一、引言：法系理论的功能与发展
在私法领域早已被熟知的法系(Rechtskreise)或者法律家族(Rechtsfamilie以下译文简称“法族”)[i]理论旨在实现这一目标：通过确定本质上和结构上的共同点，从而将大量现有的法律秩序归入少数的基本类型。[ii]法系的建构首先实现了这一整序课题，即通过法系建构可以对不可枚举的法律体系进行划分并使其清晰简明。[iii]同时，确定某些法律体系共有的、可以将其与其他法律体系相区分的典型构造特征，应有助于更全面地了解法律现实。[iv]除此之外，法系的建构被赋予了以下任务：为具体的规则、规范或者制度进行比较研究创造条件——即所称的微观比较。[v]如果不了解制约规范和制度的结构背景，进行微观比较可能将毫无意义。[vi]最后特别是在法语区，在各种法系的塑造(Herausarbeitung)中可以发现比较法学真正的认知对象，该认知对象能够使比较法学被定义为独立的法学基础学科。[vii]
在19世纪末学理界已经开始寻找对不同的法律秩序进行分类的标准，并试图通过这种方式描绘一幅“法律世界地图”。但是，截止目前，对与之相关的决定性标准依然没有形成共识。然而，从起源-历史或者起源-种族的解释路径可以获得法律内容和法律结构上的各种分类标准，当法律制度的相似性是基于各民族共同的历史或种族时，不同的法律秩序则存在相关性。[viii]在第二次世界大战之后，阿尔曼戎、诺尔德和沃尔夫(Arminjon/Nolde/Wolff)提出的方法尤其具有影响力。他们试图借助语言学中的谱系分类方法[ix]确定不同的“法律辐射中心”。这些法律辐射中心是指这样一些法律秩序：这些秩序处于立法和法教义学发展的较前阶段，并且通过征服、殖民或效仿，对其他法律秩序产生了决定性的影响，这些其他的法律秩序继受了法律辐射中心的法律观念，并且和它们一起构成了法族(Rechtsfamilien)或法系(Rechtskreise)。以此为基础，阿尔曼戎、诺尔德和沃尔夫在世界范围内划分了七个主要的法系，除了法国法系、日耳曼法系、斯堪的纳维亚法系、英国法系外，还包括伊斯兰法系、印度法系以及受苏联法律影响的法系。[x]与其他比较法学者不同，勒内·达维德(René David)在学术上致力于对“当代主要法律体系”(这也是他代表作的标题[xi])的确定和描述。他区分了作为法律秩序基础的哲学、政治、经济原则和在各自的法律秩序中铸造法律人职业的法律技术。[xii]结合这两个标准达维德确认了三个主要法系，即罗马-日耳曼法系、社会主义法系和普通法法系。此外，在“宗教和传统法”这一上位概念下概括了其他四个法系，包括伊斯兰法系、印度法系、远东法系和非洲与马达加斯加法系。[xiii]
在关于法系的讨论中由康拉德·茨威格特(Konrad Zweigert)提出的“风格理论”(Stiltheorie)最终产生了至关重要的意义。[xiv]“风格理论”不是根据一个或者两个划分标准对法系进行分类，而是通过既包括遗传-起源史也包括法律的结构特征在内的一系列要素进行分类，这些要素作为整体构成了一个法律秩序的“风格”。茨威格特和克茨(Zweigert /Kötz)有一套具有影响力的比较法的整体理论，而“风格理论”是其基础。“风格理论”包括了以下构成要素：法律秩序的历史发展、特定的法律思维方式、法律秩序的特质尤其是具有代表性的法律制度、法律渊源的性质及其解释方法，以及在法律规则中体现出来的有关经济和社会生活良好秩序的基本理念。正如其主张者所承认的那样，“风格理论”仅仅是对阿尔曼戎、诺尔德和沃尔夫所作分类进行了略微改动：苏联法系已不复存在，作为替代，中国法与日本法被新划分为各自独立的法族(Rechtsfamilien)。[xv]
二、传统法系学说的缺陷
对于这种尝试，即根据起源史上的关联性以及/或者法律内容或者法律技术上的共同性来建构跨越国家和地区的各种法系，并非没有质疑。这些质疑既涉及作为分类基础的区分标准的选择问题，也包括整体上进行法系划分的目的和意义。针对风格理论首先存在这一质疑——这种方法的支持者也承认——应当将哪些要素确定为风格构成要素，即哪些要素对于描述被研究法律秩序的特征具有重要性，这取决于研究者的一种主观判断，因此不能解释，为什么一个法律秩序的某些要素客观上是重要的。但是，为某些结构要素的客观重要性提供一种合理的依据，是不受每个比较者的爱好和偏见影响、科学地建构法系的前提。[xvi]此外，传统的法系学说对欧洲和北美以外法律体系分类的恰当性也受到了普遍质疑。非洲、亚洲和拉丁美洲法律秩序的典型特征是：除了被官方移植的欧洲法外，本土法律文化仍然全部或者部分的存在。这些本土法律文化要么是正式法律的一部分，要么作为广大民众实际生活中遵守和应用的法决定了该国的法律文化。传统的法系学说可能无法对这种复杂的混合状态(Gemengelage)以及由此对继受法的实效性产生的后果进行应有的考虑。[xvii]
从传统法系学说的以上缺陷可以得出不同的结论。部分学者坚持法系建构这一目标，但是建议采用不同的、系统性的方法。为了能够合理地确定各个法律秩序的特殊性，必须区分法律秩序的决定性要素和可替代性要素。决定性要素通过以下方式与可替代性要素相区分，即决定性要素并不局限于某一法律秩序内的技术性功能(尽管它们也总是有这一功能),而是同时还标定了该法律秩序的目的以及由其所预设的伦理—目的秩序(ethisch-teleologische Ordnung)。[xviii]这种意义上的决定性要素包括：法律的结构、功能和目的之基本理念，意识形态的作用，社会现实和法律解释之间的关系，经济宪法，社会组织的角色，国家、权力以及它们之间的关系，人性图像(Menschenbild),法律渊源，法官的地位以及法律思维方式。[xix]
与上述学者的观点不同，其他一些学者对这种尝试原则上持保留意见，即将欧洲和北美以外法律体系的多样性通过法族(Rechtsfamilie)的分类使其成为一个有意义的秩序。这种目标或许可以通过类型学来实现，其必须至少考虑以下三个比较层面：(1) 法律概念、教义学和法律形式，亦即制定法律、作出判决、辩护陈词的方式。从这一视角出发，在全球范围内越来越清晰地表现出只有两种法律体系，即普通法系和大陆法系(在此存在进一步“精细化区分”的可能性)。(2)存在本土法律，如伊斯兰法、印度法、远东法、非洲法、印度尼西亚法、海洋或印第安法等，以及继受法对本土法的承认或者排挤。由于后殖民国家的种族多样性，存在大量的混合形式，例如，在非洲有伊斯兰法和非洲法，印度尼西亚有伊斯兰法和习惯法(Adat)等。(3)相关国家的政治经济(politische Ökonomie)和政治体制。一方面，政治体制的类型意味着法律精英或多或少的自主地位，另一方面，这些精英和特定的经济利益存在联系，因此，这两方面都对精细化区分具有重要意义。[xx]
有些学者坚持将法系划分作为梳理庞杂法律秩序的手段，但因受到由此带来的各种质疑以及不断产生的新的分类建议的影响，其倾向于将他们使用的分类标准的重要性相对化。因此，茨威格特和克茨将法系分类视为一种“粗略的辅助工具”,其必须有保留地使用。如果人们试图把诸如现存的法律秩序等这样一些如此复杂的现象归入某个不得已而格式化的外部秩序时，这种有保留的使用总是有意义的。分类标准的选择在很大程度上取决于各个比较法学者在其描述中所追求的目的。[xxi]对于这一观点，茨威格特和克茨可能借鉴了勒内·达维德的观点。达维德在其晚期著作中明确承认，所有在更高层级观察视角下对法律秩序进行的分类都存在相对性。[xxii]
三、公法上的法系：私法和公法体系比较问题上的共同点与区别
迄今为止进行的法系建构始终都是以私法为基础的。关注这一问题的学者普遍认为，将私法上采用的分类方法套用至公法的法律素材上是有问题的。阿尔曼戎、诺尔德和沃尔夫曾强调，他们所提出的分类方法只有适用于私法领域时才有价值，而在宪法与行政法、刑法和财政法领域，根据奠定这些子体系基础的各种发展原则，在法系建构上肯定存在其他的答案。[xxiii]与以上观点指向相同，茨威格特和克茨强调划分法系时在实体法领域存在相对性，与之相关的论据是，在同一法律秩序内可能私法属于一个法系，而宪法则属于另一个法系。[xxiv]
在对各种私法问题的这种定位中，在个别情形中已经看到了法系学说的一个根本性缺陷。[xxv]但是，如果要尝试弥补这一缺陷，则必须在一个囊括私法和公法结构要素的观察框架内进行，换句话说，采用一种描述整个法律秩序特征的观察方式。[xxvi]然而，专门针对比较公法中特殊需求的、涉及法系建构的要件和界限的讨论，至今尚未开展。展开这一领域的讨论时，首先应当分析，是否以及何种程度上比较私法上设定的分类标准具有普遍化能力(verallgemeinerungsfähig),以及它们在必要情况下适用于公法领域会导致哪些后果。对此，应当对不同的问题层面进行恰当区分。
(一)基本问题
第一类复杂问题涉及法律体系在特定社会秩序中的地位。在这方面作为研究核心的是：社会中占据支配地位的法律概念；法律获取和法律传统的形式；相对于其他社会规则体系，法律体系的独立程度和差异程度；法律调控的有效性；被委任来裁决法律问题和法律争议的机构在面对其他社会权力(特别是涉及政治和经济利益)时所具有的自主权。[xxvii]这也包括欧洲以外的国家继受的“西方”法与本土法、宗教法的关系问题、“官方”法律对民众的可接近性以及法官在解释法律时的地位和功能。[xxviii]这些问题不仅具有法学的性质，而且也有跨学科的性质，其应当通过法学与民族学、社会学以及政治学的密切合作予以解决。由此获得的结果构成了既包括私法也包括公法的比较法的基础。
(二)狭义上比较法的研究范围
狭义上的比较法并不研究法律体系(Rechtssystem)在更大的社会或政治背景——即法律体系的“社会场域”(gesellschaftlicher Ort)——内的地位和功能，而是致力于更好地理解法律体系的内在结构。换而言之，狭义上的比较法以特定法律秩序的差异化为前提，亦即以特定法律秩序的构造作为一个相对独立的社会子体系(Teilsystem)为前提。[xxix]迄今为止，对各种法律体系进行比较研究和分类的标准可以划分为三大类。这三大类标准在当代大多数比较法的各种整体理论(Gesamtdarstellungen)中存在不同的组合。这三大类标准分别是：法律体系的起源和发展史；法律体系的技术性装备，即法律渊源的类型，解释和续造法律的方法；构成法律体系实质内容的基本法律原则和制度。以下通过简要的论述指出在这三个关键领域中私法和公法在比较法问题上的相同点和差异。
1. 起源史上的问题
欧洲的法律传统曾经通过殖民主义或者自发继受在世界各地予以传播，这对鉴别和确定私法上的法系产生了重要的意义。[xxx]一方面，在欧洲国家，各种重要的民法典形成了不同国家法律传统的结晶点，另一方面这些法典同时也是社会和经济现代性的表达。这种现代性即使在欧洲以外不存在殖民依赖性的国家，曾经看起来也是值得效仿的。大英帝国以前在北美、澳大利亚、新西兰、非洲和亚洲的殖民政策，使这些地区产生了一个熟悉普通法的法律人阶层，这是继受普通法传统不可或缺的前提条件。因此，即使在殖民统治结束之后，英国和法国的私法在许多前殖民地产生了一种明显的惯性力。这种惯性力只能通过这样一种方式予以解释，即这种法律不是简单地仅通过殖民暴力被强制接受的，而是已被本土的法律人阶层接受而作为自己法律传统的组成部分。[xxxi]
在公法领域，当时不存在可以与各种重要的私法典相提并论的法典化现象，这种私法上的法典化现象可能是当时全面继受运动的关联点。与私法可以追溯到罗马法悠久传统的学术研究相比，行政法的体系性研究在欧洲大陆国家起步非常晚。[xxxii]尽管自19世纪以来法国和德国等国家一再尝试对一般行政法进行全面的法典化，但是当时的研究无法为其创造基础。[xxxiii]因此，行政法上的继受从一开始仅针对个别制度或者某些子领域，这些制度或者子领域能够相对容易地适应继受国家的某些特定需求。[xxxiv]宪法上的情况有所不同，自18世纪末随着1787年美国宪法和法国早期宪法的颁布，这些提出系统性权利要求的宪法文本可以作为其他新成立的共和国宪法发展(Verfassungsentwicklung)的范本。在这方面尤其值得一提的是19世纪拉丁美洲独立国家的制宪活动。这些国家很大程度上效仿了美国的宪法思想[xxxv]、法国大革命时期的宪法[xxxvi]和西班牙1812年短暂适用的宪法。[xxxvii]即使在20世纪也存在这种继受活动，特别是二战后解除殖民的过程中继受法国、英国或者社会主义宪法思想。[xxxviii]随着东欧政变、南非种族隔离的消除以及拉丁美洲、非洲和亚洲的民主和法治的恢复或者创建，最终在20世纪80年代后期产生了第三次重大的“继受浪潮”。[xxxix]公法与私法领域继受的重要区别在于继受过程的方式和可持续性存在不同。[xl]
2. 法律秩序的形式结构
法律秩序形式结构的区分标准既包括法律渊源的体系，也包括解释、适用和续造法律的思维方式和论证方式。这些区分标准主要涉及法律秩序的形式结构，而非其内容上的取向。[xli]一个法律秩序的形式和技术特征通常是历史长期发展的结果，因此与其实体内容相比，较少受到时代潮流的影响。[xlii]
(1)法律渊源
长期以来，法律渊源被视为区分普通法系和大陆法系最重要的标准之一。[xliii]一方面，随着大陆法系的法院在解释和适用法律时造法角色的不断增强[xliv],另一方面，在普通法系中制定法亦与日俱增，使这一区分在私法领域已经在很大程度上失去了以往的重要性。[xlv]对于公法而言，这一区分本来就不具有说服力，尤其是一般行政法的大部分内容，要么根本没有法典化，要么也是晚近才法典化。在法国，私法领域的法典化扮演了先驱角色，尽管在19世纪对行政法的法典化理念曾进行过激烈的讨论，然而其并未获得实质性结果。[xlvi]更确切地说，法国行政法和行政程序法的一般原则是学理上从法国最高行政法院(Conseil d'Etat)的判决中过滤出来的，而且至今在很大程度上仍然保持着非法典化的形式。[xlvii]就存在的法律规范而言，它们通常具有框架性立法的特征，必须由法院予以具体化。在宪法上这一特征表现得尤其明显。宪法通常只有通过宪法法院的判例才能获得其精确的轮廓。例如，美国最高法院或德国联邦宪法法院判例对规范性宪法原则的内容塑造和持续发展具有至关重要的意义。对于这一重要性，已无须赘言。[xlviii]
相反，被适用法律规范的刚性问题对于公法领域的比较法具有特别的意义，这一点对比较宪法而言尤其重要。虽然今天世界上大多数国家都遵循刚性宪法原则，但是英国宪法的基本原则只有一些零散的法律规定，不成文的宪法惯例在英国宪法中尤其具有核心地位。[xlix]这些不成文的宪法惯例从英国进入到了其前殖民地的宪法之中。这些殖民地虽然有成文宪法，但从实质上看，它们的政治和法律制度效仿了英国模式。[l]宪法惯例是从国家实践中产生的不成文规则，涉及通过法律或者习惯法赋予最高国家机构酌处决定权的方式。[li]宪法惯例确切的法律性质存在争议，但明确的是，它们不能通过法院予以贯彻。[lii]宪法惯例的存在以一种特殊的方式体现了英国传统中宪法机制灵活的运作方式，但是在近期，人们也在成文宪法的语境下根据欧洲大陆的模式，对宪法惯例的存在形式进行探讨。[liii]
(2)司法论证方式
比较私法中对不同法律体系中法律思维和法律论证方法的研究观点对于比较公法也至关重要。这一方面涉及在法律问题的概念表达(konzeptionelle Erfassung)上存在的差异，另一方面涉及对法律的解释和续造而言，司法实践与学术上对法律素材的体系性研究各自所具有的价值。通过比较普通法系和大陆法系的司法论证方式，对理解公法上的各种不同的方法论也有帮助。一方面，在普通法系，实践从业者——法官和律师——在具体个案的论证方式上具有支配地位；另一方面，在大陆法系，大学在继受罗马法时扮演着突出的角色，这奠定了大陆法系在原则和制度上的抽象思维传统。[liv]对法律素材进行学术体系化的处理中，在公法上——特别是在行政法上——存在着各种有待被确认的差异，上述比较在这些差异中也能找到对应之处。例如，在大陆法系国家，通过行政法上更加深入的法教义学研究，表现出了一种体系建构的趋势；而在美国和英国，传统上重视行政学说和行政政策问题，一个体系性的、独立的行政法的发展仍处于起步阶段。[lv]
这同时也反映出在公法和私法之间不存在绝对的区分。公法与私法的区分对欧洲大陆国家立法和法学的发展至关重要。[lvi]在欧洲大陆国家，公法在构思上的独立性本身就是国家性传统(Tradition der Staatlichkeit)的产物。相较于在盎格鲁撒克逊民族的发展，这种国家性传统在欧洲大陆国家表现得更为明显。[lvii]统治者手中的政治权力集中与欧洲大陆大部分地区集权统治形式的贯彻关联在一起。通过采用罗马法上公法和私法这一常用的区分，[lviii]这种政治权力集中的过程一开始就在法律上被解释为一个不受一切传统拘束的最高统治权的形成过程。[lix]流传下来的、在仍旧普遍阶层化的社会中有效的规则，既不适用于行使这一最高权力所采取的措施，也不适用于实践中君主借以行使其统治权的行政机构的活动。[lx]这为公权力的“特别法”(Sonderrecht)奠定了基础。公权力的“特别法”在19世纪获得了全面的发展，这得益于以下两个因素：一方面，旨在从法律上建构国家统一性的各种国家人格学说(Staatspersönlichkeitslehren)支持这种特别法[lxi],另一方面，基于法典化思想产生的对法律整体(Rechtsmasse)进行根本性区分的动力，也有助于推动这种“特别法”。[lxii]
相比之下，在作为普通法母法秩序(Mutterrechtsordnung)的英格兰，设计一种特殊的、与普通法的拘束相分离的王权地位的方案，无论在政治上还是在法律上都无法被普遍接受。作为17世纪多次重大宪法冲突的结果，最终确定君主的特权只能根据普通法并在普通法的范围内行使，并且在任何时候都要受到议会立法的限制。[lxiii]尽管国王的法律人格(独体法人corporation sole)得到正式的承认，[lxiv]但这只不过是对中世纪末期已在事实上被普遍接受的国王的法律人格的一种确认， 象征政治统治的超人格性(Transpersonalität)和政体(Gemeinwesen, body politic)的统一性。[lxv]然而，并没有由此而产生对国家特性或者对一般国家理论的根本性思考，而国家特性或一般国家理论原本可以作为创设统一公法的出发点[lxvi]。法典化理念可能会推动普通法和对其进行修正、补充的制定法的不同层面在特定领域的分层化和体系化，但是，在一个以法院对习惯法不断续造为特征的法律文化中，法典化理念同样很难得到值得一提的响应。
3. 法律内容上的视角
比较私法是对法律原则和法律制度进行比较研究，而私法原则和制度的目的在于，根据各自社会中占主导地位的各种正义观(Gerechtigkeitsauffassungen),保障在相互冲突的个人利益之间达到一种适度平衡；而比较公法是以各自法律秩序所依赖的政治和行政统治目的与结构之理念为出发点，研究不同法律秩序的规范和法律制度。这种理念体现在不同的建构原则中(Strukturprinzipien),这些原则既涉及以实现公共利益为目标的各类特定机构的任务、组织和权限，也涉及个人与国家公共机构之间的关系。[lxvii]这些原则在数量上是有限的。在欧洲和北美地区，这些原则在起源上可以追溯至理性法(Vernunftrecht)和启蒙运动的传统。这种传统在18世纪后期美国和法国宪法文本中最先得到了普遍性的表达，并且从那时起，就已为宪法和行政法的发展——尽管存在中断——确立了方向和标尺。在1789年8月23日通过的法国《人权和公民权利宣言》中，久负盛名的第16条表达了这一普遍性的要求：“凡权利无保障或分权未确立的社会，均无宪法可言。”1776年美国《独立宣言》早已表达了同样的基本理念：“我们认为下述真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主赋予他们若干不可让与的权利，其中包括生存权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们中间建立政府，而政府的正当权力，则是经被统治者同意授予的。任何形式的政府一旦对这些目标的实现起破坏作用时，人民便有权予以更换或废除，以建立一个新的政府。”
根据实质内容，公法上具有体系特征的建构原则包括：基本权利、权力分立、法治国和民主原则。这些建构原则通过大量组织和实体上的规定在实证法上被转化和具体化。在过去两个世纪，这些建构原则超越了其北美—西欧的起源界限而扩散到了世界各地。因此，这些建构原则的贯彻方式和效力范围可以作为从内容视角上进行公法基础比较的基准点。
——基本权利:作为法律体系主导原则的基本权利的规范性(Normativität)是比较观察的出发点。在法国的传统中——《人权和公民权利宣言》就有对这一传统的经典表达，基本权利被表述为各种哲学原则(philosophische Prinzipien)。立法者在设定法律秩序时必须受这些原则的引导，但是，这些原则不能作为评价具体国家措施合法性的间接审查标准。[lxviii]与此相应地，为基本权利提供司法保护在法国经历了一个缓慢的过程才得以实现。基本权利首先作为确认不成文的一般法律原则(Principes généraux de droit)的主导原则而获得了重要性，这些不成文的一般法律原则是20世纪由法国最高行政法院发展形成的，其旨在为个人免受恣意行政措施提供适当的保护。[lxix]相比之下，将人权和公民权利作为评价立法行为的判断标准则相对较晚，这在1971年宪法委员会(Conseil constitutionnel)对结社自由的经典判决中才开始起步。[lxx]将基本权利解释为无法推导出直接法律效果的各种政治—哲学原则，这在当时不仅限于法国，也是欧洲和世界大部分地区在第二次世界大战之前普遍的法律实践现象。[lxxi]在那些不同于法国，没有根深蒂固的民主和法治国传统的国家，这种解释必定会被用来对某种宪法实际 (Verfassungswirklichkeit) 进行修辞上的抬高，这种修辞上的抬高就算不是体现为对基本权利的体系性忽视，也常常体现为(基本权利的)相对化。[lxxii]
美国的基本权利传统具有其特定的法律特征，其与法国的发展相似，也受到启蒙运动普遍性人权理念的影响，尤其是像独立宣言所展现的那样[lxxiii]。1791年“联邦权利法案”实现了基本权利的规范化(Normierung),并同时配备了一系列的诉讼保障，这些保障反映了盎格鲁撒克逊民族“对所有侵害和错误提供有效救济”的传统[lxxiv]。因此，联邦权利法案中的各项基本权利从一开始就被设计为具有直接法律拘束力的、可在法院诉请获得的保障。[lxxv]美国法院组织法使宪法解释和宪法适用成为了所有法院的任务。该组织法的构造与普通法系法官发现法律的习惯法职权相结合，确保了基本权利最大限度的影响范围。[lxxvi]后来一些国家效仿了美国模式，如1949年以来德国的宪法秩序，这些国家明确承认基本权利的直接拘束力并使其成为判断国家行为合法性的司法审查标准。
对比较法研究具有重要意义的另一层面是，基本权利理念传递了哪些在现代社会中与个人的地位相关的内容观念。在这方面，基本权利的拘束力范围和基本权利的保障范围具有同样的意义。[lxxvii]美国的基本权利实践特别强调基本权利保护的消极要素，即强调保护个人自由领域免受国家侵害。美国的基本权利实践显示其制度设计更加强调社会中的个人地位，这一点与德国的宪法裁判明显不同。德国的宪法裁判通过承认大量客观法上的基本权利要素(尤其是基本权利保障和基本权利保护义务的辐射效力),更加强调在各种社会关联中个人的参与以及在实现受宪法保护的自由权时对国家防护措施的依赖。[lxxviii]各种法律秩序以不同的方式接受了这一观念，即基本权利不再局限于“古典”的自由权，而是必须扩展至一系列的社会、环境和文化权利。这些权利无法再通过传统的基本权利解释工具予以恰当解释了，因为传统的基本权利解释工具是将基本权利视为个人权利为出发点的。[lxxix]
——权力分立:自《法国人权和公民权利宣言》(1789年8月23日)对分权原则提出主张以后，这一原则成了民主宪法国家重要的构成要素。从历史上看，1787年美国联邦宪法在“权力制衡”方案中第一次以实证法形式规定了这一原则。分权原则的目的在于通过行使国家职权的机构相互之间的监督，以使个人免受国家恣意行为的侵害(政治行政权力分立化原则Prinzip der Fragmentierung)。[lxxx]随着国家任务的增加以及随之产生的国家活动领域的差异化，权力分立原则的另一功能已清晰可见：通过与职能相匹配的权限分配，可以尽可能恰当有效地履行国家任务(专业化原则)[lxxxi]。
法院的独立性主要属于权力分立保障自由的功能范围，其在当今几乎所有国家都得到了宪法和法律上的承认。尽管如此，在实践中事实上授予法院的自主权范围则存在明显的差异。法官的自主权范围取决于一个国家整体的政治文化及其对“法治”(rule of law)的尊重程度，也取决于法官的社会地位以及对法官权威的制度保障和法律保障(例如在受普通法影响的不同法律秩序中对“藐视法庭”存在各种制裁形式)。在英国和美国，法官的自主权表现得尤其明显[lxxxii],而在民主法律传统薄弱和行政处于主导地位的国家，法官的自主权通常很难得到有效保障。[lxxxiii]法院的独立性构成了英国践行权力分立的核心。[lxxxiv]此外，与大多数有成文宪法的国家不同，以“有机”(organisch)形式发展起来的英国宪法并不注重一种得到全面完善和系统化的权力分立设想。[lxxxv]
在行政和立法之间的关系中，习惯上根据政府对议会直接依赖的程度，将贯彻权力分立原则的方式区分为内阁制和总统制[lxxxvi]。内阁制的原型是威斯敏斯特议会体系。内阁制除了在大多数欧洲国家以及英联邦国家设立以外，也被日本和印度所接受。[lxxxvii]总统制度最初是在美国建立的，并从那里传播到拉丁美洲国家。[lxxxviii]最近，部分政治学家总结出了第三种类型，即半总统制，它将议会负责设立政府与将实质性宪法权力分配给直接选举产生的国家元首相结合[lxxxix]。这种体制的原型是1958年法国宪法确立的总统制[xc],东欧的个别民主国家在一定程度上效仿了这种体制(俄罗斯，罗马尼亚，波兰，立陶宛)。[xci]各自的宪法是否竭力平衡分配行政权和立法权，并以平等参与执政为目标，还是追求(单方面的)加强行政权力，在这一问题上的差异比上述相当公式化的划分更为重要。对此，政府和议会之间的规范制定权的分配是重要的判断标志。有些宪法并没有将行政机关的立法权局限于制定执法性的行政法规，而是通过法令(per Dekret)赋予行政机关自主的立法权。《法国第五共和国宪法》(1958年)最大限度地推动了行政机关立法权的宪法化。该宪法将议会的立法权限制在某些列举的事项上，此外，也规定行政法规颁布主体(=总统和政府)也享有立法权[xcii]。与之相似，俄罗斯[xciii]和一些拉丁美洲国家的宪法体现出了这一趋势，即以牺牲议会为代价来扩大总统独立的规范制定权。[xciv]此外，政府制定法规在意大利[xcv]和西班牙[xcvi]等内阁制中也具有重要的作用。
越来越多的国家用一个“纵向”的制度构件补充了“横向”的权力分立。“纵向”分权的经典组织原则是联邦国家原则。建立联邦国家秩序可以服务于不同的目标。[xcvii]通过给“横向”的权力分立化(Fragmentierung der Macht)补充一种“纵向”的分隔(Aufspaltung),(它)可以用来防止政治权力集中。这种类型的联邦制关注联邦州在中央政府决策过程中的有效政治参与，但在其他方面，其与高度的立法-行政的统一性(legislativ-administrative Uniformität)是可以协调一致的。在这种变体中，在小面积和/或政治、种族、文化和经济上相对单一的国家采用联邦国家原则也是有意义的(联邦德国[xcviii]、奥地利[xcix])。联邦制还有助于确保在一个经济、文化、政治性质存在显著地区差异的社会中政治框架结构的统一性(如美国[c]、加拿大[ci]、瑞士[cii]、南非[ciii])。尤其是在近期，联邦国家原则也被用作“最后手段”(ultima ratio),在可持续的、共同的国家状态这一基本前提下，来疏导通过其他方式已经不可调和的种族或宗教冲突(波斯尼亚[civ]、苏丹[cv])。联邦制的这些表现形式的特点是，赋予各联邦州广泛的权力，并将中央权力限制在对国家整体的功能运作不可或缺的职能范围内。在这方面，相关的方案包括中央和州之间立法权和行政权的平等分配[cvi],以及中央(联邦)权力限制在外交、国防、交通和货币政策问题领域[cvii]。
近几十年来发展起来的各种自治模式在功能上与联邦国家体制的第二种变体是同源的，这些自治模式试图在国家层面以下通过组织性规定和措施将区域的多样性纳入考虑范围。对于像西班牙[cviii]或英国[cix]这样的国家来说，立法权和行政权的层级式配给(abgestufte Gewährung)模式，特别有利于用来解决传统上强大的政治集权主义与国家各辖区不同程度的自主性之间的紧张关系(不对称的区域主义asymmetrischer Regionalismus)。
——法治国原则:对法治国原则进行比较法上的研究必须首先阐明，除了基本权利拘束(Grundrechtsbindung)和宪法国家原则(Verfassungsstaatlichkeit)实现的对国家权力的约束以外，法治国原则还存在哪些独立的适用范围。[cx]对此，(比较法研究的)起点是法治国原则(Rechtsstaatsprinzip 德国)或者说法治原则(rule of law英国)、合法性原则(principe de légalité法国)的历史功能，这些原则是在这一时间背景下发展起来的，当时对所有国家权力应受到宪法和基本权利的有效拘束尚未获得普遍的认识，对法治国(Rechtsstaatlichkeit)的呼吁主要针对的是行政权领域。在这方面，(英国的)法治原则学说认为，普遍的、对所有人有效的法的平等适用，是对抗恣意行政最重要的堡垒，与此同时，法治国原则和合法性原则强调，议会制定的法律(法国)或者议会和参议院共同制定的法律(德国)对行政进行法律拘束的重要性[cxi]。在体系比较的视角下，以下问题亦值得关注：在何种范围内，到底是对个人权利进行有效保护的主观权利标准，还是旨在执行民主立法者意志的客观标准，更大程度地决定了行政监督(Verwaltungskontrolle)的发展。[cxii]与此相关联的还有以下问题：行政机关的行为在多大程度上受到外部法律形式的审查[cxiii],以及对此适用哪些内容上的审查标准。[cxiv]
但是，将法律视角限缩于干预行政领域的观察方式，没有充分考虑到行政活动目的和行政法上行为方式的多样性[cxv]。除了与干预国家标记(Zeichen)下给付行政大量增长相关的问题外，还需要关注由国家参与实施技术和基础设施重大项目所产生的共同利益、群体利益和个人权利保护等复杂问题，而这些问题已无法再通过传统个人权利的范畴予以把握了。如果从比较的角度来看，有必要研究这些新问题在多大程度上通过一些新的制度设计修正了自由法治国的传统机制，例如通过强化考量行政程序法中的参与性要素，而不是要求直接影响了自己的权利(关联词：行政信息获取，阅卷权的扩展)[cxvi]或者通过建立适当的规制和监督机制，来保障民营化后续法(Privatisierungsfolgenrecht)领域的公共利益。[cxvii]
——民主原则:比较法上研究民主原则必须以不同的民主传统为出发点。从发展史来看存在两种截然不同的形式：一种是代议制民主，如在英国和美国“生成的”、没有经过明显断裂而持续发展起来的代议制宪法中所体现的那样；另一种是直接民主，这种民主曾是法国大革命的理论设想，目标是在国家组织上彻底贯彻人民主权原则[cxviii]。在这一语境下，人们必须要设问，在代议制民主的框架秩序内直接民主的决策机制当今所具有的意义。[cxix]关于代议制民主制度的构造，主要需要比较决定政治过程开放性和公民在这一过程中政治参与度的各种原则和制度。其中一方面包括公民平等的不同理念，这些理念是建立选举作为民主的合法行为和创造行为的基础，并且影响选举制度的设置以及竞选筹资的管制。[cxx]另一方面也包括以下规则，这些规则调整参与民主竞争权力的机构和团体的法律地位，从而促进或抵制危及民主进程开放性的寡头权力统治的出现，即党派法和党派筹资法的规范性要求。[cxxi]
四、政治和行政决策过程的法制化作为公法上基础比较的起点
上述内容上的区分标准能够将被研究的法律秩序根据各自的结构问题归入某一种国家类型，然而并不能由此建构适用于整个公法的法系。建构这种意义上法系不能以各种内容问题的解决方案为基础，而是必须尝试以各种公法课题的构思观点的典型特征作为分类的出发点。在这方面，它涉及某一社会中理论和实践上政治和行政决策过程法制化(Verrechtlichung)的范围，以及实现这种法制化的政治和法律的主导原则和制度。在用以一般宏观比较惯用术语的变迁中——尤其是在盎格鲁撒克逊的文献中[cxxii],人们可以由此判断某些法律体系特殊的法治国传统或宪法文化。
(一)法治国家属性(Rechtsstaatlichkeit)与法治原则(rule of law)
作为连接点首先需要分析盎格鲁撒克逊和欧洲大陆在法治国理解上存在的差异，这种差异完全形成于19世纪下半叶。政治统治团体(Herrschaftsverband)的目的性和组织问题一直是欧洲历史上早期特别法关注的主题，也是法院争讼的对象。神圣罗马帝国的帝国最高法院(Reichskammergericht)和帝国皇室法院(Reichshofrat) [cxxiii]对政治派系争议问题的解释和裁决，以及17世纪上半叶[cxxiv]法院在英格兰国王与议会之间权力斗争中所发挥的重要作用，都充分证明了这一点。然而，只有随着行政和司法职能的广泛分离，行政活动本身才能成为法制化追求的对象。在这方面，欧洲大陆国家发展的特点是，集权郡主(absolute Fürsten)希望通过等级结构化的、相对统一的行政机构来对抗沿袭下来的等级机构的抵抗，以实现他们的政治主张；而在英格兰缺乏绝对君主制度(absolute Monarchie),这原本可能会作为建立一个与其社会“环境”分离的统一行政机构的起点。法国大革命清除了身份等级统治机构最后的残余后，在法国和德国等欧洲大陆国家，国家行政机构适用特别法(besonderes Recht)的观念相对较快地被普遍接受，这类法律必须由从普通法院管辖权中分离出来的特别监督机构来保障统一和谨慎的实施。在此基础上，法国最高行政法院(Conseil d'Etat)[cxxv]的司法职能以及德国各种形式的行政司法(Administrativjustiz)和行政救济(Verwaltungsrechtspflege)得到了发展，在德国保罗教堂宪法建立司法国家的努力失败以后，现代的行政审判权应该就是从这些行政司法和行政救济制度中产生的[cxxvi],其最重要的任务在于贯彻行政受法律的拘束。
另一方面，在英国，通过对法国出现的行政法进行研究以后， 英国法治原则的结构存在特殊性这种认识得到了强化。戴雪大约在19世纪末就界定了法治原则的这一核心要素，即普通法的各项法律原则对于所有的法共同体成员具有统一效力，无论是普通公民还是高权主体，在普通法法院同等适用这些法律原则。[cxxvii]尽管现在人们普遍承认，戴雪的断言——英格兰没有(法国式的)行政法，记载了19世纪末的法律现实，而在当时以法院向公民针对行政措施提供特别救济为形式的行政法实际上是存在的。但是，这些救济方式并未被列入任何体系性的整体构想之中，它们主要以程序性考量为立足点(自然正义原则),并且没有被转化成公民针对公权力的实质性的法律地位。[cxxviii]19世纪后半叶对法国行政法优点和缺点的讨论，正如戴雪对其进行的研究，使法国和英国行政法律救济体系设计上的二分法牢牢地根植于英国和欧洲大陆法律人的脑海中。[cxxix]
(二)宪法国家属性(Verfassungsstaatlichkeit)
在第二次世界大战之后的几十年里，法治国问题越来越多地被宪法国家属性的现象所覆盖。对所有国家权力进行全面拘束是指包括立法权在内的所有国家权力受到宪法中规范化的共同体建构原则(Strukturprinzipien des Gemeinwesens)的拘束，并且通过独立的监督机构保障其实施。宪法国属性的历史可以追溯到18世纪，在发展中形成了各种重要的西方宪法传统，这些宪法传统后来超越了它们最初所在的法律秩序的界限，产生了极具特色的影响力。
1. “柔性”宪法的英国传统
在西方的宪法传统中，英国的宪法传统是最古老的，其特点是相对排斥对政治决策过程进行广泛的法制化。英国宪法仅点状式地规定了最高国家机构行使职权的一些强制性规则，同时，英国宪法依赖非正式的、法院不能强制执行的各种约定、习俗和惯例。这使英国宪法具有非正式的、灵活性的特点， 长期以来，不仅是英国的政治家，而且也包括法学家和民众都将这一特点视为其重要优势。[cxxx]因此，今天在世界上大多数国家采用的“刚性”宪法模式未能在英格兰获得立足之地。英国宪法至今仍然以议会主权原则为基础。根据议会主权原则，议会立法机关可以在普通立法程序中随时改变或者撤销具有实质宪法性质的立法行为或不成文的法律原则，而不受任何法律限制。[cxxxi]在实践中，议会主权原则无疑会受上述提到的惯例的削弱。长期以来，英国宪法秩序同样缺少一个成文的、可以通过法院予以贯彻的基本权利清单(Grundrechtskatalog)。相反，这一推定是有效适用的，即公民享有普通法上所保护的权利和自由，其在面对国家机关时也享有这些权利和自由，只要它们没有被法律所限制。[cxxxii]英国宪法传统对英联邦国家以及印度和以色列的宪法发展产生了持久的影响。
2. 宪法委员会审查的法国传统
与英国和美国的宪法传统不同，法国的宪法机构未能在一个政治稳定的环境下发展。相反，法国在直到第三共和国开始前一直存在各种君主制和独裁政权[cxxxiii],甚至1958年的宪法也可以被视为法国议会民主弱点的反映——不管是被别人宣称的弱点还是事实上的弱点。[cxxxiv]然而，这并没有改变这一事实，即1789年的法国大革命使一系列的基本宪法原则首次获得突破，这些原则对法国和其他国家公法的发展产生了持久的影响。除了承认基本的人权和公民权利外，这还包括对权力分立原则的特殊理解，其核心是行政(和司法)受法律的严格拘束。虽然在理论上宪法处于规范位阶的最高层，但其在实践中的重要性被作为表达民众意志的法律的崇高声望所削弱了。[cxxxv]革命者当时希望通过制定法律的方式来建立其所追求的、自由的国家秩序和社会秩序。在1789年《法国人权和公民权利宣言》中明确表达了法律在划分公民自由领域以及共同体规范秩序方面的核心作用。根据普遍的观点，在人权和公民权利保障与法律优先之间不存在紧张关系，相反是一种互补关系：基本权利是通过法律而不是对抗法律来实现的。[cxxxvi]
法国法律所具有的优越地位排除了一种如美国式的发展方式：美国法院基于宪法享有审查法律以及在必要情况下不适用法律的权限。尽管一定的宪法审查是必需的，因为法国革命者也承认宪法是一种特殊文件，其内容不能通过普通的立法程序予以修改[cxxxvii],但是，这种审查权必须保留给议会或者议会为此设置的特别机构。因此，早在1795年埃马纽埃尔·西耶斯(Emmanuel Sieyès)就建议成立一个由立法机构成员组成的特别委员会，即“宪法法院”(Jury de Constitution)或“宪法委员会”(Jurie Constitutionnaire),其任务是裁决因立法行为违宪而引起的公民诉愿。[cxxxviii]该建议最初没有获得多数人的支持，然而它在拿破仑统治下再次被提起讨论，并作为监督立法机构的一种方式被纳入其极权宪法的设想之中。
《1799年共和八年宪法》(埃马纽埃尔·西耶斯负责为拿破仑起草)第21条赋予“护宪参议院”(Sénat conservateur) 以下权力：对法院或政府提交的、可能存在违宪的所有法律行为进行确认或者废除。[cxxxix]半个世纪以后，在1852年拿破仑三世的宪法中也采用了类似的模式。[cxl]在民主背景下，1946年10月27日第四共和国宪法中首次体现出了由政治机构对立法行为进行宪法审查的理念。该宪法赋予由总统主持的特别宪法委员会(Comité Constitutionnel)对这一问题的审查权限，即一项由国民议会通过的法律是否需要事先修改宪法。然而，它也像以前的波拿巴宪法一样，没有任何重大的实际意义。[cxli]1958年10月4日颁布的《法国第五共和国宪法》承认政府“自主的”行政法规，并将议会立法机关的权限限制在特定的、列举的事务领域，由此摆脱了法律主权(Gesetzessouveränität)的教条，敞开了对议会制定的法律根据宪法标准进行法院形式的审查路径。
随着时间的推移，宪法委员会的审查模式已经进入许多国家的宪法实践。如同法国一样，宪法审查的目的性在很大程度上取决于它所服务的政治体制的性质。[cxlii]在自由民主国家，对法律的合宪性审查权被委任于议会或者议会的委员会，这表达了对作为人民选举的、代表人民的议会的主权地位的尊重。例如，芬兰就采用这种方式，在芬兰如果一项法律草案的合宪性存在疑问时，议会的宪法委员会就会启动审查程序，其作出的决定对其他国家机构具有拘束力。[cxliii]荷兰也采用这种方式，其宪法明确禁止法官判断法律和条约的合宪性。[cxliv]
3. 违宪审查制度在美国的起源
(1)美国独立的违宪审查权模式
美国的宪法传统是基于这样一种理念：不仅必须在一个特殊的、不得通过普通立法程序修改的文件中确定公权力受法的拘束，而且必须由法院审查包括议会立法行为在内的国家机构的行为，使法对公权力的拘束在政治实践中发挥作用。公权力受法的拘束产生于联邦国家的权限分配、制衡原则以及受宪法保障的基本权利清单。在1787年美国宪法文本中没有明确提及审查法律合宪性的司法审查制度。在联邦党人文集中亚历山大·汉密尔顿从联邦宪法的视角首次明确肯定了违宪审查权。[cxlv]汉密尔顿的论述是宪法发展史进程中的一部分，在此进程中，受普通法[cxlvi]和自然法理论的影响，所有国家权力受到一个更高的法的全面拘束这一观念，在各种殖民地越来越多地得到接受。早在1787年以前，这一理念已零星地成为个别州司法判决的基础。[cxlvii]随着美国联邦最高法院马布里诉麦迪逊一案[cxlviii]的这一标志性判决，法院的违宪审查权最终成了实定联邦宪法(positives Bundesverfassungsrecht)的一部分。首席大法官马歇尔结合宪法的功能解释了违宪审查的必要性，即通过公权力的分立结构以及不同职能主体的权限分配来限制国家权力的行使。马歇尔在该案解释中主要以联邦党人文集中汉密尔顿的观点为依据。如果依据宪法设立的机构可以在实践中任意僭越宪法规定和限定的权限的话，那么宪法的目的就可能会落空。解释法律和解决法律冲突是法院的任务。如果法律和宪法产生冲突，基于宪法作为“国家根本的和最高的法律”这一性质，将会导致法律无效。[cxlix]
美国的违宪审查权是从普通法的传统演变而来的，其痕迹在违宪审查的组织和程序构造中仍然清晰可见。违宪审查权不是被委托给一个特别机构，而是委托给负责行使司法职能的具有一般管辖权的普通法院。因此，最高法院不是一个特别的宪法法院，而是没有事务管辖权限制的最高上诉法院。[cl]从诉讼的视角来看，美国联邦宪法第二节第六条将法院的管辖权限制于对“案件和争议”的裁决，即以当事人之间具体权利和义务的争议为前提。美国联邦宪法没有规定抽象规范审查(prinzipale Normenkontrolle),对法律的违宪性确认原则上仅对具体案件(当事人之间)产生效力，尽管在事实上，尤其因下级法院受先例拘束，法律的违宪性确认常常表现为是具有普遍效力的决定。[cli]原告受到具体的权利侵害这一必要性以及宪法上对个人具体的基本权利保障，使以法院形式进行的违宪审查这一美国模式具有明显的主观权利色彩。
(2)美国模式的继受
美国的违宪审查模式曾经在美洲大陆产生了示范效应。通过托克维尔的著作，美国违宪审查制度的存在形式和运作方式为拉丁美洲国家所熟悉，拉丁美洲的一些独立国家在19世纪就效仿美国模式建立了违宪审查制度。[clii]如今，法律的违宪性可以由所有的法院进行附带性审查(Inzidentkontrolle),这属于拉丁美洲国家宪法上的共同财富。[cliii]然而，拉丁美洲国家并没有仅局限于采用美国模式，而是通过自己的监督机制和权利救济方式加以补充，这在美国的宪法体制中找不到与之相对应的制度。例如，墨西哥设立的诉愿程序(Amparo)作为一种特殊的法律救济途径，旨在保障宪法上所保护的权利免受各种形式的国家侵害，其中包括来自法律的侵害(amparo contra leyes)。[cliv]原告除了根据一般法律规定享有的民事、刑事及行政救济途径外，还可以利用这种诉愿程序，但是在针对法律的诉愿案件中，这类救济的作用范围仅限于具体的法律争议(Konkreter Rechtsstreit)。[clv]拉丁美洲几乎所有的国家都以不同的形式确立了这种诉愿救济制度。[clvi]
拉丁美洲国家在设置宪法审判权时尤其关注这一问题，即在不承认先例拘束原则的法律体系中设立非垄断性的违宪审查制度所带来的相关问题。例如，在墨西哥，法律(以例外的方式)规定了联邦法院在诉愿程序(Amparo)作出的判决产生普遍拘束力的条件。[clvii]此外，在委内瑞拉和哥伦比亚，在主张法律违宪的民众诉讼中(Popularklage),最高法院有权对存在争议的法律规定作出具有普遍拘束力的无效确认。[clviii]
第二次世界大战后，拉丁美洲国家越来越多地试图通过效仿欧洲模式，采用集中的违宪审查制度来解决司法裁判的统一性问题。在过去的30年中，越来越多的拉丁美洲国家建立了专门的宪法法院，这些宪法法院具有实施抽象规范审查的权限(多数是基于各类最高的国家机构的申请)。[clix]在墨西哥虽然没有设立专门的宪法法院，但是也存在朝这一方向发展的趋势。通过1994年宪法改革，墨西哥的最高法院被赋予以下权限，即不再仅借助宪法诉愿的审判程序，附带性地对法律的合宪性作出判断，而且在针对抽象规范审查的违宪行为(accion de inconstitucionalidad)的范围内，法律的合宪性判断可以直接成为判决对象(但是，宣告无效需要获得绝对多数法官的同意，即11名法官中8名及以上)。[clx]然而，尽管导入了集中的宪法法院审查机制，但在大多数国家的普通法院仍然保留了附带性的、非垄断的规范审查制度。[clxi]这些国家在发展过程中对美国模式进行了大量的变动和补充，以至于在比较法的文献中已经被作为拉丁美洲自己的宪法审判权模式而加以讨论了。[clxii]但是，必须要认识到，这种模式本身并没有表现出统一的形式，而是基于各自国家的传统和政治需求而产生的大量变体。
此外，美国的违宪审查模式也对一些英联邦国家产生了一定的辐射效力。英国的一些前殖民地国家设立了对法律的合宪性进行附带性审查的制度，这在第一印象似乎会令人感到惊讶，然而，在殖民主义背景下这是可以理解的。当时，枢密院作为大英帝国的最高上诉法院有权审查殖民地的法律和法规命令是否与英王室颁布的作为殖民地“基本法”的“宪章”(charters)、“宪法”(constitutions)以及其他帝国法律一致。[clxiii]印度宪法明确规定违宪的法律无效，并授权高等法院通过发布人身保护令(habeas corpus)、强制令(mandamus)、移审令(certiorari),确保为受宪法保护的基本权利提供有效的救济[clxiv]。在20世纪70年代，显然是受到了美国发展的影响，印度最高法院在确保立法者贯彻宪法要求方面发挥了非常积极的作用。[clxv]在加拿大，自其宪法恢复适用和1982年颁布《加拿大权利和自由宪章》以来，最高法院不仅在联邦权限争议领域，而且也越来越多地在基本权利保护领域发挥作用。[clxvi]澳大利亚的情况有所不同，其1986年颁布的宪法从内容来看主要是从英国殖民地时期所继受的组织法(Organisationsstatut),该宪法中仅包括了少量的明确保护个人权利的条款。尽管如此，澳大利亚最高法院曾努力，从民主国家秩序的客观法保障中推导出基本权利的要素(例如源自民主原则的言论自由权),并使这些保障成为审查单行法律合宪性的标准。[clxvii]与英国一样，在以色列也没有统一的成文宪法典，最高法院在近几年的一个判例中确立了基本法优先于单行法的原则。[clxviii]
最后，二战以后由于美国在一些亚洲地区的主导性政治影响，这些国家也采用了美国模式。上文已经提到美国最高法院的判例对印度最高法院裁判实务所产生的影响。以美国为模板，日本宪法第81条授予最高法院裁判管辖权，由其对法律、法规命令和其他法律行为的合宪性进行裁判。日本最高法院对该条款作了如下解释，即宪法授予最高法院在一定的条件下对法律进行合宪性审查的权力，这些条件与美国最高法院根据其宪法行使违宪审查权的核心条件相同。然而在实践中，日本最高法院在行使附带性规范审查方面采取了极为克制的态度。[clxix]
(3)欧洲国家宪法传统的异质性与趋同性
欧洲个别国家在19世纪继受了美国的违宪审查模式，如挪威、希腊、葡萄牙等一些较小的国家。[clxx]与之不同的是，1874年生效的《瑞士联邦宪法》所创设的宪法上的附带性审查产生了更加深远的影响。该宪法赋予公民通过特别的救济权利，即国家法上的诉愿(staatsrechtliche Beschwerde),来对抗公共机构对其受宪法保障的权利的不法侵害，并在穷尽州的救济途径后可以向位于洛桑的联邦法院(Bundesgericht)提起上诉。[clxxi]但是，在这种程序中只允许对州法(和联邦政府的行为)进行附带性的合宪性审查。因为19世纪国家内立法的重心在于各个州，因此，当时在违宪审查程序中对宪法权利救济的这种限制是可以接受的。[clxxii]
1920年《奥地利联邦宪法》首次确立了一个独立的、“欧洲的”违宪审查模式。该宪法创设了一个特别的、具有司法独立属性的机构来裁决宪法上的争议。奥地利宪法法院的设立在很大程度上要追溯到汉斯·凯尔森的观点，他在深入研究了美国违宪审查制度的利弊后，设想在一个不以盎格鲁撒克逊遵循先例原则为基础的法律体系中，创设一种可以确保宪法裁判统一性的机构。[clxxiii]为实现这一目的，对宪法进行具有拘束力的解释权被集中于一个专门为此设置的、与专业法院(Fachgerichtsbarkeit)相分离的裁判机构。在宪法法院实施的抽象规范审查程序中，法律的合宪性问题是直接的判决对象，同时违宪性确认产生普遍性的拘束力[clxxiv]。在这类诉讼中，诉讼申请权最初仅限于联邦政府和各州政府，通过1929年的宪法改革扩展到了各个高等专业法院(obere Fachgerichte)。[clxxv]主张自己的权利因法律违宪而直接受到侵害的个人，直到1975年改革后才获得向宪法法院提出规范审查的权利。[clxxvi]
捷克斯洛伐克[clxxvii]和西班牙[clxxviii]在第二次世界大战期间也建立了专门的宪法法院，但是其未能在这两个国家获得持久的立足。爱尔兰作为第二个普通法秩序的国家，在这一秩序中设立宪法审查并获得普遍认同更加具有意义。除了已被熟知的、借助一个具体争议案件实施的附带性审查外(仅限于高等法院),1937年爱尔兰宪法实现了一项重要的创新：基于国家总统申请可以对法律进行预防性审查(Präventivkontrolle von Gesetzen)。[clxxix]
然而，直到第二次世界大战之后，西欧的宪法审判权才出现了真正蓬勃发展的态势，这是因为，在战争和独裁统治之后需要重建法治国家的统治秩序，并且将其建立在稳定的制度基础之上。在这方面，国家权力受宪法规定的自由国家—社会秩序的各项原则的有效拘束，发挥了核心作用[clxxx]。从组织的视角来看，为了保障有效的宪法审查所进行的各种尝试，几乎都遵循了1920年奥地利联邦宪法首先创设的专门的宪法审判权模式。然而，就内容而言，设立宪法审判权所追求的目标各有不同， 从而宪法审判权的欧洲模式这一提法似乎存在问题[clxxxi]。在欧洲，发展的两极一面以德国联邦宪法法院为标志，另一面以法国第五共和国的宪法审判权模式为标志。
德国宪法审判权的设立表达了法律和政治阶层以及公众对政治-行政决策过程全面法制化的普遍愿望。这一愿望可以通过实证法上的规定得到印证，即所有的国家权力受基本权利的拘束(德国《基本法》第1条第3款),以及史无前例地区分了宪法法院的诉讼程序类型。这些诉讼程序类型的目标包括：维护联邦国家的权限体系(通过解决联邦和州之间争议的程序)、维护最高联邦机构和州机构相互之间基本法上的权限划分(通过联邦和州宪法上的机构诉讼程序)、为基本权利提供有效救济(通过宪法诉愿程序)。[clxxxii]在德国，宪法审判权经历了如此迅速的发展，这并非巧合。早在神圣罗马帝国时期，帝国最高法院(Reichskammergericht)和帝国皇室院(Reichshofrat)的司法判决最终就是以这一信念为依据，即政治冲突原则上可以转化为法律案件并由法院决断。[clxxxiii]1849年德国保罗教堂宪法(Paulskirchenverfassung)曾规定帝国法院拥有广泛的宪法审判权，管辖范围既包括基本权利保护领域，也包括国家内部的权限争议。因此，保罗教堂宪法的相关规定，不是仅简单地照搬了美国的司法审查模式，而是——至少有同样充足的理由——可以被理解为是旧的帝国宪法传统的延续。[clxxxiv]这种特殊的德国宪法国家传统只有借助必要的政治和法律框架才可以完全发挥其潜力，然而直到第二次世界大战以后，随着联邦德国建立了稳定的民主体制，这些必要的政治和法律框架条件才得以实现。
另一类宪法法院的组织形式是法国的宪法审判权模式，这一模式是在法兰西第五共和国发展形成的。上面已经提到过，法国的宪法传统排斥由法院对立法机关的活动实施审查。因此，在法国，法律合宪性的司法审查只能以间接迂回的方式实现。1958年《法国第五共和国宪法》实现了立法机关与行政机关权力分立的构想，这是法国设置宪法审判权形式的逻辑起点。为了确保这种权力分立在宪法实践中得以贯彻以及防止退回到议会绝对至上的时代，法国的宪法先父们创设了一个特别的监督机构，即宪法委员会。宪法委员会的职责是确保议会不逾越宪法授予的权力。该委员会的目的也可以从其有限的裁决权限上得到体现：议会的各种议事规则(Geschäftsordnungen)受宪法委员会的强制性监督。对法律的合宪性审查是非强制性的并且只能在公布之前提交审查。[clxxxv]此外，根据最初的目的，法律的合宪性审查仅限于权限和程序方面，因为在第五共和国宪法中没有一个基本权利清单，其原本可以在审查议会通过的法律时作为内容上的审查标准。《1958年法国宪法》仅在序言中提到了1789年的《人权和公民权利宣言》和《1946年法国宪法》序言中列举的相关基本权利和人权。直到1971年，宪法委员会才通过法律续造这一大胆的方式迈出了保护基本权利和人权的第一步。[clxxxvi]然而宪法委员会所实施的违宪审查始终受到广泛的限制，这些限制一方面表现为将管辖权限制于纯粹的预防性审查领域，另一方面表现为对申请权的限制性规定，即申请权仅保留给政治机构，既不向受侵害的公民也不向各专业法院开放。[clxxxvii]
大多数其他西欧国家的宪法法院都介于这两种模式之间。例如，比利时的仲裁法庭(Cour d'arbitrage)尽管具有实施抽象规范审查和具体规范审查的权限，但是仅限于涉及一些基本权利(禁止歧视和教学自由)时才有权审理针对法律和法规命令的宪法诉愿。[clxxxviii]判决宪法诉愿(Urteilsverfassungsbeschwerde)仅存在于德国、西班牙和葡萄牙。[clxxxix]除了德国以外，意大利也有联邦机关之间的机关诉讼(Organstreitverfahren),但限制了具体的适用范围[cxc],除此以外的其他西欧国家没有设置这类诉讼。
自从1989年东欧政变以来，除了爱沙尼亚继受了瑞典宪法中采用的美国违宪审查模式之外[cxci],中欧和东欧的大多数国家采用了专门的宪法审判权模式。德国联邦宪法法院的架构在其中一些国家发挥了主导性作用。[cxcii]这些国家的新宪法赋予宪法法院以下管辖权：在抽象规范审查和具体规范审查程序中对已公布的法律进行合宪性审查[cxciii],同时也有权裁决(横向和纵向的)权限争议。[cxciv]相反，在将宪法诉愿作为保护个人权利的手段方面，欧洲的立法机构历来表现得极为克制。[cxcv]
专门的宪法审判权模式的示范效应并不仅仅局限于欧洲。一方面，在许多讲法语的非洲国家[cxcvi], 法国的宪法委员会为其建立专门的宪法审判权提供了参考样式，另一方面也为1980年成立的智利宪法法院提供了模型。[cxcvii]在过去几十年，拉丁美洲国家成了继受在欧洲产生的违宪审查模式的主要区域。随着受德国模式影响的南非特别宪法法院的建立，专门的宪法审判权首次在具有(部分地)普通法传统的宪法秩序中获得了立足点。[cxcviii]此外，德国模式的影响也可以在1987年韩国宪法所创设的宪法审判权机构中觅得踪迹。[cxcix]
五、结论
与比较私法一样，比较公法也以法律技术上的标准和法律内容上的视角这二者的结合为基础。对本文的讨论来说重要的是，在各个不同的法律秩序中，公法从私法中“解放”出来的程度也是不一样的。其中一个原因是国家理念(Staatsidee)在不同的法律秩序中具有不同的历史意义和不同的法律上的“转化”。在欧洲大陆国家，国家理念是被理解为构思上统一的公法的支柱，但在以盎格鲁撒克逊政治和法律传统为特征的国家，国家理念仅具有次要地位。这就要求，对公法基本问题的比较观察不能仅局限于法教义学上的思考，而是必须要同时将政治学和行政实践上的研究结果纳入研究范围。在其他一些国家，没有独立出来的国家法学和行政法学，取而代之的是政治学和行政实践上的研究。
从法律内容的视角，法律比较应当以各自法律秩序中具有体系性特征的建构原则为基础。在这些建构原则里，有关社会公益机构组织及其履行任务方式的各种基本决定已具有法律形式。一个从内容视角进一步的“体系比较”必然会因不可克服的理论与实践困难而失败。一个普遍性问题是，作为法系划分起点的假设，即整个法律领域具有超越法律技术界限的内容上的同质性，是否是欧洲大陆特有的体系性思考的产物。在普通法系和其他海外法律秩序中找不到相对应的这种思考方式。与国内私法法典化理念的式微一致，比较私法中也存在这样一种观点，即在财产法和家庭—继承法之间不存在必然的体系关联，相应地这两个领域的法系划分可能会产生不同的结论。[cc]基本上，这种见解仅反映了各种法律体系存在不断分化这一认知，这些法律体系在复杂的社会条件下倾向于形成子秩序，而这些子秩序又被分散到了一些更具体的法律领域。
相反，以下这种尝试看起来更富有成效：在以法律和政治思想具有基本相似性为特征的西方社会中追踪基本的构想发展线，[cci]以及分析非西方法律文化中已经继受或者正在继受这些法律制度和法律观念的各种条件。本文选择以各种宪法传统的形成与变迁作为这种比较研究的出发点，这些宪法传统可以被理解为在一个社会的司法、学术以及政治阶层中，当时在政治和行政统治法制化的方式和范围方面具有支配地位的各种特定理念。与比较私法上的法系建构相比[ccii],宪法传统的确认只能是一个更加不完美的工具，其只是为了从各种法律秩序的多样性中指出对现代宪法和行政法发展具有或者曾经具有示范效应的一些法律秩序。人们不应沉迷于在不同(国家)的宪法与行政法体系之间找到明确划界标准的幻想之中。因为宪法传统随时间推移而变迁，并且在第二次世界大战以来的几十年中，这一发展过程的特点是趋同化趋势日益增加。举一个例子：在第二次世界大战之前，宪法法院针对立法机构的活动提供基本权利救济仅是一个边缘现象。在大多数国家，立法受基本权利拘束尚未成为主题，在这种拘束力被普遍(如美国)或在个案(德国帝国法院的判例)获得法院承认的国家，其效力只限制在保障财产权和合同自由的范围内。[cciii]与之相反，在第二次世界大战之后，基本权利出现了爆炸性的发展，这使得基本权利被提升到了自由的宪法秩序和社会秩序的中心地位。在这种秩序中，一方面个人自由得到了保护，另一方面也有效地保护了社会少数群体免受歧视。[cciv]在这方面，自50年代以来美国最高法院[ccv]和德国联邦宪法法院[ccvi]的判例对人格权和自由权的扩张性解释，以及将平等原则作为立法行为的具体评价标准，就是令人印象深刻的证据。这反映了在有效和全面保护个人自由免受国家侵害方面，大部分民众的期望发生了变化，这种变化了的期望是所有西方社会战后发展的一个标志性现象。这种有效保护基本权利的更高要求在这样一些国家也获得了普遍认同，即便其不具备或者不完全具备实现这种要求所需的制度上和宪法上的前提要件。例如，法国宪法中没有自己的基本权利清单，法国宪法委员会根据宪法的效力证立了立法机关的行为受基本权利拘束。
在更加宽泛的意义上，欧洲一体化是西欧地区用于聚合各种法律传统(其中也包括宪法和行政法领域)的重要催化剂。一方面，根据《欧洲人权公约》设立的各机构的司法实践为(不仅仅是)其成员国发展基本权利提供了重要的推动力，特别是这样一些成员国：此前要么不存在真正意义上的宪法裁判，要么其宪法裁判在基本权利保护方面存在着漏洞。另一方面，位于卢森堡的欧洲法院的判例也推动了欧洲行政法的产生，并且导致了尤其是英国行政法和欧洲大陆的法国行政法的不断靠近，例如在行政裁量决定的审查领域。[ccvii]最后，英国近年来显现出的宪法的法典化和法律化趋势，也体现了欧洲一体化进程的影响。[ccviii]
以上所描述的这种趋同过程已达到了如此高的程度，以至于人们在文献中提出形成了一个欧洲——大西洋宪法国家，或者至少形成了一种具有宪法国家属性的共同的欧洲——北大西洋模式，这一模式以西方宪法传统为基础。[ccix]但是，这种模式不再限于欧洲-北大西洋地区。它的主要元素有：权力制约；针对所有不同形式的公权力，为基本权利提供宪法保护；通过独立的宪法审判权，对国家权力主体进行具有宪法拘束力的监督。随着东欧政变以及民主法治国家的统治形式在拉丁美洲、非洲和亚洲的许多国家得以恢复或者初次创设，这些元素在世界许多地方至少在理论上获得了认可。如今，关于宪法国家和法治国家的实质要素已经在全球范围内存在共识，因此，法系的划分必须更加取决于组织和制度的视角。然而，产生了一个明显的愿望：在混合模式的框架内组合不同的解决方案，主张较少地基于与某个“法族”(Rechtsfamilie)传统的归属关系，而是更多地基于各自国家问题背景下的具体需求。[ccx]美国和奥地利的宪法审判权作为两种基本模式，二战以来在欧洲和世界其他地方经历了形式多样的变迁，这便是一个明显的例证。这种发展导致我们很难证明这两种模式具有单线性的发展路径，同时也削弱了公法上进行法系划分的说服力。因此，比较公法未来的任务主要不在于法系理论的建构上，而在于研究和差别性地描述被选择的继受过程、继受过程的法律文化前提以及继受过程的现实有效性条件。
注释:
在本文翻译过程中，作者和该研究所图书馆原馆长约阿希姆·施维茨克（ＪｏａｃｈｉｍＳｃｈｗｉｅｔｚｋｅ） 对文中的法语注释和其他问题进行了耐心的解释，特此感谢。本文原载于德国法学期刊《公法档 案》（ＡｒｃｈｉｖｄｅｓöｆｆｅｎｔｌｉｃｈｅｎＲｅｃｈｔｓ），第１２６卷，２００１年第１期，第１０－５９页。
[i] 这两个概念几乎普遍在同义上被使用。参见K.Zweigert/H.Kötz,Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des Privatrechts,3.Aufl.,1996,S.62;M.Rheinstein,Einführung in die Rechtsvergleichung,2.Aufl.1987,S.15;R.David,Les grands systèmes de droit contemporain,1964,S.13,在该书中“systèmes de droit”和“families de droits”两个概念在内容上是相互吻合的。不同观点参见L.-J.Constantinesco,Rechtsvergleichung,Bd.Ⅲ,Die rechtsvergleichende Wissenschaft,Saarbrücken,1983,S.74 ff.,在该著作中作者将法族(Rechtsfamilie)界定为法律秩序(Rechtsordnung)和法系(Rechtskreis)之间的中间类型(Zwischenkategorie)。例如,罗马、拉丁美洲、北欧和日耳曼的法律都有自己的法族,但它们属于同一法系,即欧洲大陆法系,因为它们具有相同的决定性要素,并且仅在次要要素方面相互之间存在差异。这种判断同样适用于英美法系,该法系由英国法族和美国法族构成。
[ii] R.David (同上注[1]),S.13;L.-J.Constantinesco (同上注[1]),S.74.
[iii] K.Zweigert/H.Kötz (同上注[1]),S.62.
[iv] L.-J.Constantinesco (同上注[1]),S.464.
[v] L.-J.Constantinesco,Les éléments déterminants en tant que critères fondant la science du droit comparé,Mélanges Vallindas,1976,S.240 f.根据该著作中的定义,微观比较是指对不同法律秩序中的法律规范或者法律制度进行并列比较;宏观比较研究不同法律秩序的基本结构及其特定的形式。与之不同,根据达维德(David)的观点,微观比较涉及同一法族内各种法律秩序的比较,而宏观比较涉及对属于不同法族的法律秩序进行比较。参见 David(同上注[1]),S.17.
[vi] L.-J.Constantinesco (同上注[1]),S.464.
[vii] P.Arminjon/B.Nolde/M.Wolff,Traité de droit comparé,Bd.1,Paris 1950,S.42:“比较法作为一门独立的科学,其任务必须以对世界上存在的各种法律制度进行分组和类型化为基础。”另参见L.-J.Constantinesco (同上注[1]),S.74.
[viii] 对新旧分类标准的详细论述,参见L.-J.Constantinesco (同上注[1]),S.74 ff.
[ix] P.Arminjon/B.Nolde/M.Wolff (同上注[7]),S.48:“目前语言学家已获得一致认识:唯一具有价值和效用的语言分类是将语言细分为家族的族谱分类方式。通过这种方式,人们能够对或多或少存在差异的一些语言进行整体性描述,这些语言可以推动一个共同的语言向前发展。这也是我们建议的分类原则。”
[x] P.Arminjon/B.Nolde/M.Wolff (同上注[7]),S.48 ff.
[xi] Les grands systèmes de droit contemporain,9.Aufl.1988 (第九版与 C.Jauffret-Spinosi 合著);德文译本由G.Grassmann等翻译:Einführung in die großen Rechtssysteme der Gegenwart,1966年初版,并在1988年再版。译者注:中文译本参见[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版。
[xii] R.David (同上注[1]),S.16.
[xiii] R.David (同上注[1]),S.18 ff.
[xiv] K.Zweigert,Zur Lehre von den Rechtskreisen,in:K.Nadelmann/A.v.Mehren/J.Hazard,XXth Century Comparative and Conflicts Law-Legal Essays in Honor of Hessel E.Yntema,1961,S.42 ff.
[xv] K.Zweigert/H.Kötz (同上注[1]),S.73.译者注:中文译本参见[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,贵州人民出版社1992年版、法律出版社2003年版、中国法制出版社2017年版。
[xvi] L.-J.Constantinesco,über den Stil der „Stiltheorie“in der Rechtsvergleichung,ZVglRWiss 78 (1979),154/159ff.
[xvii] B.-O.Bryde,Rechtssysteme,in:D.Nohlen (Hrsg.),Lexikon der Politik,Bd.4,Die östlichen und südlichen Länder,hrsg.von D.Nohlen/P.Waldmann/K.Ziemer,1997,S.451.
[xviii] L.-J.Constantinesco (同上注[1]),S.241 ff.
[xix] 具体的论述参见,L.-J.Constantinesco (同上注[1]),S.269 ff.目的论在不同法律秩序中的作用,参见L.-J.Constantinesco,Ideologie als determinierendes Element zur Bildung der Rechtskreise,ZfRV 19 (1978),161 ff.
[xx] B.-O.Bryde (同上注[19]),S.453.根据布赖德(Bryde)的观点,基于这种类型学,在第三世界中可以划分许多可被明确界定的体系类型——除古巴外的拉美体系,法语区的亚撒哈拉地区(frankophones Schwarzafrika)等。然而也必须承认,在第三世界中存在大量的特殊情形。
[xxi] K.Zweigert/H.Kötz (同上注[1]),S.72.
[xxii] R.David/C.Jauffret-Spinosi (Fn.11),S.22:“法律家族”这一概念与生物学上的现实并不相符。这一概念仅用于教学目的,以强调在不同法律体系之间存在的相同点与不同点。在这种情况下,不同的分类具有其各自的优点。这一切取决于人们进行分类时所处的语境,以及对于不同的观察者而言占主导地位的观察视角。康斯坦丁内斯库(Constantinesco)批评这种相对化的立场是“完全不可理解的”。参见L.-J.Constantinesco (同上注[1]),S.120.
[xxiii] P.Arminjon/B.Nolde/M.Wolff (同上注[1]),S.47.
[xxiv] K.Zweigert/H.Kötz (同上注[1]),S.64.
[xxv] L.-J.Constantinesco (同上注[16]),160,171 f.
[xxvi] L.-J.Constantinesco (同上注[1]),S.241 ff.其方法基于这一前提,即具有决定性的各要素分散在整个法律秩序中。关于“风格理论”的讨论,参见(同上注[16]),171 f.相似的观点参见M.Fromont,Grand systèmes de droit étrangers,2.Aufl.1994,S.3f.
[xxvii] 这些方面不涉及规范秩序(Normenordnungen)意义上的法律体系,而是涉及作为实证法律秩序来源(基础)的法律传统以及法律文化。J.Merryman对法律传统(legal tradition)作了如下定义:“法律传统……不是关于合同、公司和犯罪的一套法律规则,尽管这些规则几乎总是在某种意义上反映了这种传统。相反,与其相关的是法律性质、法律在社会和政体中的作用、法律制度(legal system)的组织和运作、以及关于法律应该如何制定、应用、研究、完善和教授的方式。法律传统将作为文化一部分的法律制度与法律文化相连接,它将法律体系置于文化的视角。”法律文化的概念(legal culture)也具有同样的指向,例如L.Friedman认为,法律文化是……在某些给定的人群范围内,有关对法律、法律体系和法律制度的观点、态度、价值观以及评价。参见L.Friedman,Some Thoughts on Comparative Legal Culture,in:D.Clark (Hrsg.),Comparative and Private International Law,Essays in Honor of John Henry Merryman on his Seventieth Birthday,1990,S.49/53J.Merryman,The Civil Law Tradition,2.Aufl.,1985,S.1/2.
[xxviii] 有关拉丁美洲国家的相关问题,参见P.Waldmann,Rechtsunsicherheit,Normenpluralismus und soziale Anomie in Lateinamerika,VRü 31 (1998),427 ff.V.Gessner,Recht und Konflikt,1976;非洲的相关问题参见Brun-Otto Bryde,The Politics and Sociology of African Legal Development,1976;东欧的相关问题参见Gessner,Rezeption westlichen Rechts oder autochthone Rechtsgestaltung in der DDR und Osteuropa?,1990.
[xxix] L.Friedman (同上注[27]),S.50.
[xxx] 参见P.Arminjon/B.Nolde/M.Wolff (同上注[7]);此外参见 Merryman (同上注[27]),S.2:“在多样性的现有法律传统中,上述三种(大陆法系、普通法系和社会主义法系)尤其引人注目,因为它们产生于强大的、技术先进的国家,同时,它们或多或少地也被传输到了世界其他地方。”
[xxxi] B.-O.Bryde,überseeische Verfassungsvergleichung nach 30 Jahren,VRü 30 (1997),452/455.
[xxxii] M.Stolleis,Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland,Bd.1,Reichspublizistik und Policeywissenschaft,1988,S.334.
[xxxiii] 法国行政法法典化的历史,参见 G.Guglielmi,L'idée de codification dans la construction du droit administratif français au 19e siècle,Jahrbuch für Europäische Verwaltungsgeschichte 8 (1996),109ff.德国行政法法典化的讨论:H.J.Wolff/O.Bachof/R.Stober,Verwaltungsrecht I,l0.Aufl.,1994,S.3ff.;F.Ossenbühl,Die Weiterentwicklung der Verwaltungswissenschaft,in:K.Jeserich/H.Pohl/G.-C.von Unruh,Deutsche Verwaltungsgeschichte,Bd.V,1987,S.1144.
[xxxiv] 欧洲大陆其他国家以及撒哈拉南部国家对法国最高行政法院的效仿以及改变,参见M.Letourneur,Die Staatsräte (Conseils d'Etat) als Organe der Verwaltungsrechtsprechung,in:H.Külz/R.Naumann (Hrsg.),Staatsbürger und Staatsgewalt,Bd.1,1963,S.337/357ff.
[xxxv] R.Pizo Rocafort,Influencia de la Constitución de los Estados Unidos en las constituciones de Europa y de América Latina,in:T.Buergenthal/J.Garcia Laguardia/R.Piza Rocafort,La Constitución norteamericana y su influencia en Latinoamerica (200 anos 1787-1987),1987,S.53/62.
[xxxvi] 对拉丁美洲宪法发展产生的深刻影响,参见R.Fitzgibbon,Constitutional Development in Latin America:A Synthesis,American Political Science Review 39 (1945),511 ff.
[xxxvii] 1812年西班牙宪法对墨西哥立宪主义的影响,参见J.Carpizo/J.Cossio Diaz/H.Fix-Zamudio,La jurisdicción constitucional en México,in:D.Garcia Belaunde/F.Fernández Segado,La jurisdicción constitucional en Iberoamerica,1997,S.749.
[xxxviii] 英国和法国宪法思想对独立后的非洲国家宪法发展的影响,参见E.Kliesch,Der Einfluß des französischen Verfassungsdenkens auf afrikanische Verfassungen,1976,S.12 ff.;B.-O.Bryde (同上注28),S.19f.
[xxxix] B.-O.Bryde (同上注[31]),458 f.
[xl] B.-O.Bryde (同上注[31]),455.
[xli] K.Zweigert/H.Kötz (同上注[1]),S.68,71.在该部分,作者对特殊的法律思维方式和法律渊源的形式及其解释方法进行了区分;相似的区分参见Fromont (同上注[26]),S.4,作者提出将法律渊源体系(l'amébainagement des sources de droit)和法律规范结构(la structure des règies de droit)作为独立的分类标准。
[xlii] M.Fromont (同上注[26]),S.4.
[xliii] 这些分类理论的起源,参见L.-J.Constantinesco (同上注[1]),S.l00ff。区分大陆法系传统和英美法系传统的意义,参见J.Merryman (同上注[27]),S.22-25.
[xliv] 具体讨论参见J.Esser,Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts,1956.
[xlv] 参见 K.Zweigert/H.Kötz (同上注[1]),S.71:“总的来说,法源学说通常对于比较法研究,特别是对法系理论仅有相对较小的意义。”
[xlvi] G.Guglielmi (同上注[33]),109 ff.
[xlvii] G.Vedel,Le droit administratif peut-il être indéfiniment jurisprudentiel?,in:Etudes et Documents — Conseil d'Etat 31 (1979-80),S.31 ff.
[xlviii] 查尔斯·埃文斯·休斯大法官(Charles E.Hugh)对美国最高法院在宪法发展方面的主导作用作了如下经典表述:“我们生活在宪法之下,但该宪法是什么,最终却由法官所决定。”参见 W.Brugger,Einführung in das öffentliche Recht der USA,1993,S.7.从德国《基本法》的宪法状况也可以获得相似的判断,参见 K.Stern,General Assessment of the Basic Law-A German View,in:P.Kirchhof/D.Kommers,Germany and its Basic Law,1993,S.21 f.
[xlix] 详细讨论参见 P.Rädler,Verfassungsgestaltung durch StaatspraxiS.Ein Vergleich des deutschen und britischen Rechts,ZaöRV 58 (1998),611 ff.
[l] 宪法惯例在加拿大宪法中的地位,参见加拿大最高法院在其鉴定报告中的基本评述。具体参见Reference Re Amendment of the Constitution of Canada (1982),Dominion Law Reports,Third Series,1;印度的情况参见P.C.Rao,Use and Abuse of the Indian Constitution,ZaöRV 4 (1998),799/814。
[li] 参见A.V.Dicey,Introduction to the Study of the Law of the Constitution,8.Aufl.,London 1915 (由戴雪本人校勘的最终版),第418页:“它们[这些惯例]全部或至少大部分是确定王权(或者作为王权仆人的部长)行使酌处决定权时应当遵守的规则。”加拿大最高法院鉴定意见中给出的定义是:“宪法惯例的主要目的在于确保根据宪法设立的法律制度按照现行具有支配地位的宪法价值和原则运行。”参见以下注[52]。
[lii] Reference Re Amendment of the Constitution of Canada [1982] D.L.R.(3d),1;A.V.Dicey (同上注[51]),S.465.
[liii] 惯例在法国宪法中的地位,参见F.Lemaire,Les conventions de la Constitution dans le système juridique français,Revue française de droit constitutionnel 1998,45Iff.;德国的情况参见P.Rädler (同上注[49]),626 ff.
[liv] K.Zweigert/H.Kötz (同上注[1]),S.68f.
[lv] 英国和美国行政法缺乏体系性,参见J.Mc Eldowney,Administration and Law in England in the 18th and 19th Centuries,Jahrbuch für Europäische Verwaltungsgeschichte 8 (1996),19 ff.;C.Byse/R.A.Riegert,Das amerikanische Bundesverwaltungsgesetz von 1946,in:H.Külz/R.Naumann (同上注[34]),S.405 ff.
[lvi] J.W.F.Allison,A Continental Distinction in the Common Law-A Historical and Comparative Perspective on English Public Law,1996,S.114ff.
[lvii] 基本论述参见K.Dyson,The State Tradition in Western Europe,1980,S.25ff.
[lviii] 这一区分在罗马法上的意义,详见D.Wydukkel,Ius Publicum,Berlin 1984,S.47ff.;另参见D.Grimm,Der Staat in der kontinentaleuropäischen Tradition,in:D.Grimm,Recht und Staat der bürgerlichen Gesellschaft,1987,S.53/60 (其认为这一区分“仅具有教学和理论意义”).
[lix] 这是博丹(Bodin)主权学说的核心,这一学说对欧洲大陆的国家观具有开创意义,参见H.Quaritsch,Staat und Souveränität,Bd.1,Die Grundlagen,Frankfurt a.M.,Frankfurt a.M.1970,S.243ff.;D.Wyduckel (同上注[58]),S.111ff.
[lx] 与此相关的表现特征是,17世纪以来明显在努力抽离普通法院审查郡主统治行为和其行政机构行为的权限。参见J.Poppitz,Die Anfänge der Verwaltungsgerichtsbarkeit,AöR N.F.33 (1943),158 ff.;M.Sellmann,Der Weg zur neuzeilichen Verwaltungsgerichtsbarkeit-Ihre Vorstufen und dogmatischen Grundlagen,in:H.Külz/R.Naumann (同上注[34]),S.25/35 ff.
[lxi] U.Häfelin,Die Rechtspersönlichkeit des Staates,1959.
[lxii] J.W.F.Allison (同上注[56]),S.118 ff.
[lxiii] K.Dyson (同上注[57]),S.36 ff.
[lxiv] J.W.F.Allison (同上注[56]),S.76 f.
[lxv] E.Karttorowicz,Die zwei Körper des Königs-Eine Studie zur politischen Theologie des Mittelalters,2.Aufl.1994,S.317 ff.
[lxvi] K.Dyson (同上注[57]),S.43.
[lxvii] 公法上的这种特殊观察视角,参见R.Bernhardt,Eigenheiten und Ziele der Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht,ZaöRV 24 (1964) 431/432 f。
[lxviii] 法国人权宣言的哲学特征,参见H.Hofmann,Zur Herkunft der Menschenrechtserklärungen,JuS 1988,841/846f.文中指出,从法律的视角来看,该宣言在性质上仅属于1791年宪法的序言。
[lxix] N.Brown/J.Bell,French Administrative Law,5.Aufl.,Oxford 1998,S.218.
[lxx] Décision no.71-44 du 16 juillet 1971,Rec.29.
[lxxi] 德意志帝国和魏玛共和国基本权利的纲要特征(Programmcharakter),参见G.Lübbe-Wolff,Safeguards of Civil and Constitutional Rights-The Debate on the Role of the Reichsgericht,in:H.Wellenreuther (Hrsg.),German and American Constitutional Thought,1990,S.353/54.
[lxxii] 拉丁美洲宪法和基本权利的象征性功能以及法规范具体化的缺失,参见M.Neves,Lateinamerikanische Verfassungen:Zwischen Autokratismus und Demokratisierung,VRü 30 (1997),503 ff.;W.Paul,Los derechos del indio-ayer y hoy,Anuario de filosofia del derecho VIII (1991),141/155.
[lxxiii] H.Hofmann (同上注[68]),843.
[lxxiv]J.-D.Kühne,Die französische Menschen-und Bürgerrechtserklärung im Rechtsvergleich mit den Vereinigten Staaten und Deutschland,JöR (1989),S.1/5.
[lxxv] G.Stourzh,Die Konstitutionalisierung der Individualrechte,JZ 1976,397/401.
[lxxvi] J.-D.Kühne (同上注[74]),5.
[lxxvii] 有关拘束效力的不同形式——“垂直”和“水平”的基本权利拘束,参见M.Hunt,The „Horizontal Effect“of the Human Rights Act,Public Law 1998,426ff.
[lxxviii] 对此参见 D.Kommers,Can German Constitutionalism Serve as a Model for the United States?,ZaöRV 58 (1998),787ff.;D.Currie,Positive and Negative Constitutional Rights,University of Chicago Law Review 53 (1986),864ff.基本权利保护义务的比较分析,参见C.-D.Classen,Die Ableitung von Schutzpflichten des Gesetzgebers aus Freiheitsrechten—ein Vergleich von deutschem und französischem Verfassungsrecht sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention,JöR 36 (1987),29ff.;W.Brugger,A Constitutional Duty to Outlaw Abortion,A Comparative Analysis of the German and American Abortion Decisions,JöR 36 (1987),41 ff.
[lxxix] 西班牙的解决方案是,将基本权利分为不同的等级(Klassen),并对其提供分级的保护,参见M.Ibler,Der Grundrechtsschutz in der spanischen Verfassung am Beispiel des Eigentums,JZ 1999,287 ff.社会基本权的讨论,参见K.D.Ewing,Social Rights and Constitutional Law,Public Law 1999,104ff.经济和社会权利在新民主中欧和东欧国家的意义,参见T.Marauh,Wirtschaftliche und soziale Rechte im Spiegel der Verfassungsrechtsprechung mittel-und osteuropäischer Staaten unter vergleichender Berücksichtigung der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit,in:J.A.Frowein/T.Marauhn (Hrsg.),Grundfragen der Verfassungsgerichtsbarkeit in Mittel-und Osteuropa,1998,S.135 ff.;另参见 P.Sonnevend,Der verfassungsmäßige Schutz sozialrechtlicher Ansprüche in der jüngeren Rechtsprechung des ungarischen Verfassungsgerichts,ZaöRV 56 (1996),977ff.此外也参见 H.Nishihara,Funktionen der sozialen Grundrechte im japanischen Verfassungssystem,ZaöRV 57 (1997),837 ff.
[lxxx] S.Schüttemeyer,Stichwort Gewaltenteilung,in:Lexikon der Politik (同上注[17]),Band 7,Politische Begriffe,hrsg.von D.Nohlen/R.-O.Schultze/S.Schüttemeyer,1998,S.226.权力分立原则的历史起源,参见B.Knight (Hrsg.),Separation of Powers in the American Political System,1989,S.1 ff.美国宪法中的权力分立原则,参见Louis Fisher,The Allocation of Powers:The Framers' Intent,S.19ff.;H.Mansfield,Separation of Powers in the American Constitution,in:B.Wilson/P.Schramm (Hrsg.),Separation of Powers and Good Government,1994,S.3 ff.;H.Steinberger,Kon zeption und Grenzen freiheitlicher Demokratie,1974,S.105 ff.
[lxxxi] 参见 BVerfGE 68,1 [86]。在1984年“核导弹部署”一案件中(NATO-Doppelbeschluß),德国宪法法院对权力分立原则进行了如下解释:“……权力在组织和功能上的区分和分立,尤其有助于政治权力和责任的分配以及对权力持有者的监督;但其目的也在于,使国家能够尽可能正确地作出决策,亦即,按照它们的组织、构成、功能和程序,由具有最佳先决条件的机关作出决策……”有关后一目的之讨论,参见T.v.Danwitz,Der Grundsatz funktionsgerechter Organstruktur,Der Staat 1996,329 ff。
[lxxxii] L.-J.Constantinesco (同上注[1]),S.417ff.
[lxxxiii] 拉丁美洲法院的弱势地位的具体介绍,参见 K.Rosenn,The Protection of Judicial Independence in Latin America,University of Miami Inter-American Law Review 19 (1987),1 ff.;有关墨西哥的情况,参见 M.Taylor,Why no Rule of Law in Mexico?,Explaining the Weakness of Mexico's Judicial Branch,New Mexico Law Review 27 (1997),141 ff.法官在非洲法语区仅处于相当边缘的地位,参见Gérard Conac,Le juge et la construction de l' état de droit en Afrique francophone,in:L' état de Droit,Mélanges en l'honneur de G.Braibant,Paris 1996,115ff.
[lxxxiv] 参见迪普洛克勋爵(Lord Diplock)在Duport Steels Ltd.v.Sirs [1980] 一案中的名言:“……不能过分强调,英国的宪法尽管在很大程度上是不成文的,但牢固地建立在权力分立的基础之上:议会制定法律,司法机关对其进行解释。”另外参见C.Munro,Studies in Constitutional Law,1987,S.210f.
[lxxxv] C.Turpin,British Government and the Constitution,3.Aufl.1995,S.36f.;C.Munro (同上注[84]),S.211.
[lxxxvi] S.Schütemeyer,Stichwort Gewaltenteilung (同上注[80]),S.226 f.
[lxxxvii] K.v.Beyme,Die parlamentarischen Regierungssysteme in Europa,München 1970,S.885 ff.自1992年宪法改革采用直接选举总理的制度以来,以色列不再属于议会制政体,而应属于总统制与议会制元素相结合的混合体制的一种形式,参见C.Klein,Direct Election of the Prime Minister in Israel:the Basic Law in its First Year,European Public Law 3 (1997),301 ff.
[lxxxviii] M.Revenga Sánchez,Homogeneidad y diversidad en la cultura politco-institucional iberoamericana,Revista de derecho politico 41 (1996),426/435 ff.;C.José de Gutiérrez,La Constitución Norteamericana como Ley Importada en Costa Rica,in:D.Clark (Hrsg.),Comparative and Private International Law,Essays in Honor of John Merryman on his Seventieth Birthday,1990,S.139/144 ff.
[lxxxix] “半总统制”的概念可以追溯至法国政治学家莫里斯·杜瓦杰(M.Duwerger),参见Duverger,Le concept du régime semi-présidentiel,in:Duverger (Hrsg.),Les régimes semi-présidentiels,1986,S.7.半总统制在当今地位的讨论,参见L.Pegoraro/A.Rinella,Semipresidenzialismi,1997;D.Nolte,Parlamentarisierung oder Stärkung der Parlamente?überlegungen zur Konsolidierung der lateinamerikanischen Präsidialdemokratien,KAS/Auslandsinformationen 01/99,55 ff.
[xc] 参见 R.Grote,Das Regierungssystem der V.französischen Republik in Verfassungstheorie und-praxis,1995,S.331 ff.
[xci] W.Merkel,Institutionalisierung und Konsolidierung der Demokratien in Osteuropa,in:W.Merkel/E.Sandschneider/D.Segert,Systemwechsel 2.Die Institutionalisierung der Demokratie,1996,S.78,其进一步区分总统-议会制(俄罗斯、乌克兰)和议会-总统制(波兰、罗马尼亚、立陶宛、克罗地亚、南斯拉夫),这一区分取决于总统是否有权甚至是与议会多数意见相左的情况下解散政府。欧洲以外的南非、韩国属于半总统制政体。参见W.Merkel,Die Institutionalisierung der Demokratie,S.14 f.
[xcii] 参见Aix-en-Provence专题讨论会成果:Le domaine de la loi et du règlement,2.Aufl.1981;C.Hagueneau,Le domaine de la loi en droit français,Revue française de droit constitutionnel 1995,247 ff;L.Favoreu,Le pouvoir normatif primaire du Gouvernment en droit français,Revue française de droit constitutionnel 1997,713 ff.
[xciii] 第90条第1款、第3款无具体限制地授予总统颁布与法律不冲突的法令(Dekret)和处分的权限。
[xciv] 阿根廷总统享有极为宽泛的紧急命令权,参见D.Ferreira/M.Goretti,Gobierno por decreto en Argentina (1989-1993),El Derecho,t.158,853ff.;R.Grote,Das Notverordnungsrecht des Staatspräsidenten und die funktionellen Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit in Argentinien,ZaöRV 58 (1998),853 ff.另参见 A.Pizzorusso,Actes législatifs du Gouvernment et rapports entre les pouvoirs:aspects de droit comparé,Revue française de droit constitutionnel 1997,677/685.
[xcv] L.Paladino,Actes législatifs du Gouvernments et rapports entre pouvoirs:1'experience italienne,Revue française de droit constitutionnel 1997,693 ff.
[xcvi] L.Diez-Picazo,Actes législatifs du Gouvernments et rapports entre pouvoirs:1'expérience espagnole,Revue française de droit constitutionnel 1997,727 ff.
[xcvii] 关于联邦主义的不同功能,参见Rainer-Olaf Schultze,Stichwort Föderalismus,in:D.Nohlert/R.-O.Schultze/S.Schüttemeyer (同上注[80]),S.187;D.Elazar,Federal Systems of the World,2.Aufl.,1994,xv-xviii.
[xcviii] 参见S.Oeter,Integration und Subsidiarität im deutschen Bundesstaatsrecht,1998,S.141 ff.
[xcix] 联邦国家制度在奥地利的发展,参见 G.Lienbacher,Entwicklung und Zustand der Bundesstaatlichkeit in Österreich,in:J.Aulehner u.a.(Hrsg.),Föderalismus – Auflösung oder Zukunft der Staatlichkeit?,1997,S.169ff.
[c] 美国的联邦主义体制可归功于以下两方面的努力,一方面是为了保卫在前殖民地已形成的自治权;另一方面,美国宪法体系以“权力制衡”理念为特征,联邦国家的理念被有意识地纳入“权力制衡”这一构想当中。参见M.Bothe,Die Kompetenzstruktur des Bundesstaates in rechtsvergleichender Sicht,1977,S.12,49.
[ci] J.Woehrling,La Constitution canadienne et l' évolution des rapports entre le Quebec et le Canada anglais de 1867 à nos jours,Revue française de droit constitutionnel 1992,195 ff.
[cii] D.Schindler,Schweizerischer und europäischer Föderalismus,ZB1 93 (1992),193 ff.
[ciii] F.Venter,Aspects of the South African Constitution of 1996:An African Democratic and Social Federal Rechtsstaat?ZaöRV 57 (1997),53 ff.
[civ] 参见O.Dörr,Die föderale Staatsstruktur als Element der völkerrechtlichen Friedensicherung?Lehren aus dem Friedensabkommen von Dayton,in:J.Aulehner u.a.(同上注99),S.207ff.;O.Dörr,Die Vereinbarungen von Dayton/Ohio,Archiv des Völkerrechts 35 (1997),129/174 ff.
[cv] 参见 1997年颁布的《苏丹宪法》第2条、第108条以下的规定。
[cvi] 尽管美国最高法院对商业条款进行了广泛的解释,具体讨论参见M.Bothe (同上注[100]),S.143 ff.
[cvii] 例如在波斯尼亚,参见O.Dörr,Föderale Staatsstruktur als Element der völkerrechtlichen Friedenssicherung?(同上注[104]),S.228.
[cviii] T.Wiedmann,Die politische Erfindung des Autonomiestaates in Spanien,ZaöRV 57(1997),363 ff.
[cix] R.Grote,Regionalautonomie für Schottland und Wales-das Vereinigte Königreich auf dem Weg zu einem föderalen Staat?,ZaöRV 58 (1998),109ff.
[cx] 参见A.Pérez Lutioy,Estado constitucional y derechos de la tercera generación,Anuario de filosofia del derecho ⅩⅣ (1998),S.554/558 ff.
[cxi] 法治国的概念,参见E.-W.Böckenförde,Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs,in:Böckenförde,Recht,Staat,Freiheit,Frankfurt a.M.1991,S.143,148 ff.合法性原则的讨论,参见J.Chevallier,L'état de droit,Paris 1992,S.29 ff.
[cxii] 从德国行政法院审判权的发展中也可看出相同的问题。在德国,直到第二次世界大战前一直存在“南德模式”与“普鲁士模式”的区分。其特征在于:“南德模式”将行政法院的权限限制于对公民主观公权利的保护;“普鲁士模式”在于保障行政机关在执行行政法过程中的客观法律秩序,而将主观权利保护置于次要地位。参见C-F.Menger,Zur Geschichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Deutschland,DÖV 1963,727.K.-P.Sommermann,Die deutsche Verwaltungsgerichtsbarkeit,3.Aufl.1994,S.5.在欧洲不同的行政法律保护制度中也可以发现不同的出发点。例如,德国的行政法保护制度旨在保护主观的个人权利(参见德国《行政法院法》第42条第2款),而英国的司法审查制度以及法国的撤销之诉(recours pour excès de pouvoir)在很大程度上进行客观的合法性审查。这可能对诉权的确认产生影响,尤其是在涉及没有直接侵害自己权利的相关的利益集团和公民倡议组织的诉的合法性时。英国的相关判例,参见R.v.Secretary of State for Foreign Affairs,ex parte World Development Movement Ltd.[1995] All ER 111.
[cxiii] 传统上在大多数欧洲国家,有部分国家主导的高权行为不允许公民诉请撤销和通过法院进行司法审查。Dies galt in der Vergangenheit in unterschiedlichem Ausmaß etwa für sog.在过去,这在不同的国家存在不同程度的适用,例如德国的“不受司法管辖的高权行为”(justizfreihe Hoheitsakte),法国的政府行为(actes de gouvernment),西班牙的政府的政治行为(actos politicos del gobierno),大不列颠及北爱尔兰联合王国的“郡主特权”(die prerogative powers)以及属于美国联邦最高法院“政治问题原则”范围的美国政府的决定。上述所有国家从一开始就倾向于缩小不受法院审查的政府决定的范围,只要这类政府决定对个人的权利会产生影响。在英国,英国上议院在CCSU v.Minister for the Civil Service [1985] AC 374一案中的判决具有重要的意义。该判决确立了如下基本原则:对于行政机关的所有行政行为,无论作为其依据的授权基础如何,只要其对个人的权利产生影响,就可能受法院的审查。美国最高法院对政治问题裁判的发展,参见W.Brugger (同上注[48]),S.18 ff.法国和西班牙政府行为(actes de gouvernment)含义的限缩,参见N.Brown/J.Bell (同上注[69]),S.162.另见,J.Martinez Soria,Die Garantie des Rechtsschutzes gegen die öffentliche Gewalt in Spanien,1997,S.209 ff.德国的情形,参见BK-Schenke,Art.19 Abs.4 Rdnr.227.
[cxiv] 各州具体的情况,参见J.A.Frowein (Hrsg.),Die Kontrolldichte bei der gerichtlichen überprüfung von Handlungen der Verwaltung,1993.
[cxv] P.Badura,Das Verwaltungsrecht des liberalen Rechtsstaates,1967,S.51 ff.
[cxvi] G.Bermann,Comparative Law in Administrative Law,in:L,état de Droit (同上注[83]),S.29/32.B.Cottier La publicité des documents administratifs:étude de droit suédois et suisse,Genève 1982;ders.,La répresentation des intérêts en procédure administrative américaine,in:C.-A.Morand,La pesée globale des intérêts,1996,S.151 ff.
[cxvii] M.Taggart,Reinvented Government,Traffic Lights and the Convergence of Public and Private Law.Review of Harlow and Rawlings:Law and Administration,Public Law 1999,124 ff.
[cxviii] P.Kielmannsegg,1977,Volkssouveranitat,S.99 ff.
[cxix] 在过去几年,有大量讨论该主题的政治学和比较法文献,参见D.Butler/A.W.Ranney,Referendums around the World-The Growing Use of Direct Democracy,1994;S.Möckli,Direkte Demokratie.Ein internationaler Vergleich,1994;S.Möckli,Direktdemokratische Einrichtungen und Verfahren in den Mitgliedstaaten des Europarates,ZParl 1/98,90 ff.;W.Luthardt,Direkte Demokatie.Ein Vergleich in Westeuropa,1994;C.Stel-zenmüller Direkte Demokratie in den Vereinigten Staaten von Amerika,1994;R.Grote,Direkte Demokratie in den Staaten der Europäischen Union,Staatswissenschaften und Staatspraxis 1996,317 ff.;B.Thibaut,Institutionen direkter Demokratie in Lateinamerika,ZParl 1/98,107 ff.
[cxx] 在德国联邦宪法法院和美国联邦最高法院的判例之间存在很大差异。前者在公民平等参与政治意志形成的权利的判例中,对平等原则进行了严格的解释,例如BVerfGE 85,264/315-Parteienfinanzierung VI;后者将选举和表决程序理解为受第一修正案保护的政治沟通(politische kommunikation)的一部分,并且为了维持或修复平等的竞争机会,对国家干预措施进行严格的限制。参见C.Stelzenmüller (同上注[119]),S.262 ff.
[cxxi] D.Tsatsos/D.Schefold/H.-P.Schneider (Hrsg.),Parteienrecht im europäischen Vergleich,1990;D.Tasatsos/Z.Kedzia (Hrsg.),Parteienrecht in mittel-und osteuropäischen Staaten:Entstehungsmomente des Parteienrechts in Bulgarien,Litauen,Polen,Rußland,der Slowakei,Tschechien und Ungarn,1994;D.Tsatsos,Politikfinanzierung in Deutschland und Europa,1997;F.Seidle,Comparative Issues in Party and Election Finance,1991.
[cxxii] 参见:同上注[27].
[cxxiii] U.Scheuner,Die überlieferung der deutschen Staatsgerichtsbarkeit im 19.und 20.Jahrhundert,in:C.Starck (Hrsg.),Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz.Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts,1976,S.1/13 ff.;Stolleis (同上注[32]),S.133 ff.
[cxxiv] J.W.Gough,Fundamental Law in English Constitutional History,Oxford 1955,S.30 ff.;E.Corwin,The „Higher Law“Backgound of American Constitutional Law,in:R.Loss (Hrsg.),Corwin on the Constitution,Bd.1,1981,S.79/106 ff.
[cxxv] M.Letourneur (同上注[34]),S.337 ff.
[cxxvi] M.Sellmann (同上注[60]),S.50 ff.;J.Poppitz (同上注[60]),192 ff.
[cxxvii] A.V.Dicey (同上注[51]),S.198 f.
[cxxviii] J.McEldowney (同上注[55]),32 ff.
[cxxix] S.Cassese,Le problème de la convergence des droits administratifs:vers un modèle administratif européen?,in:L'état de Droit (同上注[83]),S.47/49 ff.
[cxxx] I.Jennings,The Law and the Constitution,5.Aufl.1959,S.60 f.;K.Dyson (同上注[57]),S.40 f.
[cxxxi] 如同英国宪法上的其他原则一样,议会主权原则的经典表述也源自戴雪(Dicey):“议会主权原则无非是,议会……根据英国宪法有制定或废止任何法律的权力;更进一步地说,英国法律不承认任何人或机构有推翻或废止议会立法的权利。”Dicey,(同上注[51]),S.37 f.
[cxxxii] D.Feldman,Civil Liberties and Human Rights in England and Wales,1993,S.60 ff;C.Turpin (同上注[85]),S.105.
[cxxxiii] 具体讨论参见 M.Duverger,Le système politique français,21.Aufl.,1996,S.64 ff.
[cxxxiv] A.Hauriou,Droit constitutionnel et institutions politiques,2.Aufl.1967,S.566;R.Grote(同上注[90]),S.41 ff.
[cxxxv] J.Chevallier,L'état de droit,1992,Rdnr.23 ff.
[cxxxvi] L.Favoreu,American and European Models of Constitutional Justice,in:Essays in Honour of John Merryman.(Fn.27),S.105/107;J.Chevallier (同上注[135]),Rdnr.26;L.Henkin,The Age of Rights,1992,S.161 f.
[cxxxvii] 《1791年法国宪法》第8条规定:除了通过宪法修正案对宪法进行修订外,本法所设立的国家权力机构无权全部或者部分地修改宪法。
[cxxxviii] G.Robbers,Emmanuel Joseph Sieyès,Die Idee einer Verfassungsgerichtsbarkeit in der Französischen Revolution,in:W.Fürst/R.Herzog/D.Umbach,Festschrift für Wolfgang Zeidler,Bd.1,1987,247 ff.;G.Burdeau,Traité de science politique,Tome III,Le statut du pouvoir dans l'Etat,1950,S.368 ff.
[cxxxix] “护宪参议院确认或撤销由法案评议院(Tribunat)和政府提交审查的所有违法行为。”
[cxl] F.Fernández Segado (同上注[139]),S.64 ff.;G.Robbers (同上注[138]),S.257.
[cxli] G.Burdeau (同上注[138]),S.375 ff.
[cxlii] 前社会主义国家的政治性宪法审查,参见M.Cappelletti/W.Cohen,Comparative Constitutional Law,Cases and Materials,1979,S.21 ff.
[cxliii] 在芬兰,议会也是宪法的最高守卫者。如果对一项法案(Gesetzesvorlage)存在合宪性质疑,那么议会的宪法委员将会介入,其决定对其他国家机关具有拘束力。参见L.Pekka,The Constitutional Committee of Parliament:the Finnish Model of Norm Control,in:M.Sakslin (Hrsg.),The Finnish Constitution in Transition,Finnish Contributions to the Third World Congress of the International Association of Constitutional Law,Warsaw 2-5 September 1991,S.68 ff.
[cxliv] 《荷兰宪法》第120条禁止法官对法律和条约的合宪性进行评判,参见A.J.M.Kortmann/P.T.Bovend'Eert,The Kingdom of the Netherlands,Deventer 1993,S.118;E.A.Alkema,Constitutional Law,in:J.Chorus/P.-H.Gerver/E.Hondius/A.Koekkoek,Introduction to Dutch Law for Foreign Lawyers,1993,S.270 f.这一禁止性规定在司法实践中被扩张性解释,参见Alkema,出处同上。其导致产生相互矛盾的结果:尽管荷兰法院有权审查国内法律与国际人权条约的一致性问题,但根据第94条的规定,不是必须审查与荷兰宪法规定的基本权利的一致性。
[cxlv] A.Hamilton/J.Madison/J.Jay,The Federalist,2.Aufl.1987,S.397 ff.
[cxlvi] 这一传统在1610年博海姆案(Dr.Bonham's Case)中首席大法官爱德华·柯克(Edward Coke)经常被引用的格言中达到顶峰,据此,违反“普遍的正义和理性”(common right and reason)的立法行为在普通法上不能获得效力:“普通法将对其进行审查,并判定此类行为无效。”详细的讨论参见E.Corwin (同上注[124]),S.106 ff.
[cxlvii] E.Corwin,The Progress of Constitutional Theory between the Declaration of Independence and the Meeting of the Philadelphia Convention,in:Corwin on the Constitution (Fn.124),S.56;G.Stourzh,Vom Widerstandsrecht zur Verfassungsgerichtsbarkeit:Zum Problem der Verfassungswidrigkeit im 18.Jahrhundert,in:Stourzh,Wege zur Grundrechtsdemokratie,1989,S.37/58 ff.;R.Alleweldt,Die Idee der gerichtlichen überprüfung von Gesetzen in den Federalist Papers,ZaöRV 56 (1996),205/214 ff
[cxlviii] 5.U.S.(1 Cranch) 137 (1803).
[cxlix] 5 U.S.137,176 f.(1803).
[cl] 美国最高法院的初审管辖权,参见Art.Ⅲ§ 2 Cl.2 und Kap.81,Titel 28 des United States Code.
[cli] 通常,这种效力也是原告所意图的,例如在集体诉讼(Class actions)中有关废除学校和选区划分中的种族隔离,参见M.Cappelletti/W.Cohen (同上注[142]),S.97 f.
[clii] M.Fromont,La justice constitutionelle dans le monde,1996,S.12.
[cliii] A.Brewer-Carias,La jurisdicción constitucional en America Latina,in D.Garcia Belaunde/F.Fernández Segado (同上注[37]),S.117/126 ff.
[cliv] A.Brewer-Carias (同上注[153]).S.127.
[clv] R.Hofmann,Grundziige des Amparo-Verfahrens in Mexiko,ZaöRV 53 (1993),271/277 f.
[clvi] M.Fromont (同上注[152]) S.30.
[clvii] A.Brewer-Carias (同上注[153]),S.132.
[clviii] J.Carpizo/H.Fix-Zamudio,Amérique Latine,in:L.Favoreu/J.-A.Jolowicz,Le contrôle juridictionnel des Iois,1986,S.119/125 f.;A.Brewer-Carias (同上注[153]),S.122.
[clix] 例如瓜地马拉1965年、秘鲁1979年以及1993年、智利1980年、玻利维亚1994年。在哥伦比亚,1991年宪法将裁决确认法律违宪的民众诉讼(Popularklage)的管辖权交由新成立的宪法法院(Tribunal Constitucional),参见A.Brewer-Carias (同上注[153]),S.128,134 ff.
[clx] 参见 Garcia Ramirez,Reformas constitucionales sobre el poder judicial,Revista de la Facultad de Derecho de Mexico XLIV (1994),237/245;V.Adato Green,Las acciones de inconstitucionalidad en la reforma constitucional de 1994 y 1996,Liber ad honorem Sergio Garcia Ramirez,Bd.1,1998,S.63/71 ff.;J.Ramon Cossio,La justicia constcional en Mexico,Anuario iberoamericano de justicia constitucional 1997,245.在秘鲁,宪法法院对法律规范的无效确认需要七位法官中至少六位赞成。参见Art.40 des Gesetzes Nr.26435.
[clxi] 然而,不同的是,在巴拿马、哥斯达黎加、洪都拉斯、乌拉圭和巴拉圭,对于宪法争议进行裁决的权力由最高法院或者针对宪法争议设立的特别法庭行使,参见A.Brewer-Carias (同上注[153]),S.134.
[clxii] M.Fromont (同上注[152]),S.27 ff.
[clxiii] E.McWhinrney,Supreme Courts and judicial law-making,Dordrecht 1986,S.5;E.McWhinrney,Constitutional Review in the Commonwealth,in:Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht,Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart,Köln/Berlin 1962,S.75/78;M.Cappelletti/W.Cohen (同上注[142]),S.11.
[clxiv] 印度1950年《宪法》第13条、第32条。
[clxv] K.L.Bhatia,Judicial review and judicial activism,New Delhi 1997;P.C.Rao (同上注[30]),821 ff.
[clxvi] J.Black-Branch,Entrenching human rights legislation under constitutional law:the Canadian Charter of Rights and Freedoms,EHRLR (=European Human Rights Law Review) 3 (1998),312 ff.;R.Penner,The Canadian experience with the charter of rights:Are there lessons for the United Kingdom?,Public Law 1996,S.104 ff.
[clxvii] M.Detmold/G.Scoffoni,Justice constitutionnelle et protection des droits fondamentaux en Australie,Revue française de droit constitutionnel 1997,S.3 ff.
[clxviii] C.Klein,Basic Laws,Constituent Power and Judicial Review in Israel:Bank Hamizrahi United v.Kfar Chitufi Migdal and Others,European Public Law 2 (1996),225 ff.
[clxix] Y.Taniguchi,Le cas du Japon,in:L.Favoreu/A.-J.Jolowicz (同上注[158]),S.175 ff.
[clxx] M.Fromont (同上注[152]),S.15.
[clxxi] W.Kälin,Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde,Bern 1984;A.Auer,Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit,1984,S.164 ff.
[clxxii] W.Kälin (同上注[171]),S.132.但是,在瑞士宪法的改革中拟规定,联邦法律也受联邦最高法院的具体规范审查(经修订的联邦宪法第113(3)条)。
[clxxiii] 凯尔森在1942年发表的文章中对相关的思考进行了详细的阐述,参见H.Kelsen,Judicial Review of Legislation,Journal of Politics 4 (1942),183/188 ff.
[clxxiv] 关于抽象规范审查程序的对象和法律效力,详见H.Kelsen,La garantie juridictionelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle),Revue de droit public 45 (1928),197/221 ff.
[clxxv] M.Cappelletti/W.Cohen (同上注[142]),S.13 Fn.1.
[clxxvi] L.Adamovich/B.-C.Funk/G.Holzinger,Österreichisches Staatsrecht;Bd.2,Staatliche Organisation,Wien u.a.1998,S.314.
[clxxvii] 捷克斯洛伐克的宪法法院,当时是作为“临时的”法院(ad hoc)被设置的。参见P.Cruz Villalón,La formación del sistema europeo de control de constitu-cionalidad (1918-1939),Madrid 1987,S.277 f.
[clxxviii] P.Cruz Villalon (同上注[177]),S.301 ff.;F.Rubio Lloriente,Del Tribunal de Garantias al Tribunal Constitucional,Revista de Derecho Politico 16 (1982/83),27 ff.
[clxxix] B.Loren,The development of judicial review in Ireland:1937-1966,1966.
[clxxx] L.Favoreu,Europe Occidentale,in:L.Favoreu/J.-A.Jolowicz (同上注[158]),S.17/43.
[clxxxi] 然而,这一术语在比较宪法的文献中已被广泛采用,参见P.Cruz Villalón (同上注[177]);D.Rousseau,La justice constitutionnelle en Europe,1993,Rdnr.22;L.Favoreu,Les Cours constitu-tionnelles,3.Aufl.1996,S.5 ff.;H.Roussillon,Le Conseil Constitutionnel,2.Aufl.1994,S.87.恰当的观点参见M.Fromont (同上注[152]),S.17 ff.,在欧洲宪法审判权方面,作者认为是一种“多元化增长”(croissance dans la diversité)。
[clxxxii] 参见:德国《基本法》第93条、100条。
[clxxxiii] M.Stolleis (同上注[32]),S.138.
[clxxxiv] H.Steinberger,Historic Influences of American Constitutionalism upon German Constitutional Development:Federalism and Judicial Review,Columbia Journal of Transnational Law 36 (1997),S.189/199 ff.
[clxxxv] 《1958年法国宪法》第61条第1款、第2款。
[clxxxvi] 同上注[70]。
[clxxxvii] 20世纪90年代初,在法国曾尝试,对已公布的法律,经由最高法院(Cour de cassation)以及最高行政法院(Conseil d'Etat)提出,由宪法委员会实施具体规范审查,但该尝试最终并没有成功。参见L.Favoreu,L'elargissement de la saisine du Conseil constitutionnel aux jurisdictions administratives et judiciaires,Revue française de droit constitutionnel 1990,581 ff.
[clxxxviii] L.Favoreu (同上注[181]),S.110 ff.
[clxxxix] M.Fromont (同上注[152]),S.22.
[cxc] 在意大利,这种机关诉讼仅限于权限分配冲突,参见:《意大利宪法》第134条。
[cxci] 参见 T.Marauhn,Constitutional Jurisdiction:Supreme Court or Separate Constitutional Court:The Case of Estonia,European Public Law 1999,303.
[cxcii] G.Brunner,Die neue Verfassungsgerichtsbarkeit in Osteuropa,ZaöRV 53 (1993),819/865.
[cxciii] 只有罗马尼亚部分地参考了法国模式,其将抽象规范审查程序限制在法律公布前的阶段,但是专业法院对诉讼进行中适用的法律规范的合宪性存在疑问时,可以由其提交审查。参见:1991年《罗马尼亚宪法》第144条。
[cxciv] 相关讨论参见G.Brunner (同上注[192]),843 ff.,但是,作者指出,在东欧各种形式的管辖权争议(Kompetenzstreitigkeiten)最初并不具有重要意义。
[cxcv] G.Brunner (同上注[192]),858.
[cxcvi] M.Fromont (同上注[152]),S.27.
[cxcvii] 在智利,宪法审查的权限在宪法法院(Tribunal Constitucional)和最高法院之间划分。宪法法院具有对法律和法规进行预防性的合宪性审查权限,但是对于已经公布的法律只能通过最高法院附带性程序进行;在这一方面,宪法法院仅限于对颁布法律的形式合秩序性进行上位审查(Oberprüfung)。参见G.Gomez Bernales,La justicia constitucional en Chile,Annuario iberoamericano de justicia constitucional 1997,121 ff.
[cxcviii] C.Pippan,Südafrikas Verfassungswandel im Zeichen von Demokratie und Rechtsstaatlichkeit,ZaöRV 55 (1995),S.993/1014 ff.
[cxcix] Young Huh,Die Grundzüge der neuen koreanischen Verfassung von 1987,JÖR 38 (1989),580 ff.;Jong Hyun Seok,Die Entwicklung des Staats-und Verwaltungsrechts in Südkorea,in:R.Pitschas (Hrsg.),Entwicklungen des Staats-und Verwaltungsrechts in Südkorea und Deutschland,1998,S.57/66.
[cc] K.Zweigert/H.Kötz (同上注[1]),S.64.
[cci] 西方法律传统的特征,参见H.Berman.Law and Revolution-The Formation of the Western Legal Tradition,1983,S.7 ff.
[ccii] 同上注[21]。
[cciii] J.B.Attanasio,Personal Freedoms and Economic Liberties:American Judicial Policy,in:P.Kirchhof/D.Kommers (同上注[48]),S.225 ff.;G.Lübbe-Wolff(同上注[71]),S.359 ff.
[cciv] 参见L.Henkin(同上注[136]),S.118 ff.
[ccv] J.B.Attanasio (同上注203),S.232 ff.
[ccvi] 始于BVerfGE 7,198-Lüth;此外E 65,1-Volkszählung;E 69,315-Brokdorf.
[ccvii] 参见英国上议院最近的判决:R.v.Chief Constable of Sussex,ex parte International Trader's Ferry Ltd.[1999] 1 All ER (HL) 129;此外参见G.Slynn,“But in England there is no...”,in:Festschrift für Wolfgang Zeidler (同上注138),S.397/400 f.
[ccviii] 参见R.Grote,Regionalautonomie für Schottland und Wales (同上注[109]),109ff.;R.Grote,Die Inkorporierung der Europäischen Menschenrechtskonvention in das britische Recht durch den Human Rights Act 1998,ZaöRV 58 (1998),309 ff.
[ccix] P.Häberle,Aspekte einer kulturwissenschaftlich-rechtsvergleichenden Verfassungslehre in „weltbürgerlicher”Absicht-die Mitverantwortung für Gesellschaften im übergang,in:R.Pitschas (Hrsg.),Entwicklungen des Staats-und Verwaltungsrechts in Südkorea und Deutschland,1998,S.27/31 ff.
[ccx] P.Häberle (同上注[209]),S.27,作者指出1989年欧洲/大西洋类型的宪法国家出现了“普遍增长”。在1973年只有25%的国家正式宣称是民主国家,但这一比例在90年代中期增加到了70%,参见 B.-O.Bryde (同上注[31]),S.458.
作者简介：赖纳·格罗特（ＲａｉｎｅｒＧｒｏｔｅ），法学博士，德国马克斯·普朗克比较公法与国际法研究所教授。
译者简介：马立群，法学博士，西南政法法学行政法学院副教授。
文章来源：《公法研究》第21卷，浙江大学出版社2022年出版。
