内容提要：许多国家出台了反制裁立法以应对外国法律的不当域外适用，但实际效果存疑。2021年5月12日，在伊朗梅利银行诉德国电信案中欧洲法院佐审官首次就欧盟《阻断法》的具体适用澄清立场。结合对立法宗旨和文本的严格解释，佐审官肯定了《阻断法》第5条的效力，同时亦指出《阻断法》的制度设计将导致当事人处于两难境地，需要立法机构反思。我国近期密集出台了一系列反外国制裁法律法规，引入了与欧盟类似的禁止遵守、损害赔偿、例外豁免等项制度，但实践中可能面临同样的难题。合理界定禁止遵守义务的范围，进一步明确行使追偿权的主体、对象与条件，细化例外豁免申请的实体与程序规则，落实完善补偿机制，将是落实、完善我国反制裁立法的重点和难点所在。
关 键 词：次级制裁 反制裁法 阻断法 伊朗梅利银行诉德国电信案 先决裁决
一、序言
美国单边制裁尤其是次级制裁，给各国带来巨大的负面影响。基于对其合法性的质疑，为保护本国或本地区实体免受制裁影响，平衡甚至反制美国及其他国家的治外法权，一些国家出台了反制裁立法。欧盟《应对第三国法案域外适用的保护条例》(第2271/96号条例)(以下简称《阻断法》)即为此类立法的典型。2021年5月12日，欧洲法院(European Court of Justice，ECJ)佐审官(Advocate General)(以下简称“佐审官”)①霍根(Hogan)在“伊朗梅利银行(Bank Melli Iran)诉德国电信(Telekom Deutschland GmbH)案”②中就汉堡汉萨高等地区法院(Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg)的先决裁决申请发布意见，回答了与欧盟《阻断法》第5条第1款理解与适用相关的四个问题。本案是欧洲法院佐审官首次就欧盟《阻断法》的适用澄清立场，不仅将影响该法第11条所列的5类欧洲经营者如何处理与受美国制裁对象之间的交易，而且对我国2021年1月9日出台的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(以下简称《阻断办法》)及2021年6月10日通过的《反外国制裁法》如何具体实施具有重要参考意义。本文拟首先介绍欧盟《阻断法》的立法背景、沿革与机制设计，然后结合伊朗梅利银行诉德国电信案解读欧洲法院佐审官对该法的理解，进而讨论本案对中国反制裁法具体实施的启示。
二、欧盟《阻断法》的立法背景、沿革与机制设计
(一)欧盟《阻断法》的立法背景
自20世纪初期开始，美国逐步构建了一个以《联合国宪章》为名义支撑，以成文法、总统决议及部门规章为核心，以州政府法规为补充的对外制裁法律体系。冷战结束后，凭借强大的政治外交、经济金融及军事实力，美国对制裁的运用日益频繁，制裁主体、形式越来越多样化，单边制裁逐渐成为美国霸权主义的代名词。在美国的制裁法体系中，除了通过“初级制裁”(primary sanction)限制本国实体和个人与被制裁对象的经济往来，也通过“次级制裁”(secondary sanction)限制非美国企业和个人与被制裁对象进行交易，并对违反规定的第三国企业或个人施加处罚，从而迫使之胁从其制裁政策，以此在实质上达到多边制裁的效果。从初级制裁发展到次级制裁，本质上是一国凭借其国际优势地位将制裁的范围扩张到与原目标国有经济贸易往来的第三方国家，属于制裁法的域外适用和管辖权的域外行使。③美国频频利用单边次级制裁充当法律工具，胁迫、打压他国经济主权，破坏国际间的商业秩序，给各国企业带来沉重的合规负担，在国际上遭到普遍反对，美国国内亦有学者对此提出质疑。④早在1980年即有学者指出，美国过去25年的三大出口就是“摇滚乐、牛仔裤和美国法律”。⑤基于对单边域外次级制裁合法性的质疑，为保护本国或本地区实体免受制裁影响，阻断外国法律的不当域外适用，许多国家和地区纷纷出台反制裁立法或采取相应的反制措施，甚至美国也制定了自己的反制裁法。
各国反制裁立法和措施可分为对抗型、规避型、抵消型三类。
对抗型的典范包括俄罗斯和伊朗近期的一些立法和措施。2018年6月4日俄罗斯总统普京签署《关于影响(反制)美国和其他国家不友好行为的措施》，赋予了总统针对外国制裁行为采取相应反制措施的权力，如停止或暂停与不友好国家或实体在特定领域的国际合作，禁止从其进口或向其出口特定产品和原材料，禁止其参与国家、地方工程或采购项目或私有化进程等。⑥为应对美欧制裁，俄罗斯财政部还专门成立反制裁司，负责制定和落实相关反制措施并在降低外国制裁带来的危害方面与各部门进行协调。2020年12月伊朗通过《反制裁战略法》，通过增加生产浓缩铀的比例、大量增装离心机以复兴伊朗的核工业，进而对抗西方国家的制裁。
规避型突出表现为部分国家单独或联合创立的独立于“环球同业银行金融电讯协会”(Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication，SWIFT)之外的金融结算系统。通过建立独立的支付清算系统、减少美元储备等方式降低对美元为核心的国际金融体系的依赖，抗衡美国基于美元霸权地位而在国际金融体系中的“结构性权力”(structural power)，从而规避美国制裁对本国正常贸易投资的消极影响。2019年1月31日，法国、德国和英国创建“贸易结算支持机制”(INSTEX)，伊朗则建立了“特别贸易与金融机构”(STFI)与之对接。⑦该系统以“记账”方式规避美元和美国金融系统，欧盟与伊朗的进出口商之间无需发生直接的资金结算，即可实现与伊朗的经济交往。俄罗斯采取了建立本国独立的金融信息传输系统(SPFS)作为SWIFT系统的替代方案、减少美元储备、降低美元使用等多种手段规避美国制裁。
抵消型则是直接针对他国具有域外适用效果的制裁立法或措施，制定抵消性的反制裁法，以阻断外国制裁法对本国国民的适用，保护本国国民免受次级制裁立法的不利影响。欧盟《阻断法》即是这方面的典型。
(二)欧盟《阻断法》的立法沿革
欧盟历来反对美国的域外制裁主张，认为其构成一种过度的管辖权，违背了国际公法的一般原则。⑧欧洲工商界也反对这类制裁立法，因为在实践中它几乎只针对外国公司。⑨基于上述立场，为了回应美国有关古巴、伊朗和利比亚的域外制裁立法，抵消其《古巴自由民主团结法》(The Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act 1996)、⑩《伊朗与利比亚制裁法》(The Iran and Libya Sanctions Act 1996)(11)等法律的域外制裁效力，1996年11月22日欧盟通过了《阻断法》。同年5月，欧盟还向世界贸易组织争端解决机制提出控诉，指责美国《赫尔姆斯-伯顿法》以及对古巴的禁运措施侵害了欧盟根据《关税和贸易总协定》和《服务贸易协定》所享有的自由贸易权。(12)最终，双方达成协议，(13)美国同意暂时搁置《赫尔姆斯-伯顿法》第三编(Title III)对欧盟成员国的执行。(14)此后美国历任总统每六个月签发一次豁免令搁置第三编的执行。因此，《阻断法》长期处于休眠状态，并未真正得到实施。(15)
2018年5月8日，美国宣布单方面退出《联合全面行动计划》，(16)重启对伊朗的制裁，包括具有域外适用性的次级制裁措施。为阻断并抵消美国制裁对欧盟经营者的不利影响，欧盟委员会于2018年6月6日通过第2018/1100号授权条例(delegated regulation)，重新激活《阻断法》并更新了附录部分的阻断对象以纳入更多美国制裁立法。2018年8月3日，欧盟又出台了配套的2018/1101号实施条例，就《阻断法》第5条第2款的适用作出了进一步的解释。(17)此外欧盟还出台了《指导说明—问答：阻断法更新的通过》，就《阻断法》的理解与实施进行阐释。(18)
(三)欧盟《阻断法》的机制设计(19)
《阻断法》由序言、正文及附件组成。序言第1段至第7段指明立法背景，并开宗明义地阐述了对美国制裁法域外适用的坚决反对立场：(1)欧洲共同体的目标是促进世界贸易的和谐发展和逐步取消对国际贸易的限制；(2)尽最大努力实现成员国和第三国之间资本自由流动的目标，包括取消对直接投资(含房地产投资)的任何限制，提供金融服务或允许证券进入资本市场；(3)第三国颁布了某些旨在规范成员国管辖下的自然人和法人活动的法律、法规和其他立法文件；(4)这些法律、法规和其他立法文件的域外适用违反了国际法，妨碍了上述目标的实现；(5)这些法律、法规和其他立法文件，以及基于此或由此产生的行动，影响或可能影响已建立的法律秩序，并对共同体的利益以及根据建立欧洲共同体的条约行使权利的自然人和法人的利益产生不利影响；(6)在这些特殊情况下，有必要在共同体层面采取行动，保护已建立的法律秩序、共同体的利益以及上述自然人和法人的利益，特别是消除、中和、阻止或以其他方式对抗有关外国立法的影响；(7)根据本法要求提供信息并不妨碍成员国要求向该国当局提供同类信息。(20)
《阻断法》的附件则列举了应予阻断的“法律、法规和其他立法文件”，即美国具有域外效力的相关制裁立法。《阻断法》正文共12条，规定了该法的适用范围和阻断对象，建立了报告和信息提供、禁止承认与执行、禁止遵守、豁免、追偿等具体阻断制度，以便为欧盟公民和企业提供有力的法律保护。如美国对别国的制裁殃及欧盟企业，涉事企业无需遵守相关制裁法案，还可索赔损失及抵消外国法院基于制裁法案所做判决的影响。
三、欧洲法院佐审官对《阻断法》第5条的解释与批判
欧盟《阻断法》在成员国适用的案例很少，伊朗梅利银行诉德国电信案则是欧洲法院佐审官首次对《阻断法》发表官方意见，(21)因此对于如何理解《阻断法》的具体适用具有十分重要的指导意义。本案案情如下：
原告伊朗梅利银行在德国汉堡设有分行，其核心业务是与伊朗进行外贸结算。被告德国电信(Telekom Deutschland GmbH)是德国最大的电信服务提供商德国电信集团的子公司。该集团在全球拥有超过27万名员工，其中5万多人在美国，其营业额的50％来自美国。原告与被告签有一份框架合同，委托被告向其位于德国的所有机构提供通信服务。2018年5月8日，时任美国总统特朗普决定美国退出《联合全面行动计划》，重启对伊朗的制裁。2018年8月6日，伊朗梅利银行再次被列入美国外国资产控制办公室(OFAC)编制的特别指定国民清单(Specially Designated Nationals and Blocked Persons List，以下简称“SDN清单”)，新制裁于2018年11月5日生效。2018年11月16日，德国电信向梅利银行发出了终止所有合同的通知。
2018年11月28日，梅利银行向一审法院汉堡地方法院(the Regional Court of Hamburg)提起诉讼，认为被告的行为违反《阻断法》中不得认可美国对伊制裁的规定，请求法院命令被告继续履行合同义务。一审法院认为，德国电信的终止通知符合合同规定，并未违反《阻断法》。梅利银行不服一审法院的判决，向汉萨高等地区法院提起上诉，声称因为被告的动机是试图遵守该法附件所列的一项外国制裁立法，所以被告发出的终止通知违反《阻断法》第5条第1款，应被认定无效。被告则援引《指导说明—问答：阻断法更新的通过》辩称，《阻断法》第5条并未改变一方合法终止合同的权利，这一终止是否合法也不取决于终止的理由，合同和德国法律都没有要求其披露终止合同的原因，因此其终止合同的动机无关紧要。汉萨高等地区法院认为，欧洲法院对《阻断法》第5条的解释是解决当前争端的先决条件，因此决定中止诉讼程序，并根据《欧洲联盟运行条约》(Treaty on the Functioning of the European Union，TFEU)将以下四个问题提交给欧洲法院进行先决裁决：
1.《阻断法》第5条第1款是否仅适用于欧盟经营者直接或间接获得美国官方或法院命令的情况，或同样适用于没有任何此类制裁命令但以遵守次级制裁为前提的情形？
《阻断法》第5条第1款规定：“第11条所述任何人不得直接或通过子公司或其他中间人，主动或故意忽略地，遵守直接或间接地基于附件中规定的法律或由相关法律产生的、包括外国法院要求在内的任何要求或禁令。”佐审官分别从文义、上下文和目的三方面对该条进行了分析。(22)从条文表述来看，《阻断法》第5条第1款仅将“外国法院的要求”称为该法附件所列法律规定的多项“要求或禁止”(requirements or prohibitions)中的一项，且该法第11条所指的任何人都应被禁止遵守。这意味着，《阻断法》第5条不仅适用于事实上已由司法当局发出请求或指示的情况，其禁止遵守的范围也包括《阻断法》附件所列法律的任何“要求”(requirement)，而“要求”一词在法律上是指任何类型的法律文件所施加的义务，无论它是条约、公约、法规或司法判决。(23)基于此，《阻断法》第5条第1款的措辞显然支持这一解释：即使是在没有行政或司法当局的指示或请求的情况下，这一禁止遵守规定也得以适用。
《阻断法》序言所载明的立法目标，也印证了第5条的适用范围应作广义解释。序言第4段到第6段表明，《阻断法》是针对其附件所列法律产生的影响而颁布的。正是这些法律本身，而不仅仅是在其基础上采取的行动，有可能影响到已确立的国际法律秩序，而欧盟则将维护这一秩序作为其使命。第7段表明，《阻断法》旨在保护那些利益受到前述法律影响的自然人和法人。《阻断法》第1条也指明该法所追求的目标，即保护欧盟经营者不受其附件所列法律的影响，而不仅仅是在行政或司法当局发出指示时适用这些法律。
如果将第5条第1款解释为仅涵盖欧盟经营者已收到法院或行政当局正式指示的情况，则无法实现这些目标。(24)事实上，经营者往往会自发地遵守法律约束以规避风险，即使没有这方面的任何指示，也会倾向于遵守外国制裁立法，以降低经营风险。附件所列的法律客观上并不要求行政或司法当局在实施制裁以前必须向受制裁企业的合作伙伴发出明确的指示或通知，这些法律从生效之时起，就对欧盟经营者产生了司法风险。因此，为了抵消这种立法的影响并保护欧盟公司，《阻断法》第5条第1款不应被解释为仅适用于行政或司法当局直接或间接发出指示的情况，即使在不存在这类指令的情况下欧盟经营者自发地遵守附件所列外国制裁立法，《阻断法》第5条第1款仍得以适用。具体到本案中，无论德国电信是否收到美国司法或行政命令，只要其为遵守次级制裁而采取了行动，即构成对《阻断法》第5条第1款的违反。(25)
2.《阻断法》第5条第1款是否应被解释为凌驾于允许无正当理由终止合同的国内法之上？
德国合同法(与许多成员国的法律制度一样)通常允许运营商终止与客户的开放式合同，而无需给出决定的理由。如果将《阻断法》第5条第1款理解为赋予当事人依赖该条款对合同终止提出质疑的权利，可能会对合同领域的一般商业自由构成干涉。因此，佐审官认为，该条首先应作限制性解释，否则就会产生强迫德国电信必须与客户开展业务的效果。(26)不过，虽有上述考虑，基于欧盟立法机构在《阻断法》序言和实质性条款中所使用的“毫不妥协和最严厉的措辞”，佐审官最终得出截然相反的结论，即《阻断法》第5条第1款必须被解释为将此类权利授予第三方，如本案中的梅利银行。
《阻断法》第5条第1款开头的强制性语言，表明欧盟立法机构在确保《阻断法》具有充分效力方面采取了坚定且绝对的立场。上述政策目标在序言部分得到进一步阐述：序言第3至第5段阐明这种域外立法违反国际法并损害国内市场有效运作的理念；第6段指出有必要通过“消除、中和、阻止或以其他方式对抗外国立法的影响”来保护“既定法律秩序，欧盟利益以及行使条约权利的自然人和法人的利益”。反过来说，如果不承认有利于伊朗梅利银行的行动权，其最终效果将是，某些不愿执行《阻断法》的当事方如德国电信，就可以通过终止与伊朗梅利银行的合同来积极遵守美国的制裁制度，这种间接遵守外国制裁的悄然决定将会破坏《阻断法》所代表的欧盟整体公共政策并使后者成为“一纸空文”。(27)
因此，佐审官认为，欧盟《阻断法》必须被解释为凌驾于允许无正当理由终止此类义务的国内法(如合同自由)之上，而且德国电信这样的欧盟主体有义务说明理由以表明其终止与受美国制裁对象间商业关系的正当性。尽管《阻断法》并未明确规定这一义务，但这种义务仍可以从该法所追求的目标中推断出来。因为，如果不这样理解，相关主体就可以悄然地遵守美国的制裁立法，并通过保持模糊的沉默，让人无法得知其行动(如终止合同)的真正原因，《阻断法》序言部分和第5条第1款中阐明的整体政策目标将受到破坏甚至彻底无法实现。(28)
3.违反第5条的行为必须被确认无效，还是可以施加替代处罚(如罚金)来实现《阻断法》的目的？
汉萨高等地区法院所提出的问题是，违反第5条第1款的行为(如终止合同)是否自动视为无效(即合同将继续有效)；是否可以通过其他惩罚方式(如罚金)来实现阻断法案的目的，或者说，成员国法院是否必须命令该法第11条所指的欧盟经营者继续维持合同关系。《阻断法》第5条第1款没有具体说明第11条所指的欧盟经营者违反该款规定作出决定将产生何种后果，但第9条规定成员国应制定适用于违反《阻断法》的处罚措施，且此类处罚应当“有效、成比例且具有劝阻性”。鉴于《阻断法》是直接可执行的，成员国法院必须确保该法在其国内的效力。(29)
佐审官认为，这意味着成员国法院必须命令侵权人终止违法行为，而不是简单地对其处以罚款。只有这样，其非法行为的持续影响才能终止，《阻断法》才能得到充分实施。次级制裁禁止任何非美国公司与受到主要制裁的人进行交易，因此，这是一项普遍禁止的规定。不遵守这一规定意味着，除非依据该法第5条第2款规定成功申请例外豁免，欧盟经营者在任何时候都不得以美国制裁立法的存在为理由拒绝维持商业关系。否则《阻断法》第5条第1款中明确规定的禁令将因此而被扭曲，欧盟公共政策目标即抵消和中和美国制裁立法的影响，将无法实现。(30)
4.如果欧盟经营者遵守《阻断法》会对其造成重大经济损失，是否可以予以例外处理？
汉萨高等地区法院认为，根据《德国民法典》第134条，违反《阻断法》第5条第1款的合同终止行为无效，除应处以罚款之外，还要求被告继续与原告保持合同关系。鉴于被告在美国市场的营业额占比达50％，被告可能面临遭受重大经济损失的风险，这是否违反《阻断法》第9条规定的处罚相称性原则？佐审官指出，《阻断法》序言表明，其立法目的之一为保护欧盟经营者，然而这一目标似乎不可能实现。因为，《阻断法》第6条所规定的追偿要求和获得赔偿的可能性，并不足以抵消对其美国市场造成的经济损害风险。《阻断法》第5条第2款赋予欧盟经营者寻求豁免授权以克减该条第1款义务，然而这一机制仅限于迫在眉睫的“严重损害”，当事人可能无法提供寻求豁免的充分理由。(31)欧盟委员会不合理地拒绝授予此类豁免亦可能受到质疑。很明显，委员会在将第三国颁布的立法添加到附件中时，还必须确保列入内容符合欧盟《阻断法》目标，并且这种列入所产生的后果是合理的，并且与《阻断法》产生的效果成比例。(32)
佐审官对上述问题的结论意见如下：
1.《阻断法》第5条第1款所载的禁止规定，应解释为在欧盟经营者未经外国行政或司法机构命令而遵守此类制裁的情况下也适用。
2.如果根据德国国内法的规定，欧盟经营者可终止与列入SDN名单的当事方的持续合同义务，而无需证明其终止合同决定的正当性，《阻断法》第5条第1款应理解为具有排除上述国内法解释的效力。
3.《阻断法》第5条第1款应解释为，如果欧盟经营者未能遵守该法有关规定，受主要制裁的当事方所在国法院应命令欧盟经营者维持既有合同关系。
佐审官指出：“就德国法院所提交的四个问题得出的结论并不完全令人满意，但法官的任务只是为正式颁布的法律语言赋予效力。正如本案的事实所凸显的那样，《阻断法》是一个非常生硬的工具，旨在消除美国制裁在欧盟内部的域外影响。这种‘灭菌方法’将不可避免地造成伤亡。许多人可能认为，德国电信将首先遭受损失，尤其是考虑到其在美国的业务规模之大。这些都是欧盟立法机关应当深思和考虑的。”(33)
四、本案所揭示的欧盟《阻断法》适用困境
伊朗梅利银行诉德国电信案的相关事实生动地表明，欧盟《阻断法》的实施客观上存在一系列尚待解决的法律问题。《阻断法》的设计初衷是希望通过索赔机制形成所有欧盟经营者一致抵制美国制裁的效果，然而现实情况并不乐观，其显然未能从实质上改变欧盟经营者自愿遵守美国制裁的现状。究其原因，主要源自以下几个方面：
第一，《阻断法》与次级制裁之间的制度对立，令当事人陷入“矛盾”的选择困境。在面对外国次级制裁域外效力的法律风险时，欧盟经营者合法终止合同可能被视为减少责任的最佳途径，但《阻断法》的存在使受制裁主体可以在欧盟成员国法院对终止合同提出质疑。基于维护《阻断法》所代表的欧盟整体公共政策的需要，成员国法院必须限制国内法上的合同自由，命令当事人继续相关的合同安排，而这可能给欧盟经营者带来违反美国次级制裁的代价和风险。因此，《阻断法》显而易见的局限在于它可能令当事人陷入“矛盾”之中：既面临不遵守美国次级制裁的法律风险，又面临违反欧盟《阻断法》而引发的处罚和赔偿风险。《阻断法》本质上是以欧盟企业的损失为代价而对美国施加反向压力，其实质效果是让相关企业在美国法与欧盟法之间“选边站”。欧盟经营者甚至不能向美国申请许可证以免于适用所列的域外制裁，因为向美国当局申请豁免将等同于遵守后者。欧盟经营者只能依据《阻断法》第5条第2款，要求委员会授权他们向美国当局申请此类许可，但是取得这类授权并非易事。(34)因此，次级制裁与反制裁法之间直接对立的紧张关系，构成本案先决裁决的核心。这两个制度之间的冲突，不仅涉及主权和地缘政治，而且涉及欧盟和美国相互竞争的监管壁垒。立法者将这种国家间矛盾与对立转移到私人身上，令其面临两难选择。因此，佐审官提出，欧盟立法机关应当反思这一困境的存在及其影响，并就实施《阻断法》可能导致的重要法律问题提供明确的指导。
第二，当事人在面对具体情形时，主要考虑违反美国次级制裁或欧盟《阻断法》各自所产生的不利后果孰重孰轻。美国对于违反制裁的处罚措施包括对金融资产和交易的冻结、限制甚至剥夺，禁止通过美国金融系统进行交易，禁止进入美国市场甚至追究企业管理层的刑事责任。(35)面对这种压力，很多公司可能会选择违反《阻断法》，即便为此受到欧盟成员国的金钱处罚。而《阻断法》固然措辞严厉，但鉴于美国的实际控制力和影响力，对于许多全球性公司而言，屈从于美国的压力可能仍是最终的“合理”选择。因此，在阻断国与美国之间的实力、手段和筹码存在客观差距的情况下，《阻断法》并不能从根本上改善被制裁企业的处境，当事人选择遵守美国制裁法律的现实可能性更大。
第三，《阻断法》所规定的损害赔偿机制可实现性存疑。尽管《阻断法》第6条授权欧盟经营者向“任何直接或间接导致其损失的个人或法人，或代表其行事的中间人”追偿“因实施附件中指定的法律或基于附件所采取的行动或由此引起的任何损害，包括法律费用”，但是此类诉讼存在一系列的难题有待解决。例如，索赔是基于侵权还是违约？该条所指的《布鲁塞尔公约》仅适用于欧盟国家，法院能否及如何确保对非缔约国国民的管辖权及判决执行？即使案件仅涉及欧盟经营者，类似前文所述梅利银行诉德国电信案，由于《阻断法》长期被搁置，现实中也欠缺成功的先例。
第四，《阻断法》的定位究竟是仅限于政治施压，还是赋予其法律上的实际意义，欧盟立法机关态度暧昧且不乏矛盾。一方面，《阻断法》引入了禁止承认、禁止遵守、损害赔偿乃至成员国实施等一系列具有强烈法律意义的保障机制；另一方面，正如《指导说明—问答：阻断法更新的通过》中所载明，相对于单纯对企业予以处罚，欧盟更倾向于基于《阻断法》来使美国通过对话明确制裁法下合规的边界，进而保护欧盟企业的利益。(36)换言之，欧盟立法机构的本意，更多是将《阻断法》作为欧盟与美国的谈判筹码。但从受影响企业的角度看，这种象征价值高于实际价值的立法并无助于缓解其面临的法律和经济困境。(37)立场的模糊毫无疑问也给法院带来了极大的现实困扰，一旦真正实施，正如梅利银行诉德国电信案所示，《阻断法》的这些不确定性就立即暴露出来。
有鉴于此，本案的结果可能产生两个方面的影响：首先，佐审官的观点，虽然对欧洲法院没有约束力，但将为其决定提供参考依据，进而对相关企业行为和司法实践产生重要影响；其次，佐审官意见中包含对欧盟《阻断法》的有力批评，即这种立法规定可能被认为以一种不寻常和侵入性的方式凌驾于普通商业自由之上，且将“不可避免地造成伤亡”，这些意见可能引起欧盟立法机关的反思并影响此后立法。(38)
五、对完善我国反制裁相关立法的启示
欧盟《阻断法》的适用困境表明，在参考借鉴他国立法的同时，我国需要结合自身国情进行制度创新。结合前文对欧盟《阻断法》及梅利银行诉德国电信案的分析，在落实《反外国制裁法》和《阻断办法》的制度配套方面，以下问题应得到妥善处理：
(一)合理界定禁止遵守义务的范围
《反外国制裁法》和《阻断办法》的阻断对象，亦即禁止遵守义务的范围是什么？这不仅是反制裁立法的核心所在，也是有关主体尤其是各类企业最为关注的问题。欧盟禁止遵守义务的范围是“附件中规定的法律或基于此或由此产生的行动”，为此欧盟《阻断法》在附件中以清单方式明确列举了应予阻断的美国制裁立法。我国并未明确列举外国的具体立法或措施，禁止遵守义务的范围按《阻断办法》规定为“禁令范围内的外国法律与措施”，按《反外国制裁法》第12条规定为“歧视性限制措施”。中欧立法之间的主要差异在于，中国并未采取“一刀切”的方式彻底否定外国制裁的正当性，而是将应予反对的范围与主管机关的认定程序相挂钩。《阻断办法》第7条第1款规定：“工作机制经评估，确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令(以下简称禁令)。”《反外国制裁法》第4条规定：“国务院有关部门可以决定将直接或者间接参与制定、决定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施的个人、组织列入反制清单。”第12条规定：“任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。组织和个人违反前款规定，侵害我国公民、组织合法权益的，我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求其停止侵害、赔偿损失。”
上述规定引发的问题是，《反外国制裁法》第12条规定的“歧视性限制措施”是否应当与该法第4条结合加以解释，禁止遵守并可予索赔的范围是否仅限于“国务院有关部门决定列入反制清单”的“歧视性限制措施”。对于上述问题的理解，相关评论颇有分歧。本文认为，《反外国制裁法》第12条应结合第4条加以解释，即可诉至法院的措施仅限于经国务院有关部门认定的“歧视性限制措施”。首先，如此理解可以与《阻断办法》第9条第1款保持一致；(39)其次，将禁止遵守的对象限定于“歧视性限制措施”且须经特别认定程序，有助于“精准”反击，相比欧盟“一刀切”地彻底否定美国国内制裁法正当性的做法，显得更为有理有据有节；再次，通过特别认定程序的控制，可以避免法院直接对是否构成“歧视性限制措施”加以判断，为法院立案提供门槛，通过谨慎地赋予追偿权，有效地防止出现滥诉失控现象；最后，企业遵守未被认定为“歧视性限制措施”并加入禁止清单的外国制裁，并不违反《反外国制裁法》，这将很大程度上避免企业在遵守制裁和反制裁法时陷入两难。
(二)进一步明确行使追偿权的主体、对象与条件
对比中欧反制裁相关规定可以发现，二者所赋予追偿权的主体亦有所不同。中国将之限定为“中国公民、法人或者其他组织”，欧盟《阻断法》第11条则采取了非常明确的列举方式，列举了5类“欧盟经营者”，既包括国民也包括居民，并由此而产生如本案中的第三国企业(伊朗梅利银行)告欧盟本土企业(德国电信)的情况。相比而言，中国将“居民”排除在外，看似限缩了索赔主体的范围，但该条还将“其他组织”包括在内，而“其他组织”一词含义广泛，在我国通常是指“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”，(40)外国实体在华的非法人分支机构亦可能涵盖在内。因此，规定中所称的“中国公民、法人或其他组织”如何界定，仍有待进一步明确。例如，“中国公民、法人”是否包括在境外工作的中国人及中国公司在海外的子公司？“其他组织”是否包括非法人的分支机构？此外，从法律公平的角度来说，无论中国企业因遵守某外国歧视性限制措施而终止与外方合同，还是外国企业因遵守某外国歧视性限制措施而终止与中方合同，另一方当事人均应有权索赔。但从法的保护对象来说，在追偿权的赋予问题上采取更加谨慎的态度，将索赔主体限于具有“中国国籍”的公民、法人和其他组织，可能更有利于保护本国相关实体的利益，避免出现类似梅利银行诉德国电信案这样的置本土企业于不利地位的尴尬情形。当然，这种做法显而易见的弊端是在中外企业之间形成歧视性待遇，不利于创造公平公正的营商环境。
行使追偿权的对象，即前述行使追偿权的主体可以向谁索赔，谁可能成为索赔的对象？欧盟《阻断法》第6条规定，欧盟运营者可以从“造成损害的自然人或法人或任何其他实体或代表其行事的任何人或中间人”处获得损害赔偿，从而为欧盟运营者提供了更广泛的保护范围。(41)例如，欧盟《阻断法》也适用于中国在欧盟设立的子公司，在处理与受美国制裁对象的交易时，在欧盟设立的中资公司也需要遵守欧盟《阻断法》的规定。(42)在这一问题上我国立法与欧盟非常类似，可以向违反第12条第1款的“任何组织和个人”索赔，即不得执行或者协助执行歧视性限制措施义务的主体不限于我国境内的组织和个人，也包括外国组织和个人。但是，由于在禁止遵守义务的范围问题上中国采取了更为谨慎的立场，这对于潜在的索赔可能产生实质性的影响。如当事人因遵守禁令范围外的制裁措施而造成损失，不能索赔。只能针对那些遵守禁令范围内制裁措施的组织和个人进行索赔。因此，哪些措施被列入禁令范围将十分关键，而这将受到认定程序和标准的影响。(43)
关于追偿权行使的范围和条件，亦有一系列问题需要明确。首先，关于索赔范围，根据《阻断法》第6条，欧盟运营者可以追偿“因适用其附件中规定的法律或基于该法律的行动或由此产生的任何损害，包括法律费用”。因此，可以要求的损害赔偿范围非常广泛，符合《阻断法》的保护目标。当然，索赔只构成违法成本的一部分，违法者还可能受到第9条规定的来自成员国的处罚，如罚款等。其次，梅利银行案表明，就境外法律的禁止遵守义务应当执行到何种地步，对于索赔具有重要影响。例如，何谓“执行或者协助执行”，是以知道或应当知道相关规定的发布为准，还是以业务或经营活动中具体遇到相关限制规定为准？除了在合规制度、合同等书面文件中明示遵守他国“歧视性限制措施”的情形，当事人以默示的方式遵守他国“歧视性限制措施”是否也构成违法？上述问题关系到当事人的举证责任分配。正如梅利银行案所示，合理怀疑德国电信是为执行美国制裁立法而终止合同，即导致举证责任转移，是否过于严格？企业终止合同需要提供并证明非制裁因素以外的正当理由，是否违背合同自由？这些都是今后我国在执法和司法层面可能遇到的问题，有待在实践中不断摸索完善。
鉴于欧盟《阻断法》在设计上并不完美，且相关索赔机制在实践中亦未曾真正得到有效实施，我国仅靠借鉴欧盟经验是不足够的，还需要合理的制度突破与创新。解决索赔机制有效性问题的关键在于厘清“执行或者协助执行歧视性限制措施”与“合理遵守开展业务所需适用的外国法律”之间的界限。如前所述，依我国立法，当事人能否索赔的先决条件是相关措施是否列入禁令范围，未列入禁令范围的外国制裁措施及其遵守行为所带来的损失则无法进行索赔，这与欧盟《阻断法》下的索赔范围存在本质差别。可见，潜在索赔对象所遵守的措施是否被列入禁令将显得十分关键。从我国立法来看，一项立法或措施是否被列入禁令，需要根据《反外国制裁法》第3条第2款的规定加以认定。(44)这一方法的缺点是认定标准仍较为模糊，但在实际操作过程中可以相对灵活。因此，中欧阻断和索赔制度的一个重要区别就是，根据中国立法，主管机关掌握主动，而根据欧盟立法，索赔的主动权在企业手里，相关诉讼案件的数量国家无法控制。
(三)细化例外豁免申请的实体与程序规则
在化解制裁与反制裁法律制度冲突方面，申请例外豁免是当事人可选的重要救济途径之一。为此，欧盟《阻断法》第5条第2款规定了例外豁免制度，当不遵守外国制裁可能严重损害欧盟经营者利益或者欧盟利益时，允许欧盟经营者根据第7条和第8条规定的程序申请例外授权，进而获准遵守《阻断法》列明的域外法。2018年8月3日，欧盟还出台了配套的2018/1101号实施条例，进一步规定了相关的具体程序要求。此外还出台了《指导说明—问答：阻断法更新的通过》，就与申请例外授权有关的问题予以解答。根据实施条例第3条，申请应包括申请人的姓名和联系方式，应指明所列出的域外立法或随后所涉行动的确切规定，并应说明所请求的授权范围；申请人应在其申请中提供足够的证据，证明不遵守规定将对至少一项受保护的利益造成严重损害；必要时，委员会可以要求申请人提供补充证据，申请人应在委员会规定的合理期限内提供。实施条例第4条规定了除前述“受保护利益造成严重损害”以外的一系列非累积评估标准。例如，申请人是否可以合理地采取措施避免或减轻损害，是否会影响欧盟及成员国战略商品或服务的供应安全等。委员会应在域外立法委员会(Committee on Extra-territorial Legislation)的协助下逐案审查是否授予例外授权并将最终决定通知申请人。(45)
我国《阻断办法》第8条规定了类似的例外豁免制度：“中国公民、法人或者其他组织可以向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令。申请豁免遵守禁令的，申请人应当向国务院商务主管部门提交书面申请，书面申请应当包括申请豁免的理由以及申请豁免的范围等内容。国务院商务主管部门应当自受理申请之日起30日内作出是否批准的决定；情况紧急时应当及时作出决定。”该规定聚焦于程序方面，缺少实体标准，既未以是否对企业或国家利益造成“严重损害”为申请的前提条件，也未规定具体考量因素，即商务主管部门在评估中以什么为标准来决定是否批准例外豁免。从提高行政决策透明度和可预测性的角度，这些细节在今后的实践操作中需要加以补充完善。从反制裁立法的目的宗旨来看，为了避免企业过度遵循外部制裁合规义务，例外豁免的申请条件必须相对严格，这也是为什么欧盟《阻断法》要求以“严重损害”为前提的原因所在。换言之，豁免申请只是作为一种例外制度而存在，不宜大范围的适用，否则就违背了反制裁立法的初衷。此外，严格的豁免申请条件，还可能产生一种良好的外部效应，防止企业采取对外部制裁的过度合规策略。实践中，企业在制裁合规方面通常存在“过度合规”的倾向，即迫于对外部制裁的忌惮，主动采取最大化程度的合规行为以规避风险。然而，这些合规行为并非都是适度的，企业往往会因为交易涉及制裁国或被制裁主体而以内部合规政策为由拒绝交易。通过在豁免机制中设置申请门槛，迫使企业对合规采取相对保守的态度，而那些采取过度合规策略的企业则不得寻求豁免救济，有助于防止企业过度合规，避免企业转嫁制裁风险。
(四)落实完善补偿机制
如前所述，阻断法的实施会使本国当事人陷入两国法律义务履行的“两难困境”，如何在兼顾当事人合法权益的情况下有效阻断外国制裁，是立法者需要着重思考的问题。正如梅利银行诉德国电信案所示，后者因遵守欧盟《阻断法》可能遭受巨大经济损失，而这一困境严格说来并非企业过错，而是因为欧盟与美国在制裁与反制裁立法上的制度冲突所引起。要保证《阻断法》的效力，立法机关应当对当事人的潜在经济损失有所考虑。鉴于索赔和豁免机制在实践中可能受到多种因素制约，我国《阻断办法》还引入了专门的“政府补偿机制”。《阻断办法》第11条规定：“中国公民、法人或者其他组织根据禁令，未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的，政府有关部门可以根据具体情况给予必要支持。”这一制度的引入，反映了我国立法机关在平衡企业合法权益方面给予了必要的考虑。从广义上讲，反制裁措施包括面对经济制裁时的国内自救措施和对外进攻性措施。我国《阻断办法》所规定的政府补偿，性质上应属于国内自救措施，是对因遵守禁令而遭受外部损失的当事人所进行的一种利益再平衡。
尽管《阻断办法》对政府补偿机制作出了原则性规定，但这种“支持”应当以什么方式来实现？“必要的支持”是否应涵盖当事人的所有经济损失，还是视“具体情况”灵活掌握？这些问题尚有待下一步的政策配套。从实际操作的需要来看，设立较高级别的专门机构负责制裁与反制裁立法的落实，出台相关配套实体与程序细则，是当前应当着重考虑的任务。
六、结语
对于制裁与反制裁立法的效果与作用，应予辩证看待。一方面，作为表达态度与立场的国家政治工具之一，在很多时候其象征意义大于实际意义。另一方面，以法律为表现形式的制裁与反制裁，又必须有法可依、有章可循。制裁与反制裁立法确实会令私主体陷入法律义务履行上的“两难困境”，但这并不代表阻断法或反制裁法在制定完成后就注定会沦为被束之高阁的宣誓性立法。从当前中美关系和国际格局来看，构建一套行之有效的制裁与反制裁法律体系，对于我国而言确实十分必要。在相关制度构建中，既要借鉴外部经验，更要有所创新，通过合理设计禁止遵守、索赔、例外豁免、政府补偿等具体机制，使相关立法在实践中真正发挥抵御外部不当干涉的积极作用，为中国的强大保驾护航。
注释：
①欧洲法院(ECJ)由27名法官和11名佐审官组成，其职能之一是应成员国法院的请求解释欧盟法律。See Court of Justice of the European Union,available at https://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7024/en/,last visited on Aug.8,2021.
②Case C-124/20,Bank Melli Iran v.Telekom Deutschland GmbH,Request for a preliminary ruling from the Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg(Germany),available at https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=227415&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=7453098,last visited on Aug.8,2021.
③参见杨永红：《次级制裁及其反制——由美国次级制裁的立法与实践展开》，载《法商研究》2019年第3期。
④See Cedric Ryngaert,Extraterritorial Export Controls(Secondary Boycotts),7 Chinese Journal of International Law,625(2008); Meyer,Jeffrey A.,Second Thoughts on Secondary Sanctions,30 University of Pennsylvania Journal of International Law,905(2009); Tom Ruys,Cedric Ryngaert,Secondary Sanctions:A Weapon out of Control? The International Legality of,and European Responses to,US Secondary Sanctions,British Yearbook of International Law,1(2020).
⑤See V.Rock Grundman,The New Imperialism:The Extraterritorial Application of United States Law,14 International Lawyer,257(1980).
⑥See Alexander Anichkin,Russian Countersanctions:What's Going on in Law and Practice,2019,available at https://www.aebrus.ru/upload/iblock/21b/russian-countersanctions_october_2019-aeb.pdf,last visited on Aug.8,2021.
⑦See Esfandyar Batmanghelidj,Ellie Geranmayeh,Trading with Iran via the special purpose vehicle:How it can work,2019,available at https://ecfr.eu/article/commentary_trading_with_iran_special_purpose_vehicle_how_it_can_work/,last visited on Aug.8,2021; Alexandra Brzozowski,Six European countries join EU-Iran financial trading mechanism INSTEX,2019,available at https://www.euractiv.com/section/global-europe/news/six-european-countries-join-eu-iran-financial-trading-mechanism-instex/,last visited on Aug.8,2021.
⑧See Case C-124/20,Opinion of Advocate General,delivered on 12 May 2021,§4.
⑨See De Vauplane,Iran:Sanctions américaines contre les banques européennes,hypocrisie ou arnaque?,2012,available at http://archives.lesechos.fr/archives/cercle/2012/08/23/cercle_52524.htm,last visited on Aug.8,2021.
⑩又称《赫尔姆斯-伯顿法》(Helms-Burton Act)。
(11)又称《达马多-肯尼迪法》(D'Amato-Kennedy Act)。
(12)See Request for Consultations by the European Communities(WT/DS38/1).
(13)See European Union-United States:Memorandum of Understanding Concerning the US Helms-Burton Act and the US Iran and Libya Sanctions Act(April 11,1997).
(14)1996年通过的《赫尔姆斯-伯顿法》旨在寻求对卡斯特罗政府领导下的古巴进行制裁，从而支持古巴通过过渡政府的形式，逐渐转变为民主选举政府。其中最为著名的即为其第三编。根据该编，美国公民均有权对以交易方式与被古巴政府征收的财产产生牵连的任何人提起诉讼。由于各国强烈反对，美国政府从1996年开始，通过每六个月签发一次豁免令，一直推迟第三编的执行而并未实际启用，此前美国法院亦从未有过第三编项下的争议案件。2019年4月17日，美国国务卿蓬佩奥发表声明称，特朗普政府将自2019年5月2日起全面执行《赫尔姆斯-伯顿法》第三编。
(15)参见前引④，Tom Ruys等文，第81页。
(16)《联合全面行动计划》(JCPOA)又称《伊核协议》，旨在控制伊朗的核计划，解除对伊朗的经济制裁。
(17)See Commission Implementing Regulation(EU) 2018/1101 of 3 August 2018,EUR-Lex,2018,available at https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=OJ％3AL％3A2018％3A199I％3AFULL,last visited on Aug.8,2021.
(18)See Guidance Note Questions and Answers:adoption of update of the Blocking Statute(2018/C 277),EUR-Lex,2018,available at https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=OJ％3AC％3A2018％3A277I％3AFULL,last visited on Aug.8,2021.
(19)下文对欧盟《阻断法》具体内容及佐审官意见的翻译仅供参考，详以原文为准。
(20)See Council Regulation(EC) No 2271/96,preamble 1-7.
(21)在2018年《阻断法》重新激活以前，仅有2007年奥地利政府曾援引欧盟《阻断法》对BAWAG银行进行调查，理由是该银行为了遵守美国对古巴的制裁令而取消了一家古巴公司的账户。但后来美国政府授予该银行特别豁免权之后，奥地利政府也撤回了调查。See European Parliament,Updating the Blocking Regulation:The EU's answer to US extraterritorial Sanctions,2018,available at https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2018/623535/EPRS_BRI(2018)623535_EN.pdf,last visited on Aug.8,2021.
(22)参见前引⑧，Case C-124/20案，第56段。
(23)参见前引⑧，Case C-124/20案，第55段。
(24)参见前引⑧，Case C-124/20案，第58-63段。
(25)参见前引⑧，Case C-124/20案，第65段。
(26)参见前引⑧，Case C-124/20案，第70段。
(27)参见前引⑧，Case C-124/20案，第71段。
(28)参见前引⑧，Case C-124120案，第97-99段。
(29)欧盟《阻断法》第12条规定：“本条例应整体具有约束力，并直接适用于所有成员国。”
(30)参见前引⑧，Case C-124/20案，第110段。
(31)参见前引④，Tom Ruys等文，第87页。
(32)参见前引⑧，Case C-124/20案，第135段。
(33)前引⑧，Case C-124/20案，第136段。
(34)参见前引(18)，EUR-Lex，问题23。
(35)美国对违反制裁行为的处罚非常严格，违反制裁是严格责任犯罪，OFAC罚款可高达250000美元，故意违反制裁令一经定罪最高可判处30年监禁。See Sara Elizabeth Dill,A Powerful Tool for Human Rights,Wrongly Used Against the ICC:The Actual Impact of Sanctions,2021,available at http://opiniojuris.org/2021/04/02/a-powerful-for-human-rights-wrongly-used-agains-the-icc-the-actual-impact-of-sanctions/,last visited on Aug.8,2021.
(36)参见前引(18)，EUR-Lex，问题23。
(37)参见廖凡：《比较视角下的不可靠实体清单制度》，载《比较法研究》2021年第1期。
(38)在《欧洲经济和金融体系：增强开放性、实力和韧性》战略草案中，欧盟委员会已经宣布将修订《阻断法》，简化现有规则，降低欧盟公民与企业之合规成本。See The European Economic and Financial System:Fostering Openness,Strength and Resilience,2021,available at https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/13129-Unlawful-extra-territorial-sanctions-a-stronger-EU-response-amendment-of-the-Blocking-Statute-_en,last visited on Aug.8,2021.
(39)《阻断办法》第9条第1款规定：“当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失；但是，当事人依照本办法第八条规定获得豁免的除外。”
(40)根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，其他组织指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。
(41)参见前引(18)，EUR-Lex，问题13。
(42)See Sophia Tang,Can China's New "Blocking Statute" Combat Foreign Sanctions? 2021,available at https://conflictoflaws.net/?s=Can+China％E2％80％99s+New+％E2％80％9CBlocking+Statute％E2％80％9D+Combat+Foreign+Sanctions,last visited on Aug.8,2021.
(43)《阻断办法》第9条规定：“当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失……根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失……”
(44)《反外国制裁法》第3条第2款规定了四类我国有权采取相应反制措施的情形，即“外国国家违反国际法和国际关系基本准则”“以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压”“对我国公民、组织采取歧视性限制措施”“干涉我国内政”。但对于上述四类情形属于分别列举还是需要同时满足，目前缺乏权威解释。
(45)See Council Regulation(EC) No 2271/96,Article 5.
