内容提要：统筹推进国内法治和涉外法治亟须破解我国法律体系和法学研究中的国际法与国内法二分法思维。实现破解的一个制度抓手就是重视我国对外关系法的研究和法律体系建设。对外关系法是调整一国与外界(其他国家、国际组织、境外实体、个人)互动关系的国内法规范和国际法规范。对外关系法不是“国际法+国内法”。对外关系法重在研究国际法国内化过程中和国内法国际化过程中产生的法律问题。我国虽然已有实质性的对外关系法，但存在理论研究不足、司法实践不足、立法不足等突出问题，不能适应百年未有大变局下我国对外关系发展的需求。为此需要廓清对外关系法的研究领域，重视发挥我国法院在涉外案件中的司法能动性并完善对外关系专门性立法，从而提升我国“内化”国际法的效益和“外化”国内法的能力。
关 键 词：对外关系法 国内法治 涉外法治
一、问题的缘起
坚持统筹推进国内法治和涉外法治是习近平法治思想的核心要义之一。统筹推进国内法治和涉外法治要求实现国内法与国际法之间的良性互动，从而提升我国“内化”国际法的效益和“外化”国内法的能力。反观我国当下的法律体系和法学研究现状，与上述要求之间尚存在明显差距。我国的法律体系构成和法学研究仍体现的是国内法与国际法两分法思维。在法律体系层面，一方面，对于我国的法律体系构成，虽然存在“五分法”“七分法”“八分法”等不同论断，①但这些论断均未将国际法明确为我国法律体系的构成部分，以至于引发国际法学者专门就“国际法是否为治国之法”的问题展开讨论；②另一方面，我国的涉外法律体系虽已初具规模但仍显薄弱，在对外援助、国籍、在华外国人管理等领域仍存在无法可依、立法层级较低或法律规定比较原则笼统的问题。③在国际法的国内适用及国内法的域外适用方面的规定欠缺。例如，就国际条约在我国的适用问题，我国宪法及宪法性法律没有做出总体性规定。《票据法》《海商法》《民用航空法》等部分单行法虽然有规定相关国际条约与国内法相冲突时适用国际条约，但《民法典》未包含原《民法通则》第142条的相关规定，未就民事国际条约在我国的适用做出任何规定。可以说，“国际条约在我国的适用”仍是一个有待明确的问题。我国立法机关似乎还没有拿定主意，学术界对此也没有提供足够的理论支持。④在研究层面，国际法与国内法的研究基本“平行”进行，对两者的关联性研究不足。有学者在回顾、评析国际公法研究四十年的历程后，认为我国的国际法研究缺乏中国元素，存在主体性缺失，过于追求“国际”而忘了“国家”。⑤长期以来国内的研究侧重于国际法的基础理论和一般实践，很少涉及治国理政的重大实践问题，更缺乏运用国际法治思维推进法治中国建设的理论指导和针对性的实践探索。⑥不过，也有学者提醒，单纯习惯性依赖本国、本土的地方性话语很难获得国际社会的共鸣与支持，陷入“自说自话”的境地。⑦虽然有学者已意识到国内法与国际法“平行”研究的问题，呼吁关注国内法治与国际法治的互动，⑧但对国内法与国际法的交界领域的一些基础理论问题，如国际法与国内法的关系，我国缺少系统、清晰的理论立场。我国的快速崛起带来国际地位的变化，在国际法律秩序重构，我国提出人类命运共同体的理念和推进“一带一路”倡议的多重背景下，我国的法律体系建设需要一种新的观念。它要求我国不仅要完善国内法律体系，而且要妥善处理与外部世界的关系，在国际法律治理体系中做好自身的适当定位。仅依靠彼此分离的国内法或国际法研究框架难以理解、解释并确立此种新的观念。
为实现国内法治和涉外法治的统筹，当务之急是破解我国法律体系和法学研究中的国内法与国际法二分法思维。为此，需要聚焦国际法与国内法的接榫领域，提炼国际法与国内法互动中存在的理论和实践问题，在规则制定、解释、适用方面寻求国际法和国内法有效衔接与配合的解决方案。在此过程中，需要划定新的问题领域，找到新的理论研究和制度构建的抓手。基于以上思考，笔者提出构建我国对外关系法研究领域的主张，并就完善我国对外关系法律体系中涉及的基础性问题进行探讨。
二、对外关系法的定义：国内法还是国际法
虽然每个国家都会处理对外关系问题，但少有国家建构“对外关系法”这样一个法律部门。“对外关系法”一词的出现至少可以追溯至20世纪50年代。其标志是美国法律研究会(American Law Institute)发布了美国《对外关系法重述》(第二次)。在美国作为一个研究领域的对外关系法一般认为形成于20世纪90年代末。⑨时至今日，除了在美国已建立起成熟的对外关系法体系外，在欧盟及加拿大、英国、新西兰等国，对外关系法也渐已发展成为一个独立领域。⑩学者们开始将自己视为对外关系法领域的专家，而不再简单地称为国际法学者。为了应对非政府行为体提出的国际法主张，政府律师和私人律师开始钻研将国际法转化为国内法律的过程中所面临的专业性问题。(11)
在此过程中，就“对外关系法”的定义存在不同阐述。概括起来，大致可划分为“特定国内法”、“特定国际法”、“国内法与国际法”三类观点。“对外关系法是与国际法最密切联系的那部分国内法”(12)“‘对外关系法’”这一术语用以指称调整一国与世界上其他行为体互动关系的各种形式的国内法。”(13)此处的互动关系涵盖一国与其他国家之间的互动、一国与其他国家公民或国民之间的互动以及国际组织之间的互动。对外关系法大致是指有关一国在国内层面上与其他国家或国际组织进行互动的法律制度，比如一国开展对外交往中的权力分配与行使、国际法的国内实施以及国内法的域外适用等。(14)还有学者从国内宪法的角度来界定对外关系法。对外关系法规制对外关系权力在国内行政、立法、司法三个部门之间的分配以及规制对外关系权力实施过程中对私人权利的影响。(15)与“特定国内法”的界定不同，就对外关系法的定义还存在一种国际主义观点，即对外关系法指“国内法律体系中的国际法”，该部分国际法旨在提供一国接受并适用国际法的规则和程序。(16)更多的学者认为对外关系法既涵盖国内法又涵盖国际法。对外关系法必须是“双面向的”：向外关注本国与其领域外其他主体之间的关系，向内关注其领域外其他主体对国内的影响。(17)美国《对外关系法重述》(第三次)规定“本重述下的美国对外关系法包括：(a)适用于美国的国际法；(b)对美国的对外关系有实质意义或有其他实质国际后果的国内法”。(18)美国《对外关系法重述》(第四次)基本继承了上述定义，认为美国的对外关系法涉及两个不同的法律体系：与对外关系有关的国内法和相关的国际法。(19)还有学者从“分配功能”的角度来定义对外关系法。对外关系法旨在确定不同国家法律体系之间、国内法律体系与国际法律体系之间，以及国内宪法下政府机构之间的公法事项的管辖权和适用的法律。(20)这一观点认为对外关系法的主要功能是在对外事务案件中分配管辖权和适用的法律——帮助受理相关案件的法院判定哪些应属于本国法院管辖，适用本国法，哪些应由他国法院管辖，适用他国法，哪些应由国际司法机构管辖，适用国际法。
上述定义从不同侧面揭示了对外关系法的内涵。“对外关系法”不是国际法的同义词，也不是像合同法、刑法、民法这样的国内法律体系中的法律部门。对外关系法不同于一般意义上的国际法或国内法。国际法一般只规定国家或国际组织在国际层面上的权利义务关系，不规定它们如何在国内实施。对外关系法特别关注国际法在国内的实施及其在国内实施对国际法规则的影响。对外关系法虽然在国内场域运行，但与一般意义上的国内法不同。对外关系法调整一国与该国之外的行为体之间的互动关系，此类互动关系具有“溢出性”影响——可能关涉其他国家主权的行使或其他国家法人、个人的权益，如关于国家主权豁免的国内法的适用或国内法的域外管辖。总之，笔者将对外关系法界定为调整一国与外界(其他国家、国际组织、境外实体、个人)互动关系的国内法规范和国际法规范。
第一，国内法与国际法之间的联系及相互作用决定了对外关系法的存在。国内法与国际法虽然存在差异，但关于国内法与国际法关系的“一元论”“二元论”等理论均未实质否定两者之间的联系。“一些规范就其创造来说，因为是由国际条约所建立的，因而具有国际法性质；而就其内容来说，可能是有国内法的性质。”(21)在构建国内法律时，国际法给自己留下了回旋余地，而这种余地是履行国际义务的前提。(22)国内法与国际法之间的联系为两者之间的相互作用提供了基础。当今全球性事务与国内事务的交叉和渗透致使原以全球性事务为调整对象的国际法与以国内事务为调整对象的国内法之间的界限不再泾渭分明，两者以更为复杂的路径相互作用。例如，国际法自身并不是一个成熟的法律体系，并未对国家间关系的所有方面提供规则。即使在已提供规则的国际关系领域，国际法一般只规定国家在国际层面上的权利与义务，但并不规定该权利与义务如何在国内实施。因此，国际法需要国内法的补足。国家的差异性决定了不同国家在国内实施国际法的态度和路径上的多样化。大多数国家在实践中并没有严格遵循“一元论”或“二元论”，简单地选择直接适用国际法或间接适用国际法(国内立法转化)，而是基于本国的国际地位、国内政治结构、法律体系构成等多种因素考量，形成多样化、复杂的实践。(23)对于“何以出现某种实践”“应该选择何种实践”“不同实践对国际法的影响”等问题，无论国际法原有的“一元论”“二元论”还是国内法理论，恐怕都无法单独给出解释。对外关系法对此可提供重要补位。
第二，对外关系法调整的互动关系具有双向性、循环性和多样性。在对外关系中，一国与外界(其他国家、国际组织、境外实体、个人)之间的互动是双向的。一方面，通过对外互动，一国将其自身实施国际法的具体方式，包括对国际条约、国际习惯、一般法律原则的解释、适用的理论成果和司法实践输出至国际法治建设之中，从而影响国际法治实践和国际法治规则的制定。(24)另一方面，通过对外互动，一国移植国际法规则或他国规则以补充、改进或变革国内法相关法律体系。例如，我国加入世界贸易组织后，通过对标世界贸易组织系列协定，修改国内法，推动了我国《对外贸易法》《著作权法》《专利法》《商标法》等国内法律的升级。又如，美国在对外关系法司法实践中总结出来的诸如“自执行条约”“非自执行条约”等概念和区分也在不同程度上被许多国家所接受。一国与外界之间的上述互动不是一次性完成的，而是通过多次、长期的往复进行，不断相互强化。参与一国与外界互动的主体具有多样性，不仅包括国家、国际组织，还包括次国家行为体，如政府部门、非政府组织、法人、个人等。多样性的主体在多个层面展开跨国互动。
三、对外关系法的渊源：公法还是私法
对外关系法并非只是一个学理概念，它还代表着在各国法律秩序中客观存在的一个特殊规范体系。(25)因各国的国际地位、政治结构、法律传统、外交政策等方面的差异，不同国家的对外关系法渊源构成并不相同。例如，因美国联邦宪法确立的三权分立与联邦主义，美国对外关系法特别关注对外事务规制权力在行政、立法、司法机构之间分配的问题。因此，一般认为美国对外关系法的渊源主要包括宪法、行政法、判例法等公法规范。关于我国对外关系法的渊源，有学者认为主要由涉及调整对外关系的宪法性法律、依国际条约和国际习惯转化而来的国内立法以及专门调整各类对外关系的法律法规等构成。(26)具体而言，其包括宪法中有关对外关系的条款、对外关系的专门性立法、其他部门法中有关对外关系的条款。(27)还有学者主张对中国有效的国际条约都是关于中国对外关系的规定，都是中国对外关系法的组成部分。(28)以上观点均颇具启发性，不过，对外关系法具有动态性和目的性，我国对外关系法的渊源应当在我国现今的国内治理需要、国际治理理念的特定语境中加以确定。为此，在明确我国对外关系法的渊源时，有两个具体问题需要特别讨论。
(一)对外关系法与私法规范
现有关于对外关系法的讨论基本均将其限定为“公法规范”，包括相关国际公法规范和国内公法规范。对外关系尤其是外交关系涉及国家及政府部门在国际事务中对公权力的行使，公法规范自然应为对外关系法的重要渊源，那么对外关系法不包括私法规范吗?答案恐怕是否定的。国际公法与国际私法之间并非泾渭分明。“在整个国际法领域中几乎没有哪一个与之在理论与实践方面具有同等重要性但得到更少的系统性关注的问题，即私法渊源及其在国际公法上的类比……国内私法几乎影响着和平国际法的每一个分支。”(29)国际法日益影响私人的利益，其结果是，国际法日益从作为公法人的主权国家间的“公—公关系过程”发展到私人与包括主权国家在内的国际公共实体间的“公—私关系过程。(30)公法性质的对外关系规范往往会涉及对私人权利的限制和保护。此外，我国的国际私法学者也主张，随着国际交往的深入，国家对经济干预的加强和现代福利国家的兴起，要求国际私法突破传统的公法禁止原则，在一定条件下适用外国公法。(31)不适用外国公法这个所谓原则是先验的，并无令人信服的理论上或实践上的理由作为依据，它时常同公共秩序原则重复，并且可能发生不便和同当代国际合作的需要不相容的结果。(32)
现今一国的对外关系已不仅涵盖国家间的关系，参与对外关系的主体具有多样性，既包括国家及其政府部门也包括非国家的私人行为体。私人行为体能力的不断增强以及决策的灵活、高效促使私人行为体更多地参与对外交往。例如，在以往完全由国家主导的对外援助领域，非政府组织、企业、个人等私人行为体已日益活跃。我国的对外关系法应突破“公法规范”的局限性，将“私法规范”也涵盖于其中。如此，不仅有利于在对外关系规制中实现对私人权益的保护，而且可通过类比国际私法冲突规范的适用，促进我国公法域外效力的实现。突破对外关系法仅涵盖“公法规范”的传统观念，是对现实对外关系发展现状的必要理论调适。即使在一贯主张对外关系法仅涵盖“公法规范”的美国，也开始有学者认为国际私法也是对外关系法的潜在构成部分。(33)
(二)对外关系法与软法规范
软法是一个语境依赖性较强的概念，在不同法律语境下，如在国际法、行政法领域有不同的界定。即使在国际法领域，学者们也常因所关注法律问题的差异而提出并不完全相同的定义。“……‘软法’经常指条约之外的任何在其内容中包含预期行为的原则、规范、标准或其他陈述的国际文件。”(34)软法是指两个或两个以上国家的行政部门达成的非约束性跨国协议。此类协议不创设法定义务，但仍包含各方应认真对待的实质性承诺。(35)软法是指立法机关未经赋予规则法律地位所必需的程序性手续而发布的规则，这些规则虽不具有法律约束力但却影响其他立法机关和公众的行为。(36)综上所述，笔者以“软法”指称国际关系行为体之间以非约束性方式缔结的非条约性文件。这些文件所包含的规范本身不具有强制拘束力但却对国际关系行为体的行为发挥着实际的指导、调节作用。可创造软法规范的国际关系主体包括国家、国家的政府部门、国际组织、企业等实体。软法以其程序的简便性和义务的灵活性弥补了硬法即国际条约与国际习惯在规则创制和执行方面的困难。软法的达成不需经过冗长的条约制定、批准和修改程序，造法效率高。软法并不创设刚性义务，有利于保持国家实施对外政策的灵活性，可以作为国家间无法达成条约或不愿达成条约情况下的一种替代性选择。对于一些技术性强、尚处于发展变化之中的国际性问题，软法也可以提供一种渐进性的弹性选择。在对外关系领域，软法规范广泛存在，如两个或两个以上国家政府职能部门就跨国金融监管达成的备忘录、食品法典委员会制定的食品安全标准、跨国互联网企业制定的隐私保护规则等。
在很长一段时间里，即使在对外关系法较为成熟的美国，软法也并未引起学者们的关注。早期软法主要由政府外交部门用于处理一些传统对外事务——军事联盟、外交关系、外国人管理等。近年，软法被广泛用于处理涉外金融监管、消费者保护和法律执行领域。(37)有美国学者就认为软法已成为对外关系工具箱中的非常重要的组成部分。(38)当前软法已被广泛应用于我国对外关系领域。例如，在推进“一带一路”倡议实施过程中，我国与171个国家和国际组织已签署了205份共建“一带一路”合作文件。(39)这些合作文件大多是以宣言、联合声明、行动计划(如《中法关系行动计划》)、合作概念文件(如《“中日韩+X”合作概念文件》)命名的软法文件。这些文件未经条约缔结程序签订，未为签订方创设有法律约束力的刚性义务，但明确了签订方未来的合作重点方向和合作事宜。例如，在2018年11月国务院总理李克强访问新加坡期间达成的《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府联合声明》就包含了多个附件：中国发展改革委同新加坡国家发展部《关于加强城市治理、规划和管理合作的谅解备忘录》，中国文化和旅游部同新加坡文化、社区及青年部和通讯及新闻部《文化合作谅解备忘录2018-2020年交流执行计划》，中国生态环境部同新加坡环境及水源部《环境合作备忘录》，中国人民银行同新加坡金融管理局《关于金融科技合作协议》，中国证监会同新加坡金融管理局《关于期货监管合作与信息交换谅解备忘录》，中国海关总署同新加坡关税局《关于国际贸易“单一窗口”合作的框架协议》以及中新广州知识城管委会同新加坡星桥腾飞集团《关于合作共建中新国际科技创新合作示范区的谅解备忘录》等。(40)因此，软法也应是我国对外关系法的重要渊源。
总之，我国对外关系法的渊源应包括：我国负有履行义务的国际法规范、与实施我国负有履行义务的国际法规范有关的国内法规范、与国内法域外管辖有关的规范、专门性对外关系立法、其他国内法中的对外关系相关规范。我国负有履行义务的国际法规范包括我国与其他国家、国际组织之间就政治、经济、军事、文化、司法、民商事等领域的对外事务关系而签订的国际条约、应遵守的国际习惯及达成的国际软法。例如《联合国宪章》、我国与其他国家达成的双边投资协定、自由贸易协定、司法协助协定以及仲裁裁决和调解协议等承认与执行协定、谅解备忘录、合作宣言等。我国《缔结条约程序法》《外交特权与豁免条例》《领事特权与豁免条例》《领海及毗连区法》《专属经济区和大陆架法》等属于与实施我国负有履行义务的国际法规范有关的国内法规范。近年来出台的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》《不可靠实体清单规定》等商务部规章则属于与国内法域外管辖有关的规范。基于调整的对外关系领域的不同，专门性对外关系立法涵盖调整外国人、财产、行为的不同类别规范，包括我国《国籍法》《出入境管理法》《引渡法》《反分裂国家法》《对外贸易法》《外商投资法》《出口管制法》、对外援助法、国家主权豁免法等。在我国对外关系分散立法的现状下，与对外关系有关的规范也散见于相关国内法中。例如我国《宪法》中关于对外关系权力分配的有关规定，我国《民事诉讼法》《环境保护法》《海商法》等关于国际条约、国际惯例在我国适用的规定，我国《反垄断法》《证券法》《生物安全法》等关于域外适用的规定。
四、完善我国的对外关系法：从研究领域到法律体系
我国已有实质意义上的对外关系法，但未形成一个研究领域，对其理论研究不足，司法实践不足，立法不足，无法满足统筹推进国内法治与涉外法治的现实需求。我国已有学者呼吁明确对外关系法是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，是中国“依法治国”之“法”；(41)在中美经贸摩擦的背景下，尤其要完善中国对外关系法中的管辖权立法、国际司法协助立法、阻却立法；(42)要完善对外关系法律体系，尽快制定国家豁免法，构建中国特色对外援助法律制度，完善外国人居留管理、领事保护等制度建设。(43)前述建议均是有利于完善我国对外关系法的良言灼见。笔者以为当务之急是基于统筹推进国内法治与涉外法治的需要，廓清对外关系法的研究领域和研究问题，为对外关系法律体系的完善提供系统、清晰的顶层制度设计和智力支持；在推进理论研究的过程中，重视发挥我国法院在涉外案件中的司法能动性并完善对外关系专门性立法。
(一)作为研究领域的对外关系法
如前所述，对外关系法是指为调整一国与外界(其他国家、国际组织、境外实体、个人)互动关系的国内法规范和国际法规范。对外关系法关涉国际法也关涉国内法，但却并不是“国际法+国内法”的同义词，不以一般国际法和国内法为研究对象。对一国不负有履行义务的国际法规则或不涉及国内实施(如直接由联合国安理会等国际组织实施)的国际法规则并不属于对外关系法研究的对象。只关涉国内事务的处理，不涉及境外的人、财产和行为的国内法相关规则也不属于对外关系法研究的对象。只有因一国与外界互动而产生的、处于国内法与国际法交界地带、仅靠国际法或国内法无法单独解决的法律问题才属于对外关系法的研究对象。
对外关系法和涉外法治存在密切关系。“涉外法治”的表述最早出现在党的十九届四中全会文件中。(44)一般认为，只要法律关系中含有涉外因素，即可归入涉外法治领域。涉外法治涉及的内容广泛、领域分散，关涉政治、外交、经济、文化、军事等社会生活领域。(45)目前，在法理上如何科学界定涉外法治的性质、内涵和领域尚有待研究。(46)“涉外法治”基本上仍属于一种以实用为导向的政策用语，尚未发展成为严谨的学术用语和学术领域。为明晰统筹推进国内法治和涉外法治的路径，需要提炼出涉外法治的主线，以便纲举目张，串起散落在不同实务领域的“珠子”。从实务角度而言，涉外法治处理的是我国的涉外事务，主要围绕我国与其他国家、国际组织、境外实体、个人之间的关系展开立法、司法和执法工作。从这个角度而言，对外关系法与涉外法治存在研究领域的重合。可以说，对外关系法是涉外法治的核心。
基于对外关系法与国际法、国内法、涉外法治之间关系的分析，我国对外关系法的研究应包括但不限于以下几大类问题。其一，我国负有履行义务的国际法在国内的实施。此类问题主要包括对外事务规制权在国内机构间的分配——立法、行政和司法机构在对外关系中的角色定位及协调问题以及相关国际条约、国际习惯在我国国内的效力、适用、解释等问题。关于对外事务规制权的分配和国际条约与我国国内法关系问题，我国法律有部分规定但无系统、全面的规定。(47)学界对于需要在理论和法律制度上明确国际条约与我国国内法的关系已有共识，但对实现的方式或路径的观点并不一致。(48)关于国际习惯法在国内的效力问题，在我国现有法律体系中尚缺乏明确规定。因此，有必要在对外关系法的视野下，从统筹国内法与国际法的角度，加强对国际条约、国际习惯与我国国内法的关系及对外事务规制权的具体分配的研究。通过比较研究、跨学科研究的路径，做出进一步探讨。例如，已有相关比较研究成果表明，在142个国家的成文宪法中，大多数宪法没有规定国内法(包括宪法)与国际法的关系，该比例达69％，没有规定宪法与国际法的关系的达到74.6％。即使是在有相关规定的国家中，也仅有4.9％的国家规定，如果条约或协定与宪法规定不同时，该条约或协定仍然有效；9.2％的国家则规定，两者抵触时，条约无效。(49)此类研究有助于确定我国国内法与国际法关系的具体法律路径。其二，国内法国际化过程中的法律问题。其主要指我国的立法、司法、执法对国际法和其他国家国内法的影响问题，包括国家主权豁免，国内法的域外管辖、适用及执行，对外国法域外管辖、适用及执行的合作(国际司法协助、国外判决、裁决的承认与执行)与阻断，国际软法的达成与实施，国际造法议程的设置、参与和推动等。其三，构建、完善规制一国与外界互动关系的国内法律体系。需要关注不同领域国内法对国家、国际组织、境外实体、个人的财产、行为的规制问题，包括国家主权豁免、外国人管理、国外判决、裁决的承认与执行等。
上述问题不是对原归属于国内法或国际法研究领域问题的简单重组，而是基于国际法和国内法互动的需要，对仅靠国际法或国内法无法单独解决的法律问题的类型化挖掘，以达到从对外关系法的研究得到更高效的解决方案，同时，以“对外关系法”作为“涉外法治”的学术表达有利于我国法治的国际传播与交流和实质性推进涉外法治的学理研究。
(二)发挥我国法院在对外关系中的能动作用
传统观念认为，对外关系是一国行政部门尤其是外交部门的主要职能行使场域，外界及国内法院自身都未期望在对外关系领域发挥积极功能。(50)我国法院表现得尤为明显。有外国学者对多国主流国际法教材中的本国的国际法案例使用情况进行了比较研究之后发现：在中国四部主流国际法教科书援引的159件案例中，国际案例占88％，国外案例占12％，涉及本国的案例是0％；美国的三部主流国际法教科书，援引案例1002件，其中国际案例占31％，国外案例6％，而涉及本国的案例占64％；俄罗斯的4部国际法教科书，援引案例347件，其中国际案例占78％，国外案例占4％，本国案例占19％。(51)之所以出现这种现象，除路径依赖和政治因素考量外，主要原因恐怕是与我国法院审理国际法案例少，材料获取困难有关。有外国学者批评中国法院在协调国际法与国内法律体系以及确保中国遵守国际法方面几乎没有发挥作用。(52)上述观念及现实情况需要改变。在我国积极参与、引领国际治理规则建立与完善的背景下，应有意识改变中国司法机构基本只关注国内法治问题，对国际法问题关注不够，参与国际规则制定的积极性、能动性不够的状况。(53)实际上，与行政机构尤其是外交部门相比，法院的政治色彩较为淡化，参与对外法律关系的构建具有相对独立性、温和性，也更易为国际社会所接受。
笔者以为至少可以从以下两个方面发挥法院在对外关系法律体系中的能动作用。
第一，最高人民法院以发布司法解释等方式指导各级人民法院进行国际条约的国内适用和国内法的域外适用。在我国宪法及宪法性法律未对国际条约的适用及解释做出统一规定，司法实践亟需清晰指引的情况下，最高人民法院在条约的解释和适用指导方面有很大的能动空间。其实，最高人民法院也已有类似实践。早在1987年《联合国国际货物销售合同公约》在我国生效前夕，最高人民法院就曾向各级人民法院转发前对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知，指出“发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理”。2002年8月27日发布的《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第9条规定：“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”2015年6月16日和2019年12月9日分别发布的《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》《最高人民法院关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》均提出要积极准确适用对我国生效的国际条约，尊重国际惯例。最高人民法院可以在梳理、总结国际条约在我国适用现状和国际条约适用研究的基础上，发布国际条约适用的司法解释。
在国内法的域外适用方面，目前，我国的多部法律包含了域外适用条款，(54)但其规定得都较为原则，欠缺具体的实体和程序性规定。例如《反垄断法》第2条规定：“中华人民共和国外国的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”此处的“影响”显然是适用的核心前提，显然需要法院通过个案确立具体的判断规则。又如，《反外国制裁法》第12条规定：“任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。组织和个人违反前款规定，侵害我国公民、组织合法权益的，我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求其停止侵害、赔偿损失。”该条中“任何组织和个人”的规定使之具有域外适用的可能，同时赋予了私人诉讼的权利，旨在提升执行力。考虑到阻断的“针对性”和制裁的政治敏感性，此条中的“歧视性限制措施”和私人诉讼的提起均需要做进一步的限定和解释。这也需要最高人民法院发挥司法的能动性，借鉴境外阻断法实施的经验，制定相关司法解释。
第二，各级人民法院通过在个案裁决中有效行使司法管辖权，最大程度保护我国主权利益和我国当事人的合法权益。在涉外民商事案件中，当事人一般可以选择适用的法律和审理的法院，加之国内法域外适用、外国判决的承认和执行的存在使不同国家的司法机构之间形成了司法管辖权竞争的状态。法院具有“在国家之间分配司法管辖权、立法管辖权和执行管辖权”的潜在功能。(55)为发挥此项潜在功能，在法律规则、组织结构、个案裁判方面均需着力提升我国法院作为审判地的吸引力和影响力。前述通过发布司法解释等文件指导各级人民法院进行国际条约的国内适用和国内法的域外适用即可视为法律规则层面的努力。设立专门处理国际商事纠纷的常设审判机构即国际商事法庭可视为在组织机构方面的努力。在个案裁判方面，我国各级法院可通过综合运用国际法确认的属地管辖、属人管辖、保护性管辖、普遍性管辖，确立个案管辖的依据，发展我国法域外适用的规则体系；通过在个案裁判中解释、适用、补充和发展相关国际条约和国际惯例，推进国内司法体系建设和国际法制度话语权的提升。通过对我国法律中域外适用条款的运用和解释，积累判例，发展具体规则，我国各级法院可与立法机构、行政机构相互支撑，共同成为完善我国对外关系法律体系的行为体。
(三)完善专门性对外关系立法：以对外援助法为例
相对于统筹推进国内法治与涉外法治的要求，我国的专门性对外关系法在立法方面还存在明显差距：一些领域内尚无法可依，如在华外国人管理方面尚无《难民法》，在国家主权豁免方面，尚无专门的《国家主权豁免法》；一些领域内法规层级较低，基本法缺位，对外援助领域的立法现状即属于此种情况。随着人类命运共同体理念的提出、“一带一路”倡议的实施以及国家国际发展合作署的成立，我国的对外援助在援助规模、援助领域、援助方式等方面步入转型阶段。我国已成为非发展援助委员会成员中提供援助最多、援助对象国范围最广的国家。与此同时，我国现有的对外援助法律体系主要由部门规章和规范性文件构成，包括《对外援助管理办法》(自2021年10月1日起施行)、《对外援助标识使用管理办法》(自2020年1月1日起施行)、《对外援助项目咨询服务单位资格认定办法》(自2020年12月1日起施行)、《国家国际发展合作署行政复议实施办法》(自2020年5月1日起施行)、《国家国际发展合作署行政处罚实施办法》(自2020年5月1日起施行)，其他规章如《对外援助成套项目管理办法》《对外援助物资项目管理办法》等尚在修订之中。现有的对外援助法律体系偏重实用，强调可操作性，但也存在结构分散、立法层级低、处罚力度不够、可能与上位法冲突等问题。(56)更为突出的问题是，现有对外援助法律体系的规制视野基本只局限于对内管理层面，欠缺国际法维度的统筹思考。(57)为此，需要在对外关系法的视域下，完善我国的对外援助法律体系。
第一，我国应在对外援助目标的设定、对外援助原则的确立、对外援助规则的构建等方面全方位统筹国内法治和国际法治资源。对外援助不仅包括援助国与受援助国之间的双边援助，还包括与国际组织合作的多边援助和三方合作援助。(58)因此，对外援助不仅关涉援助国国内主体(如实施援助的企业、政府管理部门)之间的关系，而且关涉援助国与受援助国、其他援助国、国际组织之间的关系。这些关系均属于典型的对外关系。我国的对外援助方式包括援建成套项目、提供物资、开展技术合作、开展人力资源开发合作、实施南南合作援助基金项目、派遣援外医疗队、开展志愿服务、提供紧急人道主义援助、减免债务等。(59)在对外援助过程中必然涉及物资、金钱、服务及/或人员的跨境流动，也必然会与国际贸易、投资、金融等领域的国际法规则产生互动和交集；对外援助是具有人道主义、安全、发展、商业等多重目标的国家战略实施工具。在推进“一带一路”倡议实施和人类命运共同体理念推广的过程中，对外援助也应成为我国参与全球治理、提升国际制度话语权的重要制度工具。
第二，在规范层面，我国的对外援助法律体系应涵盖对外援助基本法、对外援助规章及规范性文件、对外援助国际条约、国际软法等。对外援助基本法就对外援助的定义、对外援助的目标、对外援助的原则、对外援助的管理、对外援助的评价、对外援助的监督等事项作出基础规定；对外援助规章及规范性文件就对外援助事务在执行层面的管理和运行作出规定；对外援助国际条约就多边援助和三方合作援助作出承诺并规定履行承诺的原则、方式或方法等；对外援助国际软法则涵盖通过国际组织和(或)国际会议达成的有关对外援助的决议、声明、宣言、议程等规划类文件以及指南、建议、意见等工作指导性文件。在对外法律体系的构建中，应尤其注意上述四类规范之间的互动和衔接。例如，我国对外援助实践中“授人以渔”的理念与对外援助领域中的重要软法《关于援助有效性的巴黎宣言》中达成的共识“能力发展是发展中国家自己的责任，援助方只是发挥支持作用”存在本质相通。一方面，我国可借鉴《巴黎宣言》中关于提升对外援助有效性的指标和措施，将其转化为我国对外援助的规范，通过提高发展中国家自主发展能力，最终提升我国对外援助的有效性。另一方面，我国可将援助发展中国家能力发展的“中国经验”和“中国规范”持续输出，导入相关国际软法。
五、结论
统筹推进国内法治与涉外法治要求破解我国现有法律体系和法学研究中的国内法与国际法二分法思维，消弭我国的国内法治与涉外法治之间存在的疏离、断裂甚至空白。实现破解的一个制度抓手就是重视对外关系法的研究和法律体系建设。对外关系法是调整一国与外界(其他国家、国际组织、境外实体、个人)互动关系的国内法规范和国际法规范。对外关系法关注国内法与国际法交界地带出现的法律问题，特别是国际法国内化过程中和国内法国际化过程中产生的相关法律问题。我国虽然已有实质性的对外关系法，但既没有将其作为一个研究领域也没有将其作为中国法律体系的构成部分，存在理论研究不足、司法实践不足、立法不足的突出问题，不能适应百年未有大变局下我国对外关系发展的大国需求。国际关系中的大国地位要求我国更清晰、具体地表达我国与世界上其他国家和地区之间的关系主张，实现对外关系的“规范化”，其效果通常好于仅用政治语言进行表达。“一带一路”倡议的实施以及“人类命运共同体”理念的倡导更要求我国展现对国际治理规则的把握和引领能力。我国应以对外关系法的研究和法律体系完善为切入点，深化对国际法与国内法互动关系的研究，将我国平衡“国际主义”和“国家主义”“国际特质”和“中国特色”的主张具体化为对外关系法律规范，从而提高国际法国内实施的效益，提升国内法域外管辖的能力。这也正是实现国内法治与涉外法治统筹发展的现实之道。
注释：
①参见孙国华主编：《中国特色社会主义法律体系研究》，中国民主法制出版社2009年版，第164-171页；《〈中国特色社会主义法律体系〉白皮书发布》，http://www.gov.cn/jrzg/2011-10/27/content_1979498.htm，2021年2月23日访问；何勤华主编：《社会主义法律体系研究》，法律出版社2009年版，第1页。
②参见古祖雪：《治国之法中的国际法：中国主张和制度实践》，载《中国社会科学》2015年第10期；车丕照：《国际法可否作为治国之法》，《光明日报》2015年05月13日，第14版。
③参见汪洋：《加强涉外法律工作》，载《人民日报》2014年11月6日，第6版。
④车丕照：《〈民法典〉颁行后国际条约与惯例在我国的适用》，载《中国应用法学》2020年第6期。
⑤参见黄瑶、林兆然：《中国国际公法研究四十年：历程、经验与展望》，载《法学》2018年第10期。
⑥参见曾令良：《国际法治与中国法治建设》，载《中国社会科学》2015年第10期。
⑦参见徐崇利：《中国特色社会主义法律体系与法学体系的构建：对国际法虚位以待?》，载《法制与社会发展》2009年第6期。
⑧参见王德志：《论宪法与国际法的互动》，载《中国法学》2019年第1期。
⑨See Curtis A.Bradley,A New American Foreign Affairs Law,70 University of Colorado Law Review 1089(1999).此前，有代表性的研究成果还包括Louis Henkin,Foreign Affairs and the Constitution,the Foundation Press,1972,p.188等。
⑩See Robert Schütze,Foreign Affairs and the EU Constitution:Selected Essays,Cambridge University Press,2014; Marise Cremona & Bruno de Witte,EU Foreign Relations Law:Constitutional Fundamentals,Hart Publishing,2008; David Dyzenhaus & Karen Knop,Foreign Affairs and the Canadian Constitution,in Jacco Bomhoff,David Dyzenhaus & Thomas Poole eds.,The Double-Facing Constitution,Cambridge University Press,2020; Campbell McLachlan,Foreign Relations Law,Cambridge University Press,2014.
(11)参见[美]保罗·B.斯蒂芬：《比较国际法、对外关系法与国际法碎片化：国际法能否应对?》，陈佳茵、韩秀丽译，载《现代法治研究》2020年第1期。
(12)Thomas Giegerich,Foreign Relations Law,in Rüdiger Wolfrum ed.,The Max Planck Encyclopedia of Public International Law,Vol.IV,2012,p.178.
(13)Curtis A.Bradley,Foreign Relations Law as a Field of Study,111 American Journal of International Law Unbound 344(2017).
(14)参见蔡从燕：《中国崛起、对外关系法与法院的功能再造》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2018年第5期。
(15)See Campbell McLachlan,Five Conceptions of the Function of Foreign Relations Law,in Curtis A.Bradley ed.,The Oxford Handbook of Comparative Foreign Relations Law,Oxford University Press,2019.p.24.
(16)Id.p.25.
(17)See Campbell McLachlan,The Double-facing Foreign Relations Function of the Executive and Its Self-enforcing Obligation to Comply with International Law,30 KFG Working Paper 3(2019).
(18)The American Law Institute,Restatement of the Law,Third:The Foreign Relations Law of the United States,St.Paul,MN:American Law Institute Publishers,Vols.1 & 2,1987,p.1.
(19)The American Law Institute,Restatement of the Law,Fourth:The Foreign Relations Law of the United States,St.Paul,MN:American Law Institute Publishers,Vols.1 & 2,2018,p.2.
(20)Campbell McLachlan,The Allocative Function of Foreign Relations Law,82British Year Book of International Law 349(2012).
(21)[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第407页。
(22)参见[德]沃尔夫刚·格拉夫、魏智通：《国际法》，吴越、毛晓飞译，法律出版社2002年版，第127页。
(23)例如，关于国际条约在国内法律体系中的地位，综观各国的实践，包括但不限于以下情况：(1)国际条约在国内法中没有任何地位； (2)国内法优于国际条约；(3)国际条约优于国内法；(4)国际条约优于其他国内法但低于宪法；(5)国际条约与国内法处于同等地位；(6)国内法与国际条约相抵触时不予适用。
(24)参见赵骏：《全球治理视野下的国际法治与国内法治》，载《中国社会科学》2014年第10期。
(25)蔡从燕：《中国崛起、对外关系法与法院的功能再造》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2018年第5期。
(26)参见刘仁山：《论作为“依法治国”之“法”的中国对外关系法》，载《法商研究》2016年第3期。
(27)参见刘仁山：《中国对外关系法是中国法律体系的重要组成部分》，载《法制与社会发展》2009年第6期。
(28)参见赵建文：《国际条约在中国法律体系中的地位》，载《法学研究》2010年第6期。
(29)Hersch Lauterpacht,Private Law Sources and Analogies of International Law,Longmans,Green & Co.Ltd.,1927,p.5.
(30)参见蔡从燕：《公私关系的认识论重建与国际法发展》，载《中国法学》2015年第1期。
(31)参见卜璐：《外国公法适用的理论变迁》，载《武大国际法评论》2008年第2期。
(32)参见李浩培著，凌岩编：《李浩培法学文集》，法律出版社2006年版，第478-479页。
(33)See William S.Dodge,International Comity in Comparative Perspective,in Curtis A.Bradley ed.,The Oxford Handbook of Comparative Foreign Relations Law,Oxford University Press,2019,p.701.
(34)Malcolm D.Evans,International Law,Oxford University Press,2003,p.166.
(35)Gregory Shaffer & Tom Ginsburg,The Empirical Turn in International Legal Scholarship,106 American Journal of International Law 1(2012).
(36)Jacob E.Gersen & Eric A.Posner,Soft Law:Lessons from Congressional Practice,61 Stanford Law Review 573(2008).
(37)美国1987年的《对外关系法重述》(第三次)有关软法协议的篇幅不到一页，有关国际条约的篇幅在八十四页以上。
(38)See Jean Galbraith,From Treaties to International Commitments:The Changing Landscape of Foreign Relations Law,84 The University of Chicago Law Review 1675(2017); Jean Galbraith & David Zaring,Soft Law as Foreign Relations Law,99 Cornell Law Review 735(2014).
(39)参见《我国已签署共建“一带一路”合作文件205份》，https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/gnxw/163241.htm，2021年2月23日访问。
(40)参见《中华人民共和国和新加坡共和国政府联合声明(全文)》，https://www.yidaiyilu.gov.cn/zchj/sbwj/71719.htm，2021年2月23日访问。
(41)参见刘仁山：《中国对外关系法是中国法律体系的重要组成部分》，载《法制与社会发展》2009年第6期；刘仁山：《论作为“依法治国”之“法”的中国对外关系法》，载《法商研究》2016年第3期。
(42)参见李庆明：《论美国域外管辖：概念、实践及中国因应》，载《国际法研究》2019年第3期。
(43)参见黄惠康：《统筹推进国内法治与涉外法治》，载《学习时报》2021年1月27日，第2版。
(44)2019年10月31日，中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》指出：“加强涉外法治工作。”
(45)有学者通过总结党的十八大以来所出台的各项政策文件，将“涉外法治工作”的事项归纳为十个方面：“加强涉外法治体系建设”“加快我国法域外适用法律体系建设”“加强涉外领域立法”“依法处理涉外经济、社会事务”“建立涉外工作法务制度”“加强涉外法律服务”“强化企业合规意识”“加强涉外法治人才队伍建设”“积极开展有效的法律斗争”“加强国际法研究”。参见莫纪宏：《加强涉外法治体系建设是重大的法学理论命题——习近平法治思想与国家治理体系现代化研究》，载《探索与争鸣》2020年第12期。
(46)有学者认为，从一国的视角看，涉外法治是国内法治对外的延伸和拓展，属于国内法治的一部分；从世界的视角看，涉外法治是国际法治从一国角度的表达和表现，也属于国际法治的一部分。参见黄进、鲁洋：《习近平法治思想的国际法治意涵》，载《政法论坛》2021年第3期。
(47)在我国，《宪法》《缔结条约程序法》就国际条约的缔约权在全国人大常委会、国家主席和国务院之间的分配进行了规定，《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》对香港特别行政区和澳门特别行政区分别以“中国香港”和“中国澳门”的名义单独地对外缔结经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等方面的协定进行了规定；对于国际条约与国内法冲突时的法律适用，《票据法》《海商法》等单行法进行了类似规定，但并未提及国际条约在国内法律体系中的地位及法律位阶问题。
(48)有学者主张应当在我国宪法或法律中写入条约在中国法律体系中的地位的一般规定。参见刘楠来：《国际条约的适用与我国法制的完善》，载中国社会科学院社会政法学部：《科学发展社会和谐——构建社会主义和谐社会的理论与实践》，中国社会科学文献出版社2007年版，第278页；赵建文：《国际条约在中国法律体系中的地位》，载《法学研究》2010年第6期。有学者主张可借《缔结条约程序法》修订之机，将该法的名称扩展为《中华人民共和国缔结条约法》，全面规范我国条约缔结机关、缔约能力和权限、缔约程序以及条约的种类、保留、生效、效力、解释、实施等事项。参见曾令良：《论我国〈缔结条约程序法〉的完善》，载《政治与法律》2014年第9期。也有学者认为，如果在宪法中做出全面规定，则可能造成制度僵化，宜采取“宪法规定+单行法立法+司法裁量”三合一模式。参见彭岳：《国际条约在国内适用中的制度僵化及其解决》，载《中国法学》2014年第4期。
(49)参见[荷]亨克·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文宪法——通过计算机进行的比较研究》，陈云生译，北京大学出版社2007年版，第89-165页。
(50)即使在对外关系法已比较发达的美国，也曾存在“外交事务司法例外主义”的观念。20世纪90年代美国学者亨金对于法院未能在美国对外关系中发挥应有作用提出了批评，他认为，法院“有理由对行政部门给予适度的遵从，但不是过度的遵从，即适度的司法谦让，但不是过度的谦让”。Louis Henkin,Constitutionalism,Democracy,and Foreign Affairs,Columbia University Press,1990,p.71-72.
(51)See Anthea Roberts,Is International Law International? Oxford University Press,2017,p.146.
(52)See AndréNollkaemper,National Courts and the International Rule of Law,Oxford University Press,2011,p.157.
(53)参见贺荣：《论中国司法参与国际经济规则的制定》，载《国际法研究》2016年第1期。
(54)参见《刑法》第8条、《反垄断法》第2条、《反恐怖主义法》第11条、《海洋环境保护法》第2条第3款、《证券法》第2条第4款、《出口管制法》第44条、《生物安全法》第84条、《反外国制裁法》第12条。
(55)霍政欣：《全球治理体系中的国内法院》，载《中国法学》2018年第3期。
(56)参见李锟先：《论我国对外援助专门立法的必要性》，载《国际经济合作》2014年第11期；曹俊金：《完善我国对外援助立法之探讨》，载《天津法学》2014年第3期。
(57)参见韩永红：《论我国对外援助基本法的构建——基于国内法和国际法统筹思考的视角》，载《武大国际法评论》2018年第4期。
(58)三方合作援助包括至少一个传统援助国或国际组织、一个及一个以上新兴援助国、一个及一个以上受援助国。前两者共同计划、融资并执行合作援助项目。
(59)参见《国务院新闻办公室发布〈新时代的中国国际发展合作〉白皮书》，http://www.scio.gov.cn/37234/Document/1696684/1696684.htm，2021年2月23日访问。
