法治保障是香港最为突显的比较优势，也是香港软实力的重要体现。在中国主体传承大陆法系的体制下，香港的普通法传统独树一帜。这个被称为“连通外部世界法律秩序”的普通法制度，成为香港长期保持其国际金融中心、最自由经济体的保障基石。香港回归以来，在以普通法为基础的法治生态下，“一国两制”得以有序运行，应该说，法治起了基本的保障作用。然而，延用的香港原有法律制度在回归后遭遇了一系列挑战，其中有普通法制度本身的缺陷问题，也有普通法与全国性法律的衔接问题，以及普通法与新宪制秩序的磨合等问题。
习总书记在去年7.1香港讲话中两次提到“保持普通法制度”，这充分表明，普通法制度对于香港的以往和未来所具有的独特地位和重要功能。长期保持普通法制度，就有一个普通法制度与新宪制秩序相适应和兼容的过程。因此，在“一国两制”下，如何融入中国法治体系，如何为特别行政区发展提供坚实的法治保障，成为香港普通法的新使命。
一、“一国两制”下香港普通法制度的原则与边界
由于历史的原因，普通法传统成为香港法体系的重要组成部分，既是调整社会关系的法律基础，也构成了香港司法判决的基本原则。普通法不仅表现为判例法的一系列规范，更是一套体系和法文化传统。在长期的司法实践中，由判例法发展而来的普通法具有细腻而灵活的特点，也逐渐暴露出不足之处，包括程序繁琐、拘泥于经验以及对域外法的兼容等问题。
香港基本法赋予香港“独立的司法权和终审权”，这是对香港特别行政区司法领域的充分授权。与之相关的概念是“司法独立”。普通法奉行的“司法独立”，一般可以理解为三层意思：法官独立，不受其他人干涉；法院独立，不受其他机构干涉；司法权独立，不受行政权干涉。那么，“一国两制”下的“司法独立”可以完全不受制约吗？或者说，“司法独立”可以游离于现行宪制秩序吗？由此引发出以下基本问题；
首先，在“一国”的前提下，在人大立法体制的政体框架下，中央立法与特区司法是一种什么样的关系？从宪法和香港基本法理解，香港的高度自治权是有边界的，那就是由国家授权并在国家监管下的高度自治权，香港的司法权同样受到国家主权和国家政治体制的制约。因此，关于中央立法与特区司法的关系，香港基本法第158条作出了明确规定，即在涉及非特区自治范围案件（中央人民政府管理的事务或中央与特区关系）的基本法条款解释时，香港法院应当遵循“请人大释法”的原则和程序。2011年关于“刚果（金）案”的人大释法，很经典地诠释了这一规定。在这起国际仲裁裁决的执行案中，在香港是适用绝对国家豁免权原则，还是限制国家豁免原则？非常明确，外交权属于中央直接管理的事务，终审法院按照第158条提请全国人大常委会解释，“人大释法”之后，终审法院也必须以“释法”为依据进行判决。
其次，在特别行政区“行政主导”的政治体制下，香港的司法与立法和行政又是一种什么样的关系？香港基本法确立的政治体制，是一种新型的特区政权组织形式，集中反映了行政长官以及行政、立法和司法三者的权力配置及权力关系，其内涵可以概括为：行政主导，行政与立法相互制衡、相互配合，司法独立。在香港特区行政、立法和司法的权力体系中，行政长官处于核心地位。行政长官不仅代表特区政府，更代表整个特区对中央人民政府负责，包括对司法机关负有监督执行基本法的职责。在特区权力机关的关系中，权力制衡原则同样适用于行政、立法和司法的相互关系。因此，司法独立并不意味着可以不受任何约束，在行政主导体制下的司法独立，同样反映了行政长官的优势地位以及行政、立法对司法的制约。新宪制下的香港“司法独立”，只能在“一国两制”之下独立行使司法权，普通法的司法解释不能超越宪法和基本法。
二、“一国两制”下香港普通法制度的挑战与适应
回归之后，香港法制发展进入了一个崭新的历史时期。特别行政区法制体系包括几个层面：香港基本法和部分全国性法律在港实施；香港立法会具有特区高度自治范围的立法权；基本保留了原有法律体系（包括普通法）和司法制度。由此，在香港原有法制体系与特别行政区法制体系的衔接上面临两个问题：一是在普通法司法区实施包括基本法在内的全国性法律，涉及中央法律与特区法律的关系；二是在“一国两制”的多法域格局中，香港与内地(中国主体)法域的关系问题。从一定意义上讲，内地法对于香港法同样是异域法的外来法。香港如何应对新的挑战？如何处理不同法域的冲突和差异？
从法理上讲，在港实施的全国性法律，其法律地位无疑高于特区本地法律，即特区本地立法如与全国性法律发生冲突，应作出适应性调整。同样，在适用判例法的司法实践中，如果判例中的普通法规范与全国性法律有冲突，也应作出适应性调整，而如果超出非特区自治范围的基本法解释，则可能由全国人大常委会作出立法释法。释法是人大常委会的法定职权，既可以主动行使，也可以由特区行政长官或法院提请后行使。那么，人大释法是否会影响香港的司法独立？实践证明，完全不必担心。回归后香港先后发生五次人大释法（1999年涉及居港权；2004年涉及政制发展；2005年涉及特首任期；2011年涉及国家豁免权规则；2016年涉及公职人员依法宣誓规定）。每一次释法，都是因香港各界对基本法条款的适用存在“重大的法律争议”。人大释法对于厘清法律关系、全面准确实施基本法起了重要作用。当然，人大释法不会去推翻已经生效的香港判决，但一旦人大释法，香港法院必须依法遵循；在判例法的香港，上级法院的判例对下级法院判决具有法律拘束力，而释法之前已生效的香港法院判决并不受此影响，也就是说，在“一国两制”下，“人大释法”并不妨碍香港普通法司法解释机制的正常运行。由此，反映了在普通法司法区实施全国性法律，是可以适应和衔接的。
三、“一国两制”下香港普通法制度的兼容与完善
2022年11月，关于壹传媒创办人黎智英涉嫌违反国安法一案，围绕被告申请“聘请英国御用大律师”一事，又一次在香港引发了释法风波。法院方面认为，普通法要求程序公义，批准了被告申请；律政司以国家安全和公众利益为理据，上诉反对而被多次驳回；行政长官根据国安法第十一条规定的职责，建议提请人大释法。在这个案件中，各方都依法遵循程序、依法行使职权，于法有据，无可非议。但鉴于国安法案件的特殊性，是否适合聘请“不具有香港本地全面职业资格”的海外律师，并无先例可循。争议涉及权利保护与国家安全的关系、新闻自由与国家安全的关系等诸多法律问题。如何破解，最终提交中央。中央管治权行使的方式可以有多种，通过人大的立法解释来化解特区的司法难题，不失为一项重要的方式。
2022年12月30日，全国人大常委会就国安法第十四条和第四十七条释法，非常及时，为香港特区处理国安法案件提供了重要的法律依据，并为完善国安法执行机制提供了重要的法律指引。这次“人大释法”，明确了香港特区维护国家安全委员会承担的法定职责，明确了香港特区法院在审理危害国家安全犯罪案件中应当遵循的法定程序，明确了香港特区行政长官在处理国安法案件中，对不具有香港全面执业资格的海外律师是否可以担任辩护人或者诉讼代理人的认定职权。相信今后此类的冲突和难题还会发生，而追求程序公义和依法断案正是两地共同信奉的法治理念。
法的生命力在于其社会适应力。香港国安法引入了一些新的做法，如驻港国安公署直接管辖权、律政司长程序介入权、香港国安委决定不受司法覆核、以及指定法官制度、不得保释原则等，这些规定与香港原有法律包括普通法有很大的差异。如何使香港国安法有效实施，需要在执法、司法和立法上继续跟进。一方面，在香港国安法实施过程中，行政执法人员和司法人员应提高对“一国两制”的认知，以及对国安法规范的理解；另一方面，香港立法会也需要结合原有法例及普通法原则，包括参考其他司法管辖区相关法律，积极推进基本法第23条立法以及相关法例的修改，以完善香港维护国家安全法律体系。
依托“一国两制”的制度优势，香港普通法制度具有宽广的发展空间。
1、保持普通法传统的香港法治名片，有助于维系香港国际化角色的功能。回归以来，香港法官任用制度运作良好，继续优化法官推荐和法官聘用制度，有助于提升香港法院的国际认受度。其中也包括海外非常任法官的留任制度等。吸收其他普通法地区的优秀法官，体现合议庭的最佳组合，是香港司法获得国际社会高度认可的重要因素之一。2022年是海牙国际私法会议（HCCH）亚太区域办事处在港设立十周年。这个作为解决国际民事和商事冲突的重要组织，选择继续落户香港，表明国际社会对香港法治抱有充分信心。普通法的多元和兼容度，有助于巩固香港作为国际法律及争议解决中心的地位，也是香港继续保持其国际金融中心的法治保障。
2、优化普通法为基础的法治环境，有助于发挥其法律“超级联系人”作用。普通法的独特功能可以体现于多个平台和法域。如在香港与内地的不同法域之间，可以积极推进司法协助，在处理法律冲突、推进协调和保持衔接上不断完善；在粤港澳大湾区建设中，可以为营造法治化营商环境、提升市场管理体系的法治水平，创新大湾区法治建设发挥应有的作用；在国际交往和合作中，在参与“一带一路”建设中，香港普通法可以为不同法系国家的市场主体提供法律对接和争议处理的法律服务。总之，在融入国家发展大局中，香港可以在法治领域更加主动地发挥“超级联系人”的独特作用。
徐静琳，上海大学法学院教授
来源：《中国评论》2023年2月号
