内容提要：“宪制形态”具有“规范”确认、“民主”确认及“认同”确认的“根本法”功能，构成“法理台独”的核心表现形态。依据宪法学理上关于宪法变迁的形式标准，“法理台独”的“宪制形态”可以分为“制宪台独”“修宪台独”“释宪台独”三种基本形式。“法理台独”的“宪制形态”经历了正式起步、激进试探及再度酝酿三个阶段，对台湾地区现行“宪制”秩序产生了深刻影响，表现为“一国两区”框架下“一国”要素不断虚化和“两区”区隔的实质强化。在“台独”势力与大陆方面、岛内反“独”力量的双重博弈逻辑下，“实体问题程序化”“宪法问题法律化”“政治问题价值化”等“法理台独”策略应当引起大陆方面高度警惕。
关 键 词：“法理台独” “宪制形态” “制宪台独” “修宪台独” “释宪台独” "de jure Taiwan independence" "constitutional form" "Taiwan independence by constitutional preparation" "Taiwan independence by constitutional amendment" "Taiwan independence by constitutional interpretation"
习近平总书记指出，“我们有坚定的意志、充分的信心、足够的能力挫败任何形式的‘台独’分裂图谋。我们绝不允许任何人、任何组织、任何政党、在任何时候、以任何形式、把任何一块中国领土从中国分裂出去!”①在各种形式的“台独”分裂活动当中，“法理台独”无疑是对中国的主权和领土完整影响最大、最具危险性的形式。根据本文作者的前序研究，“法理台独”是指体现解构一个中国原则、完成台湾的“国家化建构”目标的法制度安排和法实践状态。②在实践中，“法理台独”分别呈现为“宪制形态”“法律形态”“国际法形态”三种具体样态。在这三种样态之中，“法理台独”的“宪制形态”(以下简称“宪制形态”)的现实危害最大，因而大陆方面对此种形态的警惕程度最高，学界围绕此种形态形成的研究成果也最为丰富。然而，考察学界围绕“宪制形态”形成的研究成果，其中多数成果呈现对策性较强、理论性较弱，中短期具象研究较多、长期抽象研究较少的特点，相关研究的学理体系化程度尚有所欠缺。基于此，本文拟首先完成对“宪制形态”的理论抽象，随后通过分阶段梳理“宪制形态”的发展历史，总结其运行模式和发展规律，最终完成“宪制形态”行为概率和行动策略的总体评估，以期在丰富对“法理台独”这一政治活动和法现象的理论认知的同时，为坚决遏制和反对“台独”分裂活动提供必要的理论支持。
一、理论意涵：“宪制形态”的特征与形式之归纳
在对策性研究为主的学术讨论中，鲜有学者将有关“台独”的“制宪”“修宪”“释宪”等活动作为一个整体加以研究，是故“宪制形态”意涵仍有待澄清。因为在“法理台独”概念体系当中，“宪制形态”是以法律渊源为依据对“法理台独”的表现形态进行类型划分的直接结果，所以要研究“宪制形态”作为一个集合性概念的理论意涵，应首先揭示“宪制形态”在“法理台独”谱系当中的本质特征，继而以宪法学理上关于宪法变迁的形式标准，完成“宪制形态”具体表现形式的类型划分，从而形成对“宪制形态”内涵与外延的周延认知。
(一)本质特征：“宪制形态”是“法理台独”的核心表现形式
“宪制形态”区别于“法律形态”或“国际法形态”的本质特征，在于它的载体是台湾地区宪制性规定这一“根本法”。在现代国家生成的过程中，作为“赋予国家这一统治团体以存在基础的基本法”，③宪法构成国家根本政治制度与价值的规范体现，它谕示着国家权力的正当性基础。基于台湾地区宪制性规定所承载的“正当化”功能，以“根本法”的形式破弃包含一个中国原则的“宪制”体系、确认以“台湾国家化”建构为核心的“宪制”体系，不仅是台湾迈向“法理独立”目标的核心步骤，也是进一步塑造岛内民意、扭曲国家认同的根本依据。可以说，“宪制形态”之所以构成“法理台独”的核心表现形式，本质上源于其对“台湾国家建构”的“根本法”确认功能，这种确认功能具体表现有三：
第一，借助宪制性规定的“根本法”地位，通过将“台独”分裂理念融入宪制性规定，形成对其他一切形式“台独”分裂活动的“规范”确认。宪法通常被称为“根本法”，这种称谓体现出其在政治共同体的法秩序体系中的权威性和法效力等级。宪法的最高效力来源于宪法在实体上规定了整个法律体系中最为重要的事项，进而才能真正地奠定法秩序的基础。④从此意义而言，某一特定事项一旦获得来自宪法层面的“确认”，便随之获得了天然的“合法性”。立基于上述认知，“台独”论者普遍认为，宪制性规定是证成和宣示“台湾主权属性”的核心标志，完成台湾地区宪制性规定的“台独化”也是台湾完成“国家建构”的必经阶段。正因为如此，在台湾学者陈佳宏提出的“台独”进程五阶段论中，含有“以台湾为名的国宪”使“台独”“名实相副”，构成开始“明独”的关键步骤。⑤在“事实台独”与“法理台独”的二元划分之下，一切未经法律规范确认的“台独”思想体系与政治主张，如所谓“历史台独”“文化台独”“政治台独”等，均只能被视为一种“合法性”有待确认的“期待”或不具法律效力的“事实”。因此，“台独”势力长期追求的“正名制宪”目标，从本质上讲，就是通过一部体现“台湾国家化”建构精神的宪制性规定完成对“台独事实”的确认，从而最大限度地赋予“台独”以“合法性”。易言之，以“规范”方式在“宪制”层面完成“台湾国家化”建构的核心要义在于，通过各种“宪制”变迁手段，形成一部确认“台湾主权独立事实”的宪制性规定，从而实现对“台独事实”的“规范”确认。
第二，借助宪制性规定蕴含的民主价值，强调“台湾国家主权”归属于“台湾人民”，形成对“台独”的“民主”确认。人民主权原则，亦有学者称之为“国民主权原则”或“主权在民原则”，是用于解决国家最高权力来源与归属问题的宪法基本原则，其核心意涵体现为国家的最高权力必须来源于人民、归属于人民。在宪法中明确人民主权原则，是当代世界各国宪法的通例，这项原则的核心价值体现为明确国家与公民之关系，同时以此完成“赋予宪法与公权力正当性”⑥之过程。在世界各国政治文明现代化的过程中，民主已成为各国公认的共同价值之一，而其本身亦构成一国统治阶层统治合法性的来源，各国宪法则构成这种合法性来源的规范表征。在“台独”的发展史上，“民主化”与“本土化”始终是贯穿全过程的两项重要指标，前者以反对国民党在台湾的统治为主轴，后者以反对所谓“外来政权”在台湾的统治为主轴，二者在20世纪90年代“宪政改革”后逐步实现高度融合。因此，在“台独”发展的过程中，“民主化”是“本土”的“民主化”，而“本土化”则是“民主”的“本土化”，其背后隐现着“民主独立”的“台湾故事”。⑦在“法理台独”理论体系中，不少“台独”论者基于对人民主权原则的曲解，形成一套所谓立基于“2300万台湾人民”的法理论述。这套论述的核心观点体现为，中华人民共和国“从未实际统治过台湾”，而在“宪改”之后“台湾人民已经掌握国家政权”，因而“台湾依其治理状态成为一个主权独立的国家”。⑧然而，欲证成“台湾是一个主权独立国家”这一命题的正当性，则必须在宪制性规定层面体现出“台湾国家主权”归属于“2300万台湾人民”的“政治事实”。易言之，以“民主”方式在“宪制”层面完成“台湾国家化”建构的核心要义在于，通过各种“宪制”变迁手段，形成一部体现“台湾人民最大理性共识”的宪制性规定，从而实现对“台独事实”的“民主”确认。
第三，借助宪制性规定的认同整合功能，使“台独”理念灌注于台湾民众心中，形成对“台独”的“认同”确认。从传统的国家认同理论来看，民族主义是促进社会成员形成国家认同的基石，是凝聚社会成员的黏合剂。然而，在许多国家和地区，由于社会组成成员的多民族化和工业化、信息化带来的族群碎片化，民族主义和国家认同之间产生了一定的紧张关系。民族认同固然是一种有效的动员方式，但这一自上而下的建构和塑造是将一种预设的集体意识灌输到个人意识当中，而不是基于个人意识在社会互动的情境下相互承认、反复沟通与理性取舍而形成集体观念。因此，在一个国家和社会之中，要进一步巩固成员的认同感，就必须在民族主义之外，寻找到一种能够基于个人意识而逐渐形成的集体主义观念。宪法不仅仅是“一国最高位阶统治与价值秩序之基本原则及规范整体”，⑨更是多元社会中公民之间政治共识的原则。从这个意义上讲，一部宪法所含蕴的，不仅仅是一种确立秩序的价值，更是一种整合不同政治主张、促进社会共识的价值。因此，在实现现代国家建构的过程中，宪法越来越成为多元社会的认同黏合剂，发挥“认同整合”作用。正是基于对宪法整合功能的认知，“台独”分裂势力不断强调在台湾地区现行宪制性规定中融入“台独”理念，借助“修宪”或“释宪”等不同手段，明示或暗示建构台湾的“主权独立”地位，意欲以“法治化”的方式，进一步影响广大台湾民众的“国家认同”观念。总之，从认同整合出发在“宪制”层面完成“台湾国家化”建构的核心要义在于，通过各种“宪制”变迁手段，形成反映“台湾人国家认同”的宪制性规定，从而实现对“台独事实”的“认同”确认。
(二)形式划分：“宪制形态”的三种具体表现
从形式特征上看，“法理台独”集中表现为一种法规范变迁，那么“法理台独”的“宪制形态”则主要表现为“宪法”变迁。根据宪法变迁的一般理论，变迁的方式主要有制宪、修宪、释宪三种。其中，制宪是放弃或改变现有宪法的文本、形式甚至是基本精神，重新制定一部宪法；修宪是在现有宪法文本基础上进行的适度修改，但一般不改变基本精神；⑩释宪则是宪法解释机关对宪法条文的意涵进行解释，一般也不得违背宪法的基本精神。(11)易言之，凡是改变宪法基本精神的变迁形式就是制宪，反之则为修宪或释宪。可见，这是一种以宪法基本精神的变动为基准的实质性划分标准。按照这种标准，“台独”势力意图通过制定、修改或解释宪制性规定的方式实现“台独”目的的行为，其实都是对1946年“中华民国宪法”基本精神的破坏，(12)不过是“毁宪台独”的代名词而已。
然而，基于官方和学界的约定俗成，本文并未依照上述实质性标准对“宪制形态”具体表现形式作出进一步分类，而是选择依照“宪法”变迁的形式性标准区分“制宪”“修宪”“释宪”行为，从而形成对作为“宪制形态”具体表现形式的“制宪台独”“修宪台独”“释宪台独”概念的界定。在形式意义上，“制宪”就是废止旧宪制性规定、制定新宪制性规定；“修宪”是在“合宪”的程序和框架下，对原宪制性规定进行部分变动；“释宪”则是在形式上保持原有宪制性规定条文不变，只是通过解释使宪制性规定的内容发生实质变迁。这种形式标准尽管并不完全符合宪法学界的通行理论，但却符合大陆在台湾问题领域的表达习惯和本文细化研究的具体需要。一方面，此种形式标准与“宪制形态”发展实际相适应，正因为“台独”分裂势力先后尝试以“宪政改革”“公投制宪”“宪政改造”“释宪”等方式推动“法理台独”活动，大陆官方和学界才相应地以“修宪台独”“释宪台独”等表述代指这些行为，从而形成了一种对“法理台独”具体行为方式的约定俗成式的表达。(13)另一方面，此种形式标准与细化研究的理论需要相适应，正因为在实质标准下通过“制宪”、“修宪”或“释宪”谋求“台独”并无本质区别，只有形式划分才能越过“宪法”废止的共同本质，本文才立足形式标准将三种具体的“法理台独”行为作出明确区分，方便识别和应对。基于上述理由，本文依据“宪法”变迁的形式标准，将“宪制形态”划分为“制宪台独”“修宪台独”“释宪台独”三种基本类型。
第一，“制宪台独”是通过废止台湾地区现行宪制性规定、重新制定一部新的宪制性规定的方式，彻底实现“台独”目标的一种制度构想。“制宪台独”在“宪制形态”三种表现形式当中最为激进，主张发动所谓“国民制宪权”，从而不必因循任何“合宪”的程序，而是经由专门的“制宪会议”和“公民投票”程序颁行新的宪制性规定。作为最为激进的“宪制形态”策略，“制宪台独”的优势在于其“国民动员度和公共辩论度”最高，(14)而且一旦完成“制宪”，便可“毕其功于一役”地宣告“台湾主权独立”。基于此，一些“台独”势力长期致力于“制宪运动”，产生了多部“台湾宪法草案”，如许世楷的“台湾共和国宪法草案”、民进党的“台湾宪法草案”等。(15)虽然“制宪台独”在大陆坚决反对和岛内民意拒斥下，仍然停留在制度构想阶段，但此种激进的“法理台独”表现形式却在客观上在岛内形成了“台独”的政治动员，政治影响较大。
第二，“修宪台独”是通过在台湾地区现行宪制性规定基础上冻结、删除或新增条文的方式，逐步实现“台独”目标的一种制度安排或构想。“修宪台独”比“制宪台独”温和一些，主张遵循法定的“修宪”程序，分阶段、局部性地修改宪制性规定的内容。作为相对温和的“宪制形态”策略，“修宪台独”的优势在于能够降低各方阻力，循序渐进地实现“法理台独”目的。到目前为止，台湾地区已经经过七次“修宪”，虽然台湾地区现行宪制性规定的“一中性”并未被完全去除，但“中华民国”的“中国代表性”已经遭到实质性的侵蚀，形成借“一国两区”固化两岸分立的制度安排。此外，虽然第七次“增修条文”确立了较高的“修宪”门槛，但是假借“第二阶段宪改”深化“台独”成果的呼声仍然高涨，是一种不容忽视的“台独”构想。
第三，“释宪台独”是通过“司法院解释”对宪制性规定及其“增修条文”文义进行实质诠释的方式，隐性实现“台独”目标的一种制度实践。“释宪台独”在“宪制形态”的三种表现形式中最具隐蔽性。这种隐蔽性集中表现在四个方面：一是“司法院解释”经由“大法官”闭门会议(16)作成，不涉及大规模民众动员，决策过程较为隐蔽；二是“解释”虽然可能实质性地改变宪制性规定条文意涵，但不涉及宪制性规定文本的形式变迁，外在形式较为隐蔽；三是“台独”理念不仅可能表露于“司法院解释”的“解释文”中，还可能隐藏于“理由说明书”等其他文本中，并通过“人权”“自由”等价值性辞藻予以包装，内容表达方式较为隐蔽；(17)四是与“制宪”“修宪”必须以积极作为的方式操作相区别，基于“司法院”作为“宪法的维护者”(18)的独特地位，“释宪台独”还可能以不作为的方式进行，即“宪法维护者”的“缄默”本身就可能构成对“台独”的默示支持。隐蔽性本身就是“释宪台独”作为“宪制形态”策略的最大优势。自1949年以来，台湾地区司法机构作成了一系列涉及两岸关系的“解释”，在回避“固有疆域”解释的“释字第328号解释”和允许“中国比较法学会”更名为“台湾法学会”的“释字第479号解释”中，已经可见试图模糊或解构一个中国原则的实践。(19)
综上所述，作为本文主题的“法理台独”的“宪制形态”可以界定为：通过“制宪”“修宪”“释宪”等形式，借助台湾地区宪制性规定这一规范载体，宣誓“台湾人民”主权、凝聚“台湾国家”认同，为“台独”提供正当性基础的“法理台独”制度活动。
二、变迁梳理：“宪制形态”的发展规律之凝练
在完成“宪制形态”理论意涵的静态界定之后，应系统梳理“制宪台独”“修宪台独”“释宪台独”三种表现形式互动、发展的动态过程。为梳理这一历程，总结“宪制形态”的行为模式和主要成果，本文拟以时间为序，以岛内政党轮替作为标志性节点，对“宪制形态”的发展演变展开阶段性叙述。
(一)“宪制形态”之正式起步(1990-2000)
1990年台湾地区启动“宪政改革”至2000年台湾地区完成首次政党轮替的十年，是“宪制形态”正式起步的阶段。在这一阶段，“宪法”变迁的各种形式开始被正式应用于“法理台独”活动，一大批“制宪”文件开始在岛内公开传播，鼓吹“制宪”的党派和活动也十分活跃，集中统一的“制宪台独”活动开始出现。(20)台湾当局开启了名为“宪政改革”的“修宪”工程，取得了地区领导人直选、“精省”等重大突破，“修宪台独”的构想开始付诸实践。与此同时，司法机构先后作出了回避“固有疆域”解释的“释字第328号解释”和允许“中国比较法学会”更名为“台湾法学会”的“释字第479号解释”，“释宪台独”的可能性开始显露。(21)正是在“制宪台独”“修宪台独”“释宪台独”各自启动并相互影响的过程中，整体意义上的“宪制形态”正式起步。
在这一阶段，“宪制形态”主要表现为以分阶段、渐进性的“修宪台独”为标志的“温和前进”的行为模式。由于主导“宪改”议程的国民党当局一开始就坚持“修宪而不制宪”的原则，原本主张“制宪”的在野势力也转而谋求“形式修宪、实质制宪”。(22)在“修宪”成为“朝野共识”的情况下，台湾当局连续发动了六次“宪政改革”，构成这一时期“宪制形态”的标志性事件。上述“宪政改革”将包含统“独”矛盾的复杂政治转型，拆解成若干议题，以先程序后实体、先易后难的方式，逐步予以推进。这一渐进性做法能够避免过早地触及“固有疆域”等表征一个中国的核心条款，同时最大程度地在各方之间求同存异，集中反映了“修宪台独”的温和性特征。
这一阶段“宪制形态”的表现主要可概括为“一国两区”框架下两岸“分立分治”“宪法”格局的初步建构。台湾地区前几次“修宪”奠定了“宪制形态”发展的基本框架——“一国两区”。在后续实践当中，“宪制形态”通过弱化“一国”目标、强化“两区”区隔，初步实现两岸“分立分治”格局的“宪法”建构。一方面，通过“精省”安排，“一国两区”的过渡性被弱化，“两区分立”呈现出常态化的趋势。根据“增修条文”前言，“两区”划分仅仅是暂时性安排，服务于“国家统一前之需要”，省级建制的保留便是其佐证。然而第四次“修宪”开启了省级建制由“精”到“废”的进程，省级建制“合宪”地消逝于台湾“法律”体系当中。(23)“精省”如果被认为符合“国家统一前之需要”，无异于支持那种“国家统一前”只是“当下”的代名词，而非对“修宪”有拘束力之目标的看法，“两区”的划分也并非暂时性，而可以长期存在了。另一方面，通过确认两岸人民区别对待做法的“合宪性”，“一国两区”的区隔性得到强化，“两区分治”呈现出实质化的趋势。第一次“修宪”授权以“法律”调整两岸人民事务，实践中随之涌现大量限制大陆居民权利的规定，如限制大陆居民进入并居留于台湾地区。在“释字第497号解释”中，此类规定被认为符合“国家统一前确保台湾地区安全与民众福祉”(24)之需要而“合宪”。这一判断意味着在一部宪制性规定之下可以“合宪”地存在两套不同的“居民”身份，“两区”连同其居民于是在宪制性规定上被建构为两个不同的“治理区域”，而不仅仅是地理意义上的区分。
(二)“宪制形态”之激进试探(2000-2008)
2000年民进党首次执政至2008年台湾地区完成第二次政党轮替的八年，是“宪制形态”激进试探的阶段。在这一阶段，随着主张“台独”的民进党获得执政地位，“宪法”变迁的各种形式均被视作彻底实现“法理台独”目标的可能路径而趋于激进。陈水扁当局开始公然鼓吹“公投制宪”，反映“两国论”观点的民间“制宪”草案层出不穷。陈水扁当局延续“宪政改革”工程，在实现“公投入宪”的基础上，继续谋求建构“台湾人民主权”的“第二阶段宪改”。与此同时，陈水扁提名的“大法官”作出了将两岸人民区别对待准则推向高潮的“释字第618号解释”(25)和间接承认“外独会”合法地位的“释字第644号解释”等等。“制宪台独”“修宪台独”“释宪台独”全面激化的过程，实际上就是“宪制形态”试图深化前一阶段成果的试探过程，以极端激进的行为模式，取得了进一步虚化“一国”、固化“两区”的关键成果。
在这一阶段，“宪制形态”采取了以“公投催生新宪”为标志的激进行为模式。2003年底，陈水扁首提“催生新宪法”，不久后明确表示当前的主张就是“公投制宪”，并抛出“公投制宪时间表”。虽然2004年之后，陈水扁当局一度转而提倡“透过‘合宪’的程序，催生一部‘新宪’”，但随着“公投入宪”的实现，“修宪”活动也被纳入了“公投催生新宪”的轨道。易言之，“公投催生新宪”构成这一时期“宪制形态”的标志性主张，亦即由“2300万台湾人民”借助“公民投票”的程序，废止或冻结“中华民国宪法”，制定一部“台湾新宪法”，以一次性地宣告“台湾人民主权”。这种“一步到位”的主张试图以诉诸人民的方式，彻底突破一个中国底线，借助“公投”程序和“新宪”内容实现对“台湾人民主权”的双重确认，集中反映了颇具“制宪台独”色彩的激进性质。
这一阶段“宪制形态”的成果可概括为“一国”底线的实质虚化和“两区”区隔的纵深发展。一方面，“台独合法化”标志着“一国两区”的过渡性特征被实质虚化。“解严”并未使“台独”在“法律”层面完全“合法化”，“台独”活动仍面临“国家安全法”等“法律”障碍。“国家安全法”对“台独”活动的管治集中表现为限制海外“台独”势力回台活动以及禁止岛内“台独”势力结社、集会。(26)“释字第558号解释”和“释字第644号解释”分别宣告上述规定“违宪”，最终促成了2011年所谓“国家安全法”的修改，进一步确认了“台独”的“合法”活动空间。“台独合法化”意味着“增修条文”序言所称的“国家统一前”目标被实质搁置，“统一”不再是唯一且必然的宗旨，而是成为与“台独”平等竞争的选项。另一方面，“公投入宪”标志着“一国两区”的区隔性特征向纵深发展。第七次“修宪”规定“宪法修正案”和“领土变更案”将由“中华民国自由地区选举人”投票复决，而不再取决于基于政党比例选举产生之“国民大会”。纵观以往的“修宪”主体，或是直接由包含大陆和台湾在内的“全中国”选举产生的“万年国大”，(27)或是含有“全国不分区”代表名额的“新国民大会”，均可依据宪制性规定解释为代表全中国的代议机关。然而“公投入宪”之后，“自由地区选举人”可以在完全排除大陆居民参与的情况下行使直接民主权利，塑造“中华民国”的“宪政秩序”。在“宪政秩序”再造这一全国性议题之下，大陆居民的彻底失语，标志着“两区”的区隔性和异质性已极度深化。
(三)“宪制形态”之再度酝酿(2008至今)
2008年台湾地区第二次政党轮替至今的十余年，是“宪制形态”再度酝酿的阶段。在这一阶段，随着秉持“急独”路线的陈水扁结束执政，通过“宪法”变迁实现“法理台独”的各项活动均进入低迷期，新增“制宪”草案数量有限、仅有的“制宪公投”提案也被“中央选举委员会”驳回，“制宪台独”活动趋于边缘化。马英九和蔡英文分别于第二任期内召集成立了“修宪委员会”，尽管存在选举权年龄门槛、“废除‘五院’体制”、“降低修宪门槛”等值得警惕的“修宪”动向，但均尚未取得实质成果，部分“急独”草案未被纳入审议程序，“修宪台独”活动停滞不前。(28)与此同时，在两岸关系和平发展时期，台湾地区司法机构纠正以往两岸人民区别对待的准则，作成了若干保障两岸人民平等权利的“司法院解释”，“释宪台独”活动不再激进。然而，在“制宪台独”“修宪台独”“释宪台独”总体低迷的背景下，“宪制形态”仍然存在再度酝酿的可能，它以一种隐秘的行为模式，取得了“两区”向两个隐含主权意义的“政治实体”转化的主要成果。
在这一阶段，由于“制宪”“修宪”活动并无实质性进展，较为隐秘的“释宪”成为“宪制形态”取得进展的主要场域。尽管学界一般肯定这一时期“司法院解释”对两岸关系和平发展的积极意义，(29)然而，如果深究“解释文”“理由书”以及有关“意见书”，这些“释宪”文件却隐秘地巩固并发展了“法理台独”。易言之，借助“司法院解释”内有关文字传达、巩固“台独”理念，构成这一时期“宪制形态”的标志性实践。这种暗度陈仓的做法多借助学理辞藻包装政治目的，呈现中立化、去政治化的表象，集中表现了“释宪台独”的隐蔽性特征。
这一阶段“宪制形态”的成果可概括为实质突破“一国”底线和强化“两区”划分的“主权”色彩。一方面，个别“司法院解释”形成了将大陆居民比照“外国人”对待的不良先例，标志“一国”底线的实质突破。如“释字第710号解释”在保障大陆居民迁徙自由时，并不直接诉诸宪制性规定，反而参照国际公约之规定，而其所援引的国际公约所强调的乃是“外国人”合法入境后的权利保障。有“大法官”表示“大陆地区人民”乃是“既非外国人、又非本国人、亦非无国籍人”，或直言大陆人“本质上较接近外国人”。(30)这一做法实质上消解了两岸人民统一的“中国公民”身份，在某种意义上突破了一个中国底线。另一方面，部分“大法官”在其“意见书”当中确认了两岸“统治权”分立的“法律”逻辑，强化了“两区”划分的“主权”色彩。李登辉时期虽然形成了“一国两区”的基本框架，但并未在宪制性规定层面界定台湾地区(所谓“自由地区”)和大陆地区的划分标准。直到“两岸人民关系条例”制定，才将“统治权”引入“一国两区”的“法律”表达。在一些“释宪”意见中，两岸“统治权”分立的“法律”表达得到了宪制性规定的确认，如“释字第692号解释”“协同意见书”中，即有“大法官”将大陆直接称为“非我国国权所及的国外地区”。(31)“统治权”一词在台湾学界和官方的语境下，与“主权”存在模糊和交叉，能够在一定程度上体现“独立性”。(32)在“释宪”意见中确认台湾当局“统治权”不及于大陆，无疑强化了“一国两区”框架的消极意义。
三、实践预判：“宪制形态”的行为进路之推论
梳理“宪制形态”历史变迁的目的在于提炼“宪制形态”行为进路的一般模式，从而为遏制与应对“法理台独”的实践提供前瞻性的理论支撑。为实现这一目标，应当对“宪制形态”的变迁进程进行二次梳理，以“台独”与反“独”力量的博弈关系为主线，形成“宪制形态”行为逻辑的整体判断，继而在此基础上，形成“宪制形态”以低敏感方式推动高敏感议题具体策略的精细化认知。
(一)行为逻辑：以“台独”与反“独”力量之博弈为主线
探究“宪制形态”的行为逻辑，实质上就是探究作为“宪制形态”形式载体的宪制性规定变迁的原因。宪法学理上，影响宪法变迁的诸种要素当中，政治——集中表现为各种政治力量的对比关系——被认为是宪法变迁的直接动因。(33)反映在“法理台独”问题上，“台独”和反“独”力量围绕宪制性规定的变与不变展开的政治博弈，构成影响“宪制形态”发展的主要因素。易言之，“宪制形态”的发展存在两个制约因素，一是岛内民意和反“独”力量的反对态度，二是大陆方面的高度警惕和坚决遏制。由此，可建立起岛内民意酝酿逻辑和两岸底线试探逻辑相交织的双重博弈解释逻辑，来解释“宪制形态”的生成原理。
从岛内政治博弈视角看，反“独”力量对“台独”活动的抵制态度构成“宪制形态”的内部直接制约因素，岛内多数民意则构成统“独”博弈的中间变量。因此，争取、塑造并利用一种容忍乃至支持“台独”的“民意”，就是“台独”分子在岛内博弈中推进“宪制形态”的主要行动目标。考察“宪制形态”发展的历史可知，“台独”分子操纵民意的惯常做法是将岛内民众追求当家做主、爱乡爱土的合情合理诉求，与“台独”政治理念高度捆绑，以所谓“民主”“人权”等口号淡化民众对“台独”的反感情绪，以“民主驱动”的方式，实现“宪制形态”的“借壳上市”。除此之外，“台独”分子还力图塑造、建构一种支持“台独”的所谓“2300万台湾人民意志”，而“宪制形态”本身，就是建构此种民意的重要工具。基于宪制性规定的“根本法”功能，“宪制形态”所承载的“国家统一前不具实质意义”“两区实质上偏向于两国”等结论，将潜移默化地影响部分民众的国家认同和身份认同，使得实在的“台湾(地区)”身份认同超过虚化的“(统一前)中国”身份认同，形成一种错乱、矛盾的身份观念。以这样一种错乱身份认同为基础建构起来的“2300万台湾人民意志”，固然并未公正地反映台湾同胞的真实想法，但仍然能够为“台独”分子进一步推进“宪制形态”发展提供与反“独”力量博弈的说辞。
从两岸政治博弈视角看，大陆反对任何形式“台独”的底线立场构成“宪制形态”的最大制约因素。因此，在避免直接触犯大陆反“独”底线的前提下，尽可能试探并靠近大陆对台政策“红线”，为“台独”分裂活动谋求尽可能最大的活动空间，即“台独”分子在两岸博弈中推进“宪制形态”发展的主要行动目标。中国人民在捍卫中国主权和领土完整的历史斗争中形成的一个中国原则，及其所含蕴的反对以任何方式将台湾从中国分离出去的主张，构成不可动摇的底线立场。考察“宪制形态”的发展历史可知，为了避免直接触碰大陆政策底线，台湾当局在“宪制”和“法律”层面一直采取了以“一国两区”外衣包装“法理台独”实质的“宪制形态”发展策略，同时选择了渐进的“修宪”模式，逐步试探大陆方面的政策空间。面对“台独”分子对“宪制形态”的持续推动，大陆方面明确反对、坚决抵制台湾当局借“宪政改革”制造“法理台独”的一切行径，但又对台湾同胞当家做主的合理愿望秉持尊重立场，因而对台湾地区宪制性规定变迁中涉及政治转型的部分保持克制。(34)在大陆对台底线高度明晰，尤其是《反分裂国家法》颁布实施的情况下，激进的“制宪台独”“修宪台独”活动可行性大大降低，“台独”分子将更多依靠隐秘的“释宪台独”路径，规避对大陆底线的直接冲撞。由于“释宪台独”在政治动员程度上远逊于“制宪”或“修宪”路径，“台独”分子借“宪制形态”酝酿民意的活动将明显受到制约。可见，从两岸博弈逻辑看，大陆方面的反“独”底线是震慑“宪制形态”发展最为有效的因素，其外部效应体现为进一步制约“台独”分子在岛内操弄民意的活动，遏制“宪制形态”的极端化发展。
在岛内、两岸双重政治博弈的逻辑下，“宪制形态”的未来发展将面临双重制约：一是在台湾地区政治转型基本完成，岛内有关“政治共识”趋于消散的背景下，台湾当局继续以“民主化”为理由凝聚岛内民意支持其大规模推动“法理台独”活动的可能性大大降低。二是在“宪制形态”的政治风险已高度暴露，大陆反“独”政策底线已非常明确的背景下，台湾当局继续推动极端化“法理台独”活动的难度大大增加。因此，无论是温和渐进、大规模推进的行为模式，还是激进试探、重点突破的行为模式，都已无法支撑“宪制形态”继续前进。这种双重制约局面，为我们预判“宪制形态”继续发展的行动策略提供了基础逻辑。
(二)行动策略：以低敏感性方式推动敏感议题前进
“宪制形态”发展的主要驱动力在于岛内“台独”分裂分子的政治策动，而其发展制约因素主要来自两个方面：一是大陆方面的高度警惕与坚决遏制立场，二是岛内民意与反“独”力量的反对态度。因此，“法理台独”如欲取得进一步发展，其所能采取的行动策略，无疑在于通过一定方式降低“宪制形态”自身的强烈政治敏感性，隐瞒其真实政治意图，形成一种以低敏感性方式推动敏感议题前进的暗度陈仓式的总体策略观。结合宪法学一般原理以及“宪制形态”过往发展的历史，我们认为，“实体问题程序化”“宪法问题法律化”“政治问题价值化”应成为未来一个阶段“宪制形态”发展过程中值得大陆方面高度警惕的行动策略。
第一，“实体问题程序化”策略能够将实体规范的内容转化为程序规范的后果，实现“宪制形态”实体规范的渐进发展。以法规定的内容的不同，可将法分为规定法律关系主体权利、义务、职权、职责的实体法和保障法律关系主体的权利义务、职权职责的实现所需程序的程序法。(35)就“法理台独”而言，“宪制形态”的发展既要着力于实体性规范的调整，又要依赖于必要的程序性规范调整。前者如在宪制性规定中有关“固有疆域范围”“地方建制”“大陆人民法律地位”等问题的条款，后者如宪制性规定中有关“修宪程序”“选举制度”等问题的条款。显然，相对于实体性条款的修改而言，“台独”分子推动修改宪制性规定中的程序性条款的难度相对更低，受到的来自大陆方面和岛内反“独”力量的关注度也相对更低。因此，可以预见，在未来一个时期内，利用程序问题政治敏感性较弱，且程序性规定对实体问题不会产生即时性影响的特点，“实体问题程序化”显然是一条“台独”分子可能采取的策略路径。在历史上，陈水扁当局就曾在推动实体性规范变迁面临制约的情况下，采取“实体问题程序化”的策略，选择避开实体性规范修改，将看似只具备程序性意义的“公投”制度纳入宪制性规定作为其“宪改”目标，从而为“第二阶段宪改”奠定基础。在当前岛内政治共识欠缺的背景下，对“台独”势力而言，“实体问题程序化”策略的可行之处在于，在“宪法政治”的语境下，政治共识本身也是被拟制、被建构的产物，民主程序便是拟制、建构共识的机制。因此，透过程序的设计，一些激进的政治主张可能被拟制为“人民”的意志，进而推动“宪制形态”的发展。针对这一策略，大陆方面应当充分警惕台湾当局三个方面的具体动作：一是以“扼杀民主宪政动态成长”为由，通过“释宪”方式宣告第七次“宪改”确立的复杂“修宪”程序“违宪”，从而降低“修宪”门槛，为“修宪台独”实现程序性“松绑”；(36)二是通过“释宪”或“修宪”降低“领土变更案”的通过门槛，为后续采取相关实体性行动提供必要的程序便利；三是通过更改作为岛内选举“关键少数”的台湾地区少数民族的投票权重等方式，改变岛内选举结构，为后续相关行动增强“民意基础”。
第二，“宪法问题法律化”策略，能够将“宪制形态”的创制问题转化为“法律形态”，实现“宪制形态”的迂回前进。恰如本文开篇所言，“宪制形态”因其以宪制性规定为规范载体而备受各方关注和警惕，然而，岛内除宪制性规定之外的一般“法律”变迁，尤其是不直接涉及两岸关系的“法律”变迁的政治敏感度却相对较低。因此，所谓“宪法问题法律化”策略，即为防止刺激大陆方面和岛内反“独”力量，选择不直接在台湾地区宪制性规定中纳入有关“台独”意味的规定，而是由岛内立法机构以制定、修改或废止普通“法律”的方式实现“法理台独”之规范目标。根据本文作者的前序研究可知，“宪法问题法律化”已成为过去30年间台湾当局推行“法理台独”活动的重要策略。台湾当局通过制定、修改和废止“法律”的方式，臆造所谓“台湾主权”“台湾主权者”，推进岛内公权力组织的“台湾化”，在实际管理中偷换“固有疆域”的范围，逐步改变岛内民众的“身份认同”对象，着力实现岛内“法律体系”的“台独化”变迁。(37)值得注意的是，按照宪法学一般原理，一套健全的法律体系之下，任何法律之规定都不得与宪法相抵触，当出现法律与宪法抵触的情形时，则应由合宪性审查机制予以矫正。然而，在台湾当局借“宪法问题法律化”策略推进“法理台独”活动的背景下，岛内看似活跃的“合宪性审查”机制却在这一问题上“选择性失语”。“司法院大法官”对明显违背台湾地区宪制性规定中有关一个中国内涵的“法律”条款视而不见，以默示方式放任这些“台独法律”的产生和实施，从而为“宪法问题法律化”策略的实现提供了必要的制度支持。针对这一策略，大陆方面应当充分警惕台湾当局两个方面的具体动作：一是以“维护‘国家’尊严”“提升‘国家’形象”为由授权立法机关制定有关对外交往“法律”，并在“法律”中确立以“台湾”名义参与涉外活动的原则，妄图赋予“台湾”作为“国家名称”的意味；二是以“尊重人民意愿”“反映‘国家’发展”为由，授权立法机构以“民主程序”重新制定“法律”决定“国旗、国歌、国徽”等只有主权国家才能使用的标志，扭曲岛内民众的国家认同。
第三，“政治问题价值化”策略，能够将“台独”政治主张包装为“基本人权”“自由民主秩序”等价值主张，实现“宪制形态”政治目标的隐蔽贯彻。众所周知，统“独”议题无疑是具有高度政治性的重大敏感议题，岛内民众对此类议题多持排斥或漠不关心态度。为获得岛内民众，尤其是青年民众对这些“台独”议题的关注和支持，“台独”分裂分子的一个重要策略是将这些体现“台独”立场的政治主张包装为台湾民众追求“自由、民主”等价值的手段，将“国家统一”这一原本含蕴在台湾地区宪制性规定中的正当目标污名化为“破坏台湾自由民主价值秩序”的活动。在历史上，由于纯粹的分裂主义主张在岛内不得人心，“台独”分裂分子一直将塑造和捍卫台湾的“民主秩序”作为其推行分裂活动的理由。如李登辉当局推动所谓地区领导人直选、“精省”等“修宪”活动，即以实现台湾“民主”“人权”为由展开。又如近年来蔡英文当局通过制定“反渗透法”、修改“刑法”，力图在“法律”上将大陆建构为台湾“自由民主宪政秩序”的“威胁者”，使得这一价值概念杂糅了谋“独”拒统的政治意涵。(38)针对这一策略，大陆方面应当充分警惕台湾当局三个方面的具体动作：一是以加强“人权保护”为由，在名义上推进两岸人民“平权”的包装下，通过援引“国际条约”、明确适用涉外“法律规范”等，以“修宪”“释宪”等方式进一步推进“大陆人民”的“外国人”化；二是以“捍卫自由民主宪政秩序”为由，以“释宪”等方式将大陆明确界定为所谓“台湾共同体”的“外敌”，甚至是“敌对国家”，从价值层面进一步强化岛内民众对大陆的拒斥情绪，塑造宪制性规定上新的“两国论”变种；三是以加强“弱势群体权利保护”为由，以“释宪”等方式进一步赋予“族群保护立法”正当性，将“台湾共同体”理念进一步融入其中。
注释：
①习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，北京：人民出版社，2017年，第57页。
②段磊：《“法理台独”概念体系论》，《台湾研究》2019年第3期。
③[日]芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京：北京大学出版社，2006年，第3页。
④陈玉山：《中国宪法序言研究》，北京：清华大学出版社，2016年，第51页。
⑤陈佳宏：《“台湾独立”运动史》，台北：玉山社，2006年，第5页。
⑥陈新民：《宪法学释论》，作者自刊，2013年，第68页。
⑦祝捷：《“民主独立”的台湾故事与香港前路》，《港澳研究》2015年第2期。
⑧这些观点在“民进党党纲”“台湾前途决议文”中均有体现，可参：http://www.dpp.org.tw/download，最后访问时间：2022年2月18日。
⑨陈慈阳：《宪法学》，台北：元照出版公司，2005年，第63页。
⑩[日]芦部信喜：《制宪权》，王贵松译，北京：中国政法大学出版社，2012年，第82-105页。
(11)程明修：《宪法变迁及其界限》，《法学讲座》(台北)2003年第14期。
(12)段磊：《维护一个中国框架的法理路径：从台湾现行规定的角度》，《台湾研究》2018年第4期。
(13)如《一个中国的原则与台湾问题》白皮书中已经关注到“台湾分裂势力仍在企图以所谓‘制宪’、‘修宪’、‘解释宪法’或‘立法’等多种形式，用所谓‘法律’形式实现在‘中华民国’名义下把台湾从中国分割出去的图谋”。中华人民共和国国务院台湾事务办公室、国务院新闻办公室：《一个中国的原则与台湾问题》(白皮书)，2000年2月，第16页。
(14)李宪荣：《制定台湾新“宪法”的必要性》，《台湾民主季刊》(台北)2006年第1期。
(15)张文生：《“台独”势力的“制宪”活动与主张分析》，《台湾研究集刊》2004年第3期。
(16)台湾地区“司法院大法官审理案件法”第2条：“‘司法院大法官’，以会议方式，合议审理‘司法院解释宪法’与统一解释‘法律’及‘命令’之案件；并组成‘宪法’法庭，合议审理政党‘违宪’之解散案件。”第14条第1项：“‘大法官解释宪法’，应有‘大法官’现有总额三分之二之出席，及出席人三分之二同意，方得通过。但宣告命令抵触‘宪法’时，以出席人过半数同意行之。”本文所引台湾地区宪制性规定、“法律”和“司法院大法官解释”等材料，均来自台湾地区“法源法律网”：http://www.lawbank.com.tw/index.aspx，最后访问时间：2021年3月8日，后续不再一一注明出处。
(17)参见周叶中、祝捷：《台湾地区“宪政改革”研究》，香港：香港社会科学出版社有限公司，2007年，第387页。
(18)翁岳生：《宪法之维护者》，《台湾大学法学论丛》(台北)第1卷第2期，1972年6月。
(19)段磊：《“释宪台独”的政治意涵、表现形式与应对策略》，《台海研究》2017年第1期。
(20)张文生：《“台独”势力的“制宪”活动与主张分析》，《台湾研究集刊》2004年第3期。
(21)段磊：《“释宪台独”的政治意涵、表现形式与应对策略》，《台海研究》2017年第1期。
(22)王升：《台湾“宪政体制改革”及其影响》，《台湾研究集刊》1992年第3期。
(23)段磊、熊鸿亮：《论“法理台独”的“法律形态”》，《台湾研究》2021年第1期。
(24)“释字第497号解释”之“理由书”。
(25)祝捷：《论大陆人民在台湾地区的法律地位——以“释字第710号解释”为中心》，《台湾研究集刊》2014年第2期。
(26)台湾地区“国家安全法”(1992年7月29日修正)第2条、第3条。
(27)首届“行宪国大”于1947年11月在“国统区”选出，因而严格来说“万年国大”代表并不包含解放区的代表。本文此处强调其由“全中国”选举产生，主要系与后续第二届“国大代表”仅从台湾地区选举产生做比较。
(28)参见彭兴智、张文生：《民进党当局“修宪”新动向研究》，《台湾研究》2021年第1期。
(29)参见祝捷：《平等原则检视下的大陆居民在台湾地区权利保障问题——以台湾地区“司法院”“大法官解释”为对象》，《法学评论》2015年第3期；游志强：《台湾地区“大法官解释”中的两岸关系性质研究》，《福建师范大学学报》(哲学社会科学版)2018年第3期；马密：《台湾地区“大法官解释”中的两岸关系：变迁与隐忧》，《福建师范大学学报》(哲学社会科学版)2018年第3期；宋静：《从“区别对待”到比例原则：台湾地区涉大陆人民法律地位“大法官解释”逻辑路径研究》，《台海研究》2017年第1期。
(30)“释字第710号解释”之“大法官”陈春生“部分协同暨部分不同意见书”、罗昌发“部分协同部分不同意见书”。
(31)“释字第692号解释”之“大法官”陈新民“协同意见书”。
(32)段磊：《“治权”概念史研究》，《惠州学院学报》2017年第4期。
(33)秦前红：《宪法变迁论》，武汉：武汉大学出版社，2002年，第103-105页。
(34)中华人民共和国国务院台湾事务办公室、国务院新闻办公室：《一个中国的原则与台湾问题》(白皮书)，2000年2月。
(35)张文显主编：《法理学》，北京：高等教育出版社，2020年，第92页。
(36)需要说明的是，按照宪法学一般原理，“释宪”者应尊重“修宪”的结果，而不应将“修宪案”本身视为审查对象。但是，在台湾地区，“大法官”曾两度对“宪法增修条文”的“合宪性”作出判断(“释字第499号解释”和“释字第721号解释”)，从而以事实确立了“释宪”在效力上高于“修宪”的制度现实。
(37)段磊、熊鸿亮：《论“法理台独“的”法律形态“》，《台湾研究》2021年第1期。
(38)段磊、熊鸿亮：《论“法理台独”的“法律形态”》，《台湾研究》2021年第1期。
