系本为农业社会之产物，依现代眼光观之，当然亦有不适宜于现代生活者在。且因受儒家学说影响甚深，而儒家学说之在今日，仍有待于蜕变更新，遂亦有一部分在今日成为僵石者在。过去社会重视家族制度，儒家更以国家为家族之扩大，欲治其国者必先齐其家，已成为一定不移之理。并因受宗法社会之影响，建立大家庭制度，尤非工业社会所能接受。家族制度为爱的结合，原自有其价值，但如古制之过甚其事，严格其制，则亦与时代精神不易呼应也。然而在过去之整个的法律观念上，舍去家族制度亦即褪除中华法系之重要色彩矣。家庭制度之在过去，不仅为政事法方面之组织所本，政令所托;民事法方面之婚姻关系是在，继承关系依据:且在刑事法方面之出罪入罪，科刑免罪等等方面，莫不受其影响。故如同宗共姓者不通婚姻，异姓子弟不得乱宗，宗亲丧服重于外亲，父祖在不得别财异籍，嫡子庶子地位显有差异，此在今日皆不应有其存在，而在过去违之者则在入刑之列，甚或归入十恶之内也。盖农业社会安土重迁，又受宗法支配，自能容纳此种理法，工业社会则难适应也，此一例也。农业社会男女尚未平等，牝鸡司晨惟家之索，而儒家又有“唯女子之为难养也”之论，遂致“女子无才便是德”成为定论。于是在法律上男女地位显然歧异。在民事关系上，妻虽称“齐”而实以夫为天;妇更为“服”，致有三从之义。夫对于妻得以七出之条而离婚，妻仅受三不去之保障，别无请求离婚之自由。其在继承方面，女子亦无继承权，仅在户绝之籍，女子得受遗产而已。在刑事关系上，夫殴妻非折伤不论，妻殴夫则重刑是加矣。其它男女失平之制裁，更不胜举。惟因女子之无社会地位，每或视为弱者而轻其罚，例如历代各律，女子之叛逆从坐，不与男子同受极刑。他如晋时，女人当罚金赎罚者令与老小同皆减半，南朝亦然。北周，妇人当笞者听以赎论，是又以女子入于三纵之列，则对男子又为不平等之特例，此又一例也。除男女无平等之地位外，社会依然有其阶层之划分，古代之刑不上大夫，礼不下庶人，固无论矣。魏晋六朝之阀阅制度无论在何方面皆有世族寒门之分别，而唐律论罪科刑亦以良贱主奴有其轻重，后世律例仍莫能改，此固时代环境使然，不应为病。但古之所是，今则全非，以现代眼光观之，殊不能就此僵石而予以新生命。此亦一例也。

于此，另有一问题须为提出者，即中华法系在刑事方面是否采取罪刑法定主义是也。今所知者，如唐律“断罪须引律令格式正文”，明清律亦有断罪须具引律例，有律者不用例等语，就此而言。亦即今日所谓法无明文不为罪也。然在古律之内又有一概括规定，如唐律“诸不应得为而为之者，笞四十(注文，谓律令无条，理不可为者)，事理重者杖八十”。明清律亦有此类规定。此乃“在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附;临时处断，量情为罪，庶补遗阙”故耳。然则律令无文，仍可本此判罪，在实质上已破坏罪刑法定主义之精神矣。况律文所示不过烛火之明而已。论其实情，微论残君暴主之法外有法，刑外有刑:例如隋炀帝之《大业律》较文帝之《开皇律》用刑为轻，而炀帝之残暴更甚于文帝在法外所用之廷杖酷制。又如明太祖亲自订律，命子孙不得妄改之，但廷杖既为一代秕政，而卫厂肆虐，婢作夫人；[[3]]其十面大枷之警世骇众，并非法之所定也。且为中华法系灵魂之儒家思想，重礼轻刑，除郑铸刑书，叔向以“先王议事以制，不为刑辟”见疑外;晋铸刑鼎，孔子即以“民在鼎矣，何以尊贵”，首先为罪刑法定主义之反对。兼以儒家信守中庸之德，具有极大收缩性，鼓吹王道之美德，崇高君主之地位。而孔子又以“圣之时者”为称，从而在法律之见解上亦愿本诸时代精神而达于灵活之运用。于是汉虽以九章律为正律，除傍章、越宫、朝各副律、及尉、上计、田、左官……各杂律外，既得比附律令，而有科、比之目，又有经义折狱之事风行两汉，显然非罪刑法定主义也。唐之刑书虽为律令格式，并禁止刑官妄自比附。然君主握有司法大权，不受刑书拘束，权断制赦，量情处分，比比皆是。其认为永久可行者始编之为格，而由刑官信守之，此亦非罪刑法定主义也。宋神宗时并以律不足以周事情，以敕代之，由宋迄于五代，又有刑部大理寺所发之临时指挥。而南宋之断例，元之条格，明清之例，皆系正当刑书外之判例性质，不必皆在刑书有其依据，此仍非罪刑法定主义也。

吾人固知罪刑法定主义系以“法无明文不为罪”为主，重在认罪，非在科刑。今日刑事法之论罪而科以刑，有其刑度。法官得依法定刑而为伸缩，致宣告刑有为高度刑者，有为低度刑者，而论罪之范围亦得本于时代环境之需要，就法条为扩张之解释或为减缩之解释，故罪刑法定主义自易严格遵守之。古代律文每罪所科之刑，除另有加减例，与今为同外，皆系一刑，并无“度”之可言，“奸徒一年半”之口号即由此而生矣。然天下之情无穷，刑书之条有限，刑既为一，罪亦难为伸缩解释，欲达罪刑法定主义之目的，其势亦所难能，况又有其它种种因素乎?

四

兹值国父百年诞展纪念，而为中华法系之回顾，略为宣扬其价值，并提出缺失，或从法律方面，对于国父思想之阐明，有其一助也。盖中华法系乃中国文化一部分之表现，则以儒家思想为灵魂。儒家既借用法家体驱，完成中华法系之生命，是中国文化之一变也。东汉佛教传至中国，唐代又崇奉道教，演变而为宋明理学。社会礼仪，受其熏陶，循吏用法，蒙其影响，是中国文化之二变也。明代西学输入，清代门户开放，最后变法倾向其制。而在思想方面，则由国父内承中国之固有文化、外有采各国之进步学说，截长补短，取舍得宜，集其大成，创造新说，是中国文化之三变也。孔子曰“齐一变至于鲁，鲁一变至于道”，其斯之谓乎?国父为中国文化之变，乃“至于道”者也。就国父在中国文化中之法律思想而言，本论集作者各有阐明，无庸愚为详述。举例言之，国父发明之五权宪法，考试权、监察权系选取中国之旧制，改变三权宪法之阙误，以求有益于国，有济于世。公职候选人考试系防范近代选举制度之流弊，而将中国过去先为乡举里选，后再廷对陈策之不符实际，予以纠正，以求有补其失，有助其成。建国方略中之训政阶段，而行约法之治，系改用伊尹训太甲，周公训成王之遗意，俾人民有过问政治之兴趣与能力，并去除一党专政之恶制，终必还政于民，奠定宪权基础，以求公而为国，私不在身。其在三民主义方面所昭示之法律原理散见各讲之内。故训政时期之立法，曾昭示以三民主义为立法之最高准绳。其它见于国父讲演集者，更自多有，如尽梳爬之力，必能知其全璧。中国文化既走向第三变之阶段，愚向主张之“三民主义条文化，五权宪法典章化”，当为中华法系之前进标志，而中华法系过去表现之与时代环境为合者，自在保留之列，一如受输血之人，虽有新血液之注入，依然保留大部分原有山液，与之俱新也。

惟须知者，“法系”云云法律之系统也，乃旧时代之产物。今日世界有望大同，法律趋向统一，尤以商事法之国际化为甚，而国际刑法亦为课题之一。国人曾在抗战前，提倡建立中国本位新法系，拟将固有法系之不合时代成为僵石者去之，将其仍有价值而得适用者保留之，发扬之，光大之。微论法系观念已有改变，欲恢复固有法系之全盛地位殊不可能，且在事实上欧美法律体系已成天之骄子，我国清末变法随同之。无论在学说上，在政策上，在条文上大部分仍为此种势力所笼罩，不得自拔，能否断然建立中国本位新法系尤有困难。愚认为对于中华法系之前瞻，不必斤斤于固有法系之复活再生，如能悉心将国父综合古今中外学说而创造之三民主义五权宪法精神，因势利导灌注于现行法制中，则中华法系之前途更为伟大无尽矣。此亦儒家借用法家所创造之法律体躯，而赋与以灵魂之道也。是故吾人之称“中华法系”者系就旧有之名词而言，并非今后仍以中国为本位，反对欧美之法制形态，致将现有之法律体系亦排斥之。非仅违心之论，且亦势所不能，而国父亦根本无此狭隘观念也。况以欧美之法律体态，法治形态，灌注国父创造之三民主义五权宪法精神，而能见诸实施，不仅中华法系过去之优点包含其中，且与世界各国共谋法律之进步，迈向大同之路，则不奢言建立中国本位新法系，他国亦或采取我国法制之进步精神，当在无形中为中华法系更新而建奇功矣。此种更新原非以中国为本位，乃世界各国打破法系观念之后，在统一法律运动之中，旧有的中华法系以其更新之姿态，成为统一运动方面重要之一员而已!

(编者注:本文选自台湾“中华学术与现代化丛书”之九,《法学论集》，第123-133 页，台湾中华学术院 1977 年初版，1983年再版。据文章第四部分开头“兹值国父百年诞辰纪念”一语，测本文之写作应在1966 年，先收入台湾三民书局1969 年版《中国文化与中国法系》一书，后再收入《法学论集》。)

[[1]] 似应为“公庭”。

[[2]] 原文误为“由韩”。

[[3]] 原文如此，疑有误。据《辞源》。"婢作夫人”意为"刻意模仿而不能神似”，但此处不知所指。

摘自范忠信、尤陈俊等编校:《中国文化与中国法系-陈顾远法律史论集》第540-550页,中国政法大学出版社2006年版。