内容提要：自然人的名誉法益由两部分组成。人皆有之的名誉基础，由源自人格尊严的规范的名誉概念证立；差异化的名誉增量，作为个体参与社会沟通的条件和能力，由功能性的名誉概念证成。在沟通机制的功能性视角下，表达自由与名誉权之间的紧张关系得以消解，同为沟通的必要条件，两者功能取向趋同，因而可实现权利之间的通约和配置。作为程序性的制度安排，诽谤罪的自诉机制能够最优化地配置名誉权与表达自由。与公诉确权及评估的高成本相比，自诉是避免无谓损失的最小成本防范机制和最有效的无辜者识别机制。作为“财产规则”而非“禁止交易规则”，自诉留给双方回旋谈判的余地。但是，当行为对象没有特定因缘地指向不特定个体时，名誉受损的风险由此溢出到陌生人社会中，诽谤行为具有了危害社会秩序的性质，此时应例外地提起公诉。
关 键 词：功能性的名誉法益 权利冲突 经济分析 自诉原则 公诉例外
诽谤罪是我国刑法中侵犯个人名誉的犯罪，在以往刑法理论文献中并不是一个特别被重视的领域。但是，近年来的一系列诽谤案引发了社会各界关注，也对刑法理论研究提出了挑战。特别是在2020年，杭州女士谷某取快递时被偷拍视频，之后被恶意编派成少妇出轨在网上传播扩散，遭遇“社会性死亡”。2020年10月26日，谷某向杭州市余杭区人民法院提起刑事自诉，杭州市余杭区人民法院于12月14日立案受理。2020年12月25日，根据杭州市余杭区人民检察院的检察建议，杭州市公安局余杭分局对郎某、何某涉嫌诽谤案立案侦查。人们同情被害人谷某的遭遇，谴责犯罪嫌疑人郎某、何某的行为，也普遍赞成应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任。但是，对于本案能否提起公诉，在法律适用上存在较大争议。该案涉及诽谤罪的自诉与公诉的关系。然而，看似一个简单的程序法问题，实际上需要从实体法的基本法理详细展开。只有首先阐明为什么诽谤案原则上是自诉案件，才能明白例外公诉的原因和标准。
一、重新理解名誉法益
关于名誉概念的理解，刑法理论上向来存在较大争议。在德国刑法理论中，直到20世纪中叶，仍然普遍从“内部”和“外部”两个视角来确定名誉的内容。前者与人的内在价值相关，后者与社会声誉或公众评价有关。这之后，弗兰克比较明确地在“客观”和“主观”的意义上划分了名誉。客观意义上的名誉是指一个人具有的价值(内在名誉)，或者他人关于一个人的价值的观感(外部名誉、声誉、声望)。主观意义上的名誉是指一个人关于自己的价值或声誉的认识(名誉意识)，或者是一种价值意愿，即维持自己的价值或声誉的意愿(名誉情感)。①内部/外部与主观/客观的分类描述，也经常见于日本刑法学界和我国学者关于侵犯名誉犯罪的讨论中。②
当代的德国文献较多使用“规范性”或“事实性”的特征来确定名誉概念。一种曾经的主流观点认为，名誉是一个事实性的概念，它基于在经验上可以验证的评估标准，即个人在社会中的声誉或他自己的荣誉感。从实际体验和经验出发，事实性的名誉概念能够与自我感受的自尊或者外部的良好评价联系起来。事实上的名誉概念从心理学的角度将名誉理解为“名誉感”，或从社会学的角度将名誉理解为“社会声誉”，从而把主观和客观的要素置于一种新的秩序组合之中。从事实性角度理解名誉经常受到的质疑是，法益的保护范围容易取决于随机事件。例如，自我的名誉感可能会由于个体自我感觉良好而过于夸大和强烈，外部的社会声誉也可能名不副实甚至徒有虚名。③所以，事实性的名誉概念在明确性上遭受诟病，今天已经很少以纯粹的形式出现。
与事实性理解不同，规范性的名誉概念主张，名誉是人的尊严的流露和体现，是基于人格尊严的、具有权利属性的法律价值，并由此产生应得到尊重的要求。④与事实性的名誉概念注重经验实证相比，这一观点试图通过价值取向(将自身定位于价值标准)赋予名誉的法律属性一个更为坚实的轮廓。按此，名誉是一个人有权享有的、在社会上受人尊敬的价值，它只能被担负主体自己的言行削弱。但这样一来，源自价值哲学的规范性的名誉概念就遇到了一个难题，即他人的侮辱或诽谤行为又如何可能现实地侵犯到一个抽象的价值。主张这一概念的学者为此辩解说，虽然侮辱或者诽谤本身并不会侵害名誉的价值，但它确实违背了由该价值产生的尊重要求。⑤但是，反驳意见认为，这一辩解只是将问题进一步转移：如果一个价值不能被侵害，那么针对它提出的尊重要求，也不能证明有被侵害的可能性。⑥不同于财产的所有权(价值)和支配可能性(用处)之间的关系，名誉的内在价值很难与某种用处之间找到原初性的关联。⑦
第三种观点可以称之为人际性名誉概念。这种观点的核心是将他人对个人的认可视作人际关系的基础。据此，名誉是“人的尊严所要求的、奠定一个人独立自主性基础的来自他人的承认关系”。⑧自由建立在人的内心之中，这种稳定性首先使他能够自信地作为一个法律上的人去对待他人并负责任地行事。这样理解的个体的自主性并不是一种完全自我生成的状态，而只能通过人际关系中相互的认可来形成和维持。⑨如果无端地否定这种人际关系，一个人就会因此遭受真正的伤害。由此可见，主张人际名誉概念的理由之一，也是从反对规范性名誉概念中来，即一个抽象价值以及尊重的请求不能被真正地侵害。不过，人际性名誉概念也分享了规范性名誉概念的缺陷：无论是内在价值还是承认关系，它们与名誉联系在一起，都是源于人的尊严；但是，在非自然人的场合，例如公司或其他企业，同样存在由商业信誉或商品声誉的形式表现出来的集体名誉，这就很难用人的尊严来加以奠基了。⑩
第四种名誉概念是一种社会性的名誉。在社会性视角下，名誉是“为了表示社会的嘉奖和肯定，而适当地归功于一个人的东西”。(11)侮辱和诽谤是“伪造对一个人的归功”，因而贬损性陈述不仅影响当事人的权利，也侵犯了社会利益。这种观点把名誉问题延展到社会层面，由此与非正式的社会控制目的连接起来。由于社会控制只能通过真实的信息来实现，刑法上规定的名誉类犯罪就是为要求向他人陈述真实信息提供一个特殊保障。但是，这里的疑问是，如果将此作为承担刑事责任的原因，还必须要证明这种形式的社会控制的合法性，而不能仅仅是指出一个事实上的事件。
第五种观点是由阿梅隆提出的功能性的名誉概念，其将人际性的名誉概念又往前推进了一步。名誉被视作沟通的先决条件，丧失名誉会导致丧失与他人交流的自由。在此意义上，名誉被定义为一个人满足平等主体之间沟通要求的规范期待的能力。(12)功能性概念的最大特点，就是将名誉概念与人格尊严的基础脱钩，并将名誉理解为一种心理社会现象，表现为外部和自我赋予的(内部)名誉。而以这种形式表现出来的名誉，也可以回答为什么易受到他人伤害的问题。
上述几种观点，试图从不同侧面和视角展开对名誉的定义。然而，单一的角度很难把握住名誉的全貌。例如，事实/规范的区分，看起来是比内部/外部和主观/客观推进了分析的进度，但也正如学者指出的，“当人们采用事实、规范或规范—事实这些概念时，它们之间区分很难正确识别，因为在每一个术语中都可以找到规范性和事实性的元素”。(13)笔者原则上赞成功能性的名誉概念，但这一理论也存在对沟通能力困难者(因疾病或者社交恐惧症等性格缺陷)的名誉保护要求如何回应的问题。同样是功能性的角度，一个穷人因欠缺经济沟通能力，当然难以提出财产保护要求。但是，一个欠缺社会沟通能力的人，能否拒绝其名誉保护要求，恐怕不无疑问。基于上述考虑，笔者在此提出一种综合性的方案。
在侮辱罪、诽谤罪等涉及自然人名誉的场合，本文主张的名誉概念，坚持规范性的理解作为名誉的(平等的)基础，同时以功能性的理解作为名誉(差异化的)增量。如上所述，规范性的名誉概念源自人的尊严，而功能性的名誉概念恰恰又是在批判前者的前提下追求与人的尊严脱钩而建立起来的概念。就此，可能会有人质疑说，这如何能做到综合？在笔者的方案中，以人的尊严为底色的规范性的理解，不是与功能性的理解相并列的内容(实际上两者也无法并列兼容)，而是作为名誉的基础。每个人的名誉的基本面是相等的，这直接来自他作为一个人的平等享有的尊严。在此基础上，每个人的名誉增量存在差异。增量部分的名誉是社会沟通的重要条件，名誉增量的大小差异影响到一个人与他人交流沟通的能力。
之所以提出名誉的增量概念，并采功能性的理解，是因为，一方面，这种理解与实际的心理社会现象相吻合，能够解释个体自我感受的差异以及外部社会声誉的差异；另一方面，名誉增量与人的尊严脱钩，能为解释法人机构也会受到名誉损害这一点提供有力解释。特别是在中国刑法中，商家信誉、商品声誉都是能够被诋毁也因此被保护的对象，这就很难用从人格尊严衍生出来的人的内在价值来解释。相反，如果站在一个沟通的、功能性的角度，这种法人名誉的基础和增量都能得到很好的说明。
综上，笔者的观点概括如下：(1)自然人的名誉由两部分组成，一部分是人皆有之且范围相同的基础，另一部分则是在此基础之上的大小不等的增量。基础部分来自人的尊严，由规范的名誉概念证立；增量部分是社会沟通的条件和能力，由功能性的名誉概念证成。(2)法人名誉的基础和增量，均与人的尊严的观念脱钩，而全部由功能性的内容组成。一个法人的名誉基础，来自它在法律上的登记注册，成为一个可以被信赖和交往的主体，具备了在商业或者其他社会领域中沟通的资格和基本能力。在这一点上，每一个工商登记的企业在诞生之时，都有平等的商业信誉的基础。在此之后，由于企业的不同表现，商业信誉和品牌的增量当然存在差异，也决定了不同企业在市场上有不同的沟通能力。如果经营不善最终倒闭，这也同时意味着商业信誉上的彻底破产，或者说，法人名誉的基础也随之消失了。
二、表达自由v.名誉法益：限制、冲突与通约
由于探讨诽谤罪的基本法理涉及表达自由与名誉法益的关系，有必要回溯到宪法层面的基本权利。表达自由规定在《宪法》第35条中：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”名誉法益的宪法渊源，一般认为是《宪法》第38条的规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”按条文字面含义理解，表达自由与名誉权之间的关系似乎颇为清楚，表达自由的行使不能损害他人的合法权利(包括人格权)。两个基本权利之间的关系，就像两个相互没有交叠的、互不侵扰的圆圈，即使有时候贴得很紧，但在《宪法》第51条的统摄下，可以呈现出和谐共处的局面。
但是，实际情况并非如此简单。这里首先涉及基本权利的限制理论。在宪法理论上，基本权利之间的界限是通过限制来体现的。权利的构成与限制问题存在“外部理论”与“内部理论”之分。(14)所谓外部理论，是把权利与权利的限制当作两个问题来处理。具言之，先确定一个宽泛的权利范围，再考虑权利的限制问题，通过衡量公共利益、他人权利、国家功能的实现等因素，从外部去确定权利的范围。所谓内部理论，则是将权利的构成与权利的限制作为同一个问题来处理，认为权利自始就有其固定的范围，在确定权利构成的同时也明确了权利限制。换言之，权利的构成与权利的限制是互为表里的同一个问题。基本权利的内在限制也是对基本权利保护范围的限制，它为基本权利的保护范围划定了边界。在界定基本权利的保护范围时，内在限制不可逾越。(15)
对权利限制的理解不同，会导致有无权利冲突的结论不同。例如，张翔教授倾向于认同“外部理论”，认为其不会导致基本权利范围自始被严重限缩，因此能够为基本权利提供更充分的保障；从实现基本权利效力的最大化的目标考虑，外部理论比内部理论更为优越。(16)事实上，主张外部限制理论的观点，已经排除了权利之间的冲突问题。因为公共利益和他人的自由和权利等外在因素，自始就从外部挤压和限制每个权利的形状，使得各个权利之间不会出现交叠碰撞的问题。《宪法》第51条的规定属于典型的外部限制条款，受此条款约束的权利行为，在逻辑上永远不可能损害他人的权利，自然谈不上权利的冲突。突破此条款约束、超出权利边界的行为，已经不能再称之为权利的行使。在这种情况下，首先应当认定的是权利的滥用，而不是与其他权利的冲突。外部限制犹如巡逻警察，在它的巡查催赶之下，各个权利之间至少是在文字上不越雷池，实现了和平共处。
相反，在内部限制理论之下，每个基本权利自定边界，此时有可能出现权利之间的冲突。例如，熊静波教授在林来梵教授论述的基础上，(17)采取了一种内部限制的方案：“表达自由与人格权的界限在于各自的性质，表达自由的界限是由其之所以成为表达自由的性质决定的，人格权的界限也如此，每一基本权利的界限需要到自身去寻找……从二者的关系属性来看，‘权利的限制’并不是什么限制，而是权利按照其本性本来就不应该达到的地方。”(18)那么，什么是这两种权利的“本性”呢？熊静波教授认为，“人格权是一种旨在保护个人自由的基本权利，表达自由则是一种旨在促进公共参与以及促进公共利益和公共道德的基本权利。在特定情形下，表达自由与人格权所包涵的两种价值追求呈现出一种相互竞争的态势，人格权的实现会对表意人构成限制，而表达自由如果与基本权利之外所谓‘公共福祉’之类的法律理由相结合，便会对人格权构成限制。”(19)
由此可见，两种权利限制理论在权利冲突问题上具有重大差异。按照外部限制理论，从一开始设定权利边界的时候，“不得损害他人权利”的外部压力，就使得整个权利拼图自始就呈现出一副虽然边界接壤但互不侵犯的状态，因而不再需要去处理边疆冲突的问题。简言之，一开始从表达逻辑上就克服了“权利冲突”，尽管这种克服只是一种文字上的胜利。但是，按照内部限制理论，权利都是依其本性生长和扩张的，即使内部再“自律”，外部也终究会有“擦枪走火”的时刻，这就是权利的冲突。无论是熊文中所说的“人格权对表达自由的限制”，还是“表达自由对人格权的限制”，都是以双方发生冲突为前提。此时，就不能再假装回避或无视冲突的真实存在，而是要直面冲突，并提出一方压制或限制另一方的解决方案。总之，当权利的边界不是来自外部压力，而是根据自身特点内部设定的时候，一种权利对另一种权利的外部“限制”，实际上就意味着冲突之后的征服。
问题在于，在权利冲突的情况下，由于不同权利的价值底色不同，那么解释者应该如何比较高低，从而断定某一种权利优先，另一种权利则因此要受到限制？以表达自由与名誉法益背后的人格权之间的冲突为例，正如熊静波教授所说，由于“表达自由与人格权所包涵的两种价值追求呈现出一种相互竞争的态势呈现出一种相互竞争的态势”，“当表达自由和人格权发生冲突时，各自的价值何以自处是个重大疑难问题”。
熊静波教授设定问题的方式以及相应的回答，符合“基本权利之间存在价值位阶”这一理论思路。按此，各个基本权利之间存在价值位阶秩序，某些基本权利的价值位阶高，而另外一些基本权利的价值位阶则较低。当不同位阶的基本权利发生冲突时，应当优先保障价值位阶较高的基本权利。在言论自由和人格权的价值位阶上面，张翔教授描述过德国宪法学的处理模式：由于传统理论将人格权追溯到德国宪法上的人格尊严，而人格尊严被看作德国宪法的核心价值及所有基本权利的基础，因而具有绝对优先的地位。不过也有德国学者认为，“以公共利益为取向的基本权利，应该优位于以个人利益为取向的基本权利，如言论自由高于经济自由。”(20)与此相对，在美国宪法理论中，尽管言论自由经由宪法第一修正案享有权利位阶中的基本地位，但近年来也遭遇了性别平等、种族平等和财富平等的“狙击战”，如左亦鲁教授所言，出现了从自由到平等的“言论自由的新政”。(21)总之，一旦涉及价值位阶，往往很难有稳定一致的意见。
在讨论价值位阶时，张翔教授提到，“苏力教授在《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》一文中就将言论自由放在了更为重要的价值地位上。”(22)但是，这个不精准的表述恰恰是与这篇文章的意旨相悖。多年前，苏力教授提出言论自由与名誉权的权利冲突之后，的确是将言论自由放在了更为重要的地位上，但与其说是价值位阶中的排序，毋宁说是在批评传统的价值排序理论不可靠之后经由经济分析得出的结论。对于权利冲突以及冲突之后的权利配置，苏力教授认为，“传统的法学理论没有对此给予充分的回答，甚至没有给予提示。似乎除了作出某种关于权利的价值判断之外，谁也不能合乎情理地并令人信服地声称自己的权利是优先的，并因此要求他人的权利必须为自己的权利让步，而除了对诸多权利分享类似的价值判断之外，谁也无法心悦诚服地接受他人的价值判断。”(23)
不过，尽管这篇文章引发了当年学界关于权利冲突的热烈讨论，却留下了一个始终没有阐释清楚的问题。在该文中，苏力教授针对传统理论认为权利之间界限分明的观点，(24)引入权利之间的相互性，即权利间存在交叉和重叠而必然会有权利冲突。在他的文章脉络中，这一观点实际上是和科斯定理一起打包引入的，是在经济分析的语境下去探讨权利冲突以及之后的权利配置方案。但是，正如作者自己也清醒地认识到，引入科斯定理讨论言论自由和名誉权之间的权利冲突与配置，最大的问题在于权利的可通约性。“有人会指出，科斯讲的是产权的配置，而我们在此讨论的是人身权和自由权。这两种权利是不可通约、不可比较的。因此，这两种权利是无法在同一层面上配置的。”对此，苏力教授的辩解明显有些迂回和躲闪：“我承认，在一般的传统的法学理论上，这两种权利也许是不可通约的，因此无法谈配置和选择。但在更抽象的层次上，这两种权利也许是可以按照科斯定理的原则加以配置的。”
尽管简短，当年的苏力教授还是为表达自由与名誉权之间的通约性提供了两个理由。一是科斯本人也不相信商品市场与思想市场之间有根本差异，二是在实践中诸如肖像权等人格权是可以经由契约转化为财产权的。因此，“那些表面看来不同种类的权利是可以或可能通约的。同时也说明了肖像权或名誉权同样不是绝对的。如果认可这一点，那么权利配置不仅是可能的，甚至是必要的”。(25)不过，这两个理由都有些牵强，其并没有正面论证表达自由(言论自由)与名誉权之间为何能够以及如何通约。按照该文运用的经济分析的框架，权利通约本来是承上启下的关键，上接权利的冲突，下启权利的配置。如果权利之间不能通约，就不可能将它们视作一个整体并运用避免较为严重损害或者效益最大化的经济分析的思路来配置权利，那么，要解决权利冲突问题，就只能退回到传统理论主张的价值位阶排序的思路中去。尽管苏力教授的文章后半部分对于表达自由为何优先配置展开了深入论证，但可惜的是，作为论证前提和基础的权利通约，却阐述得有些语焉不详，实显单薄。(26)
笔者上文关于诽谤罪保护的名誉法益的探讨，正是为了在这里重启和承接苏力教授当年那篇文章在论证权利通约上的未竟之处。
之所以会有表达自由与名誉权能否通约的质疑，以及苏力教授在论证上的迟疑和单薄，是因为，一直以来，理论上对于名誉权的理解通常会追溯到宪法上的人格尊严。如此一来，名誉作为人的内在价值和必须受到尊重的抽象要求，是人作为目的本身的一部分。基于这样一种规范性的理解，名誉就成为一种不可让渡、不可交易的权利。特别是，在与既源于个人自由更源于公共福利和社会进步的表达自由发生冲突的场合，两种权利的价值取向有明显的差异，在根源上形成了两者看起来根本无法通约而只能排序的局面。
但是，按照本文主张的名誉概念，蕴含人的尊严的名誉，仅仅是名誉概念的底盘和基础，就此部分而言，不仅是人人平等而且作为抽象的价值通常很难被侵害。真正进入到日常社会生活中的各种名誉权纠纷，包括侮辱案、诽谤案中的名誉，实际上是这一底盘之上的增量部分。而这个名誉增量，并不是从规范性的理解出发、以人的尊严作为根据，而是基于功能性的理解将社会沟通能力作为把握和认定名誉概念的要义。通常情况下所讨论的表达自由与名誉权的冲突，实际上是针对这一部分名誉增量而言。由此，权利通约的紧张就能得到缓解。一方面，从功能性的角度来看，表达自由本质上就是社会沟通机制的核心部分。正是由于对表达自由的保障，整个社会才能不断获取和更新信息，处在一种有效沟通和商谈的常态运转中。另一方面，本文主张的名誉概念，在人的尊严作为基础之外，将名誉视作沟通的前提条件，丧失名誉者失去的恰恰就是与他人有效沟通和商谈的自由。总之，在社会沟通机制的功能性视角下，表达自由与名誉权两者分享同一价值底色，同属于个人与他人沟通的必要条件和保障，服务于促进社会有效沟通的同一目标，由此两者之间不可通约的壁垒自然就被推倒和清除。
三、诽谤罪的自诉机制：通约之后的权利配置
当表达自由与名誉法益之间不可通约的障碍被清除之后，就可以在逻辑上没有羁绊地处理权利配置的问题。本文继续以侵犯名誉犯罪中的诽谤罪为例，说明一种通过程序设计实现最优化权利配置的立法方案。
与绝大多数犯罪由检察机关提起公诉不同，《刑法》第246条规定的侮辱罪和诽谤罪，通常不是公诉，而是“告诉的才处理”，即由被害人提起刑事自诉。作为与公诉权对称的概念，自诉权是指依法享有起诉权的个人可以直接向法院提起诉讼的权利。这意味着，对于某些犯罪行为，被害人可以自我选择是否诉诸刑事程序。如果说，在公诉案件的场合，起诉便宜主义体现了检察机关对诉权的处分，那么，在自诉案件的场合，则表现为被害人可以根据自己的意思决定行使还是放弃诉权。由此自然引申出的问题是，相对于绝大多数公诉罪名，为什么诽谤罪原则上是自诉，只有在少数情形下转为公诉？接下来，本文从经济分析的角度阐明诽谤罪的自诉机制，作为一般性制度安排的精巧之处。
第一，在诽谤案的场合，如果不考虑当事人的意愿而强行提起公诉，看似优先保护名誉权，但实际收益存疑。在传统刑法理论中，对侵犯名誉犯罪的法益的理解，往往系于个人主观上内在的名誉情感，或者客观上外在的社会声誉。这种较为社会一般公众接受的事实性的名誉概念，正如上文所述，具有较大的不确定性和偶然性。当事人的自我感受、自我认知、自我评价往往与实际情形未必相符，可能是自恋或自卑而又不自知导致过高或者过低。而外部的社会评价也未必总是符合实际情况，与个人实际上应得声望相比，也可能是名实不符。即便是从规范性或沟通性的视角认为当事人的名誉遭受了损害，但是否诉诸刑事追究也不可能完全脱离开当事人本人的感受和想法。
例如，曾有子女因为痛恨父亲出轨而专门设网站对其父侮辱诽谤，但是负疚于心的父亲，把默默忍受儿女的谩骂当作自己的应得惩罚或赎罪之路。又如，有名不副实者，被他人谩骂欺世盗名，从外界看来属于“侮辱”或“诽谤”，但对本人来说，却心知肚明不敢声张。再如，有德高望重者，遭受不实的网络暴力，但完全无动于衷，懒得计较，甚至当作是人生路上的修炼，“未经九九八十一难，难取真经”，因而不以为忤，反而欣然面对。凡此种种，不一而足，皆是由于诽谤罪所保护的名誉法益是否以及如何受损，虽然可能在理论定义上脱离开当事人的想法，但是一旦决定是否提起诉讼，不可能不考虑当事人关于自身隐私权以及各个方面的个人主观意愿。这就给司法机关以公诉之名强行介入保护即在投入大量司法成本之后是否会带来正向收益带来了疑问。
第二，在诽谤案的场合，公诉机制的确权成本过高。世界各国关于侵犯名誉罪的立法和司法，通常都会涉及一个表达内容真实性要件的认定。在德国刑法理论中，“不能证明陈述内容为真实”究竟是客观构成要件要素还是客观处罚条件，尚有争议。(27)在我国刑法中，这一教义学要件被表述为“捏造事实”。认定行为人表达传播的事实是否属于捏造，其实就是在进行最初的权利界定。换言之，是在行为人的表达自由与当事人的名誉权之间划定界限。因此，证明行为人表达是否属实(为真)是诽谤罪诉讼中的一个关键问题。但恰恰在这一点上，也是整个诉讼环节中要花费最多时间、最麻烦也最可能浪费资源的泥潭。
一种非常可能出现的情形是，行为人所说“坏话”的内容属实，即并非无辜的当事人确实做了“坏事”，那么这部分坏事被曝光出来，虽然客观上有损于当事人的社会名声，但是他其实不能对这部分损失主张权利。一是因为在真相面前，恰恰说明当事人本来也并不配得到那部分名誉，二是因为行为人向社会披露出这部分客观真实的“坏事”，增加了社会沟通体制中有用的信息总量，也在公众面前揭穿了当事人的真面目，让其他人对当事人有更客观全面的认识和评价，提高了其他人的沟通交往能力。因此，这种“坏话属实”的情况，虽然会损害到当事人的外部声誉和沟通能力，但是从整个社会沟通有效性的增进来看，是不应该被追究甚至要鼓励的。此时，在权利配置上面，显然就会支持这部分“说坏话”的表达自由，在刑法上就是不应追究刑事责任的无罪结论。
面对“坏话属实”或“被害人并非无辜”这种社会生活中大量存在的情形，如果诽谤罪原则上都是由国家提起公诉，那么非常有可能出现的情形是，侦查机关进行了旷日持久的追查，但最终法庭判定行为人所说的坏话为真，使得追诉活动无功而返，前面的追诉成本全部白费，甚至在此过程中还会产生大量针对行为人不利的诉累。造成这些无谓的成本损耗和外部性的原因，除了“坏话属实”的情形普遍存在之外，还有一个动因，就是当公诉程序启动后，一个痛恨行为人贬损自己名声的当事人，即使当他明知对方所说为真、自己并非无辜时，也会千方百计掩饰这方面的真相(类似于强奸案中的被害人往往会夸大其词甚至造假)，这就为司法机关的侦查活动带来了层层障碍和不必要的成本投入。
在这种场合，说谎的不是行为人，而变成了那个声称自己被诽谤的“被害人”。行为人的表达的确在客观上降低了当事人的社会声誉，但这仅仅是由于他说出了客观事实。然而，正是由于明知行为人所说为真但一直谎称其所说为假、坚称自己被诽谤中伤的那个“被害人”，导致了公诉的启动和一步步陷入无意义的司法追诉。由此，公诉机关在诉讼过程中会遭遇行为人与当事人的两面“夹击”。在公诉过程中产生的这些徒劳无功、白白消耗的成本，又无法因此在法律上转移到那个虚假的“被害人”身上。这就是当“被害人”并非那么无辜的时候诽谤罪公诉可能面临的困境。
第三，自诉机制是避免无谓损失的最小成本防范机制。与上述困境相反，如果把是否起诉的决定权交给当事人，事情就变得简单。因为世界上最清楚行为人所说的内容是否属实的人，就是陈述内容指向的对象，即案件中的当事人。行为人的“坏话”既可能为真，也可能为假。一方面，虽然行为人说的是坏话，但是客观上为真时，当事人通常不会提起诉讼。因为他知道对方所说为真，即使自己再加掩饰狡辩，在法庭上控告对方捏造事实的胜诉可能性也很小，如果诉诸法庭闹得众人皆知，而最后又因行为人所说属实而不予追究的话，反而是进一步广而告之地让丑闻传播，加剧了自己的名声受损。甚至，被告人在自诉案件审理过程中还可能提出反诉。面对种种不利因素，对于这个当事人而言，最优策略就是不提起告诉，祈望事件尽快平息止损。在这种情况下，不仅行为人的“坏话”增加了社会真实信息的总量，而且不会为此启动任何不当的司法程序，不会产生无意义的资源浪费。
另一方面，如果行为人捏造事实，即所说的“坏话”为假时，同样也是当事人最清楚这一点。此时，一个提起自诉要追究行为人责任的当事人，一定是问心无愧、明知行为人是在捏造事实因而敢于与行为人对簿公堂、验明真假的当事人。此时，以往在公诉程序中最困难、最消费资源的“真实性”要件的确证工作，可以说是基本上得到了保障。自诉案件本来就要求作为原告的当事人要向法院提交证据，除了行为人的诽谤言行外，还有当事人证明自己无辜的证据，而这对于一个确实无辜的当事人来说，并不困难。例如，行为人诬陷当事人在某天某地耍酒疯，当事人很容易找出证明自己当时不在场的证据。于是，这一块的司法成本就被节省下来，至少是保证了不会被无意义地消耗。至于固定行为人犯罪行为的证据出现困难，比如网络诽谤的取证，根据《刑法》第246条第3款的规定，“被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”。
总之，一个不利于某人外部名声的“坏话”或“丑闻”出现，未必对社会就是坏事。因为当它为真时，它反而是增加了社会沟通中的有效信息，让其他公民对此有更全面深刻的认识和了解。只有当“坏话”为假时，才需要通过法律进行遏制。于是，确权的关键不在于有坏话导致某个人的外部名声受损，而在于让他名声受损的“坏话”是否属实。如果把追查这一事实的任务交于司法机关主动介入、启动公诉，则不仅要消耗大量的时间和其他成本，而且很有可能这种消耗最终因为查明坏话属实而变得无意义，既不能由行为人买单，也不能由当事人买单。因此，最明智的做法，是把防止这种可能无意义的资源损失的任务交给当事人。因为他处在那个能够防止这种无谓损失的最佳位置。对于诽谤事实的真实性，被诽谤的当事人是最清楚事实真相从而也最容易避免调查成本无意义消耗的人。用经济学的术语讲，在避免司法资源损失这一点上，当事人就是一个“最小成本防范者”，(28)自诉机制就是一个最小成本防范机制。
第四，公诉机制在确权之后的评估成本较高。即使认定某一个行为确实属于捏造事实、散布他人不真实的丑闻，由此能够确权，但是由于诽谤案件的一些犯罪学上的特点，也会造成司法机关的评估成本过高。从司法实践的情况来看，很多侵犯名誉罪的案件多发生在“熟人社会”内部，往往出现在个人社交或家庭亲友的小圈子中。这个半封闭的小圈子里的人际关系，不是突然产生而是连续不断的，这就导致有时候很难把某个看似符合构成要件特征的行为，硬生生地从生活的流水中切割出来作为一个刑法上孤立判断的对象。
例如，亲友之间因琐事争吵辱骂，符合了诽谤罪的构成要件，看起来定个罪很简单。但是，有经验的司法者会考虑到以下因素：可能今日的被诽谤者，也曾在往日羞辱过对方；可能今日的诽谤者，也曾在以前深恩于对方；可能双方有感情基础，现在闹翻了，但一旦遇到外辱又会兄弟同心；可能存在与双方有感情纽带关系的亲友第三人，互有亏欠，三角感情债牵扯不清……这些可能性都是高概率存在的。生活是一团乱麻，司法机关要将一个线头从乱麻中剪断，作独立评价显然悖理，而要进入这乱麻中全面取证作整体评价更是为难，因此才有所谓“清官难断家务事”。总之，由于这类案件在犯罪学上的特点，即使在能够查明事实真相、明确权利边界的情况下，也比较难将单一行为从整个生活洪流的因果纠葛中切割出来，让外部的司法机关评价整体的是非曲直，最终决定行为人的责任的评估成本过高。
第五，自诉机制能带来好的边际效益。并不是说，所有的被诽谤者都会因为自诉或者公诉机制的改变，而决定放弃告诉或者提起告诉。而是说，只要存在这一群体中的边际成员就可以了。有些当事人可能因为心里知道自己并不是那么冤屈，行为人所说的丑闻至少有一部分是符合事实的，在法律不提供公诉救济，而是交由他自己决定是否告诉时，他可能就会因为担心败诉反而使得丑闻更广为人知，于是就放弃告诉。在这种情况下，真相被传播，社会交往中的有效信息增加了，司法机关也没有产生任何成本浪费，而这个被“诽谤”的人也能因此得到教训，日后收敛自己的言行。这从各个方面来讲，都是增进了社会的福利。
只要被诽谤的群体中有一部分成员做出如此决定，选择了替换行为(不告诉)，就说明“告诉的才处理”的自诉机制具有合理性。至于那些确实被诽谤中伤的完全无辜的当事人，即使面临自诉(在证据收集方面相对于公诉)的高额成本，也仍然愿意为了洗刷清白而提出起诉。这样一个对当事人而言高成本的自诉机制，看起来似乎是不利于当事人维权，但实际上就如同过去进京告御状者需要“滚钉板”才会被受理案件一样，自诉的困难实际上是通过一种甄别机制，将那些确实无辜因而愿意为此付出高成本的人筛选出来，将那些虽然被坏话丑闻伤了名声但自身也并非无辜的人剔除出去。
第六，自诉机制作为一种“财产规则”而非“禁止交易规则”，可以留给双方回旋和解的余地。按照经济学上的“卡—梅框架”，(29)公诉机制属于一种在是否追诉的程序上禁止双方交易的规则，而自诉机制则是一种行为人可以向被害人付出对价购买“不起诉”的“财产规则”。如果一旦进入公诉程序，面临的就是开弓没有回头箭的局面，即使认罪认罚或刑事和解，行为人也很难保证从刑事犯罪记录上全身而退，被害人与行为人之间难以全面化解恩怨，而且这个过程必须要由司法机关主导并因此投入大量成本(尽管相对于完全不认罪认罚或者不予刑事和解而言，成本还是少的)。相反，如果是允许自诉，行为人与被害人可以反复地沟通谈判，被害人在得到足够补偿的情况下，可以选择不起诉(相当于将起诉权出售)。甚至，在法院审理过程中，也可以适用调解，被害人在法院判决前可以同行为人自行和解，也可以撤回起诉。为此，行为人可以付出诚意公开道歉，挽回被害人的名声损失，或者金钱赔偿后免于刑事追究和犯罪记录，双方能够形成一个满意的结果，而这个过程并不需要在公诉程度上消耗额外的司法成本。
综上，诽谤罪的自诉机制，是一种在程序方面配置名誉权与表达自由冲突的精巧设计。这种设计能够实现权利配置的最大化，因此得到世界各国刑事立法和司法实践的认可。需要注意的是，我国刑法规定的“告诉的才处理”，是指被害人向法院自诉才审理，这与有些国家规定的“告诉乃论”并不完全相同。张明楷教授借鉴国外刑法的规定，对“告诉的才处理”提出了新的解释：“告诉才处理是指只有被害人向公安、司法机关告发或者起诉，公安、司法机关才能进入刑事诉讼程序，告诉才处理强调的是不能违反被害人的意愿进行刑事诉讼。反之，在行为原本(可能)构成犯罪的前提下，只要被害人表达进入刑事诉讼程序的意愿，公安、司法机关就应当进入刑事诉讼程序。”(30)这一观点超出了国内刑法学界和刑事诉讼法学界的通常理解，虽然在逻辑上也能够言之成理，但是最大的问题就是走向了本文上述论证的反面，难以发挥自诉机制的成本优势，会把司法机关拖人广袤无垠的追诉泥潭，付出巨大成本但可能收益甚微，在名誉权与表达自由的权利配置上不是一个高效的方案。
四、作为例外机制的公诉
我国《刑法》第246条第2款规定：“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”这里的“除外”规定，是在诽谤罪自诉原则的基础上规定了一个公诉的例外机制。从犯罪学特点和刑事政策层面的统计数据来看，诽谤罪类多数发生在熟人(不是指关系好而是指相识)的特定关系之间，基于特定原因指向特定个体，没有溢出效应；处在“陌生人社会”中的公众可能会唏嘘甚至愤怒，但不会因此恐慌，安全感不会受到威胁。因此，诽谤罪在《刑法》中的位置处于第四章，属于侵犯个人法益的犯罪，通常情况下都与社会秩序或国家利益无关。但是，在某些特殊的案件中，行为人的诽谤对象针对的是陌生人社会中的不特定个体，此时行为性质和危害程度就会发生改变。以杭州郎某、何某诽谤案为例，可以很清楚地看出这一点。
第一，在这起案件中，被害人谷某与郎某、何某之间没有任何特定关系，不存在任何熟人社会中的因果纠缠，而是陌生人社会中素不相识的个体。郎某、何某对谷某的名誉侵害，不能找出任何事出有因的恩怨纠葛，而就是一个完全独立的无端事件。对此的判断和取证，均不存在任何困难。
第二，被害人谷某被偷拍后又被编排成少妇出轨，造谣信息在网络上扩散，不仅正常生活出现极大震荡，也被诊断有“抑郁状态”。从谷某的遭遇以及提起自诉来看，她本人显然认为自己的名誉遭受了巨大贬损，内在的(主观的)名誉情感难以接受。同时，从社会公众和媒体舆论的反映来看，几乎是众口一词地谴责和声讨郎某、何某，都高度地同情无端受害的谷某，普遍认可谷某的外部的(客观的)社会名誉遭受损害。从规范性和功能性的名誉概念来看，谷某在这起案件中不仅人格尊严没有得到尊重，成为物化和消费的工具，而且被认为是遭遇“社交性死亡”，作为沟通能力的名誉增量受到较大损害。无论对名誉概念采取何种理解，本案中的法益损害都是确定无疑的。在本案受到万众瞩目的情况下，司法机关对真实性和损害程度的取证，也不必担心成本浪费的问题。
第三，也是最重要的一点，本案的犯罪对象具有不特定性。本案的诽谤行为针对的是毫无关系和因果纠葛的陌生人，这意味着社会中的每一个公民都可能成为潜在的侵害目标。而针对不特定个体的威胁，就是对由无数个体组成的社会秩序的威胁。由此产生的溢出效应和扩散风险是，公众在人格权和隐私权方面的安全感下降；因为会感觉到“被偷拍、被诽谤”是防不胜防的，这种恐慌情绪甚至可能引发社交自由萎缩。对社会治理而言，这已经构成典型的“严重危害社会秩序和国家利益”。
值得探讨的是，杭州诽谤案对于诽谤案形成公诉例外的一般规则的意义。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]21号)(以下简称《网络诽谤司法解释》)第3条规定了“严重危害社会秩序和国家利益”的七种情形：引发群体性事件的；引发公共秩序混乱的；引发民族、宗教冲突的；诽谤多人，造成恶劣社会影响的；损害国家形象，严重危害国家利益的；造成恶劣国际影响的；其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。杭州诽谤案的情况显然不属于该司法解释明示列举的前六种情形。那么，能否将其归入“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”之中？归人的理由和根据又是什么？笔者认为，司法解释规定的前六种情形均属于诽谤行为造成了严重危害社会秩序的结果，而杭州案的诽谤行为指向陌生人社会中没有因果恩怨的不特定对象，属于行为本身具有“严重危害社会秩序”的性质和风险，因此也应当成为公诉对象。对此，可以从以往的司法文件和实务传统中得到支持和证实。
例如，关于故意杀人罪的死刑适用，最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(法[1999]217号)明确指出，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。”为什么要有区别？因为人们或许会被熟人之间的杀人行为震惊，但由于自己脱离于犯罪人与被害人的特定关系之外而不会感到恐慌和不安。在这种情形下，刑罚的目的主要是怎么惩罚犯罪人为宜(特殊预防或报应)，而不是对社会中的其他人产生规训效果(积极的一般预防)或威慑效应(消极的一般预防)。相反，“发生在社会上的”针对不特定对象的杀人行为，会给社会公众带来远为剧烈的不安全感和恐慌感，严重威胁社会治安。因此，在死刑政策上从重处罚，显然是由于后者比前者更有一般预防的必要性和意义。
又如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]18号)规定：“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’。”为什么不认定？因为寻衅滋事罪是妨害社会管理秩序、扰乱公共秩序的犯罪。所谓社会秩序或公共秩序，都是由不特定个体的社会生活构成。但是，婚恋、家庭、邻里、债务这一类纠纷只能发生在特定关系的特定个体之间。由此引发的殴打、辱骂、恐吓、毁财等行为，虽然在形式上符合寻衅滋事罪的构成要件特征，但是仅仅是对特定个体的人身或财产的威胁，而对于寻衅滋事罪所要保护的社会秩序这一法益而言，却不具有直接的危害性，因此要区别于典型的寻衅滋事罪。
同理，原则上自诉的诽谤罪，在结果的危害程度或者行为本身危害性已经超出了特定的个别被害人承受的场合，就不再仅仅是对个人法益的侵害，而成为一种危害社会秩序的犯罪，对此当然也就应与其他绝大多数犯罪一样适用公诉机制。《网络诽谤司法解释》第3条规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的前六种情形，其共同特征是对诽谤行为已经对社会秩序和国家利益造成的严重后果的描述。需要注意的是，造成这些严重后果的诽谤行为本身，可能并不具有危害社会秩序的性质，只是发生在熟人社会中针对特定个体的诽谤行为，但也可能因为引发危害社会秩序的严重后果，就进入了公诉的领域。除了从“结果”的角度来评价“危害社会秩序”，当“行为”本身具有“危害社会秩序”的性质和风险时，也可以被归入该条的兜底性规定“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”之中而成为公诉的对象。杭州诽谤案就是适例。
综上可见，自诉原则是可以被打破的，那就是当法律希望让人们在实施某些边际行为的时候做出替换。当一个人把诽谤中伤的目标，没有特定因缘地、无差别地指向每一个不特定的个体时，名誉受损的风险由此溢出到由无数不特定个体组成的社会中，使得社会公众在名誉安全感方面人人自危。此时，侵害对象已经超出了被害人个人法益的边界，上升成对社会秩序的严重冲击，当然也就不能再由被害人自诉。在这个点上，将自诉原则转换为公诉例外，就是给打算实施此类行为的人一个更高的压力，即一旦实施，就不再是由被诽谤者个人，而是由国家强力机关对此进行追诉，他将面临比自诉更加确定的被惩罚几率和更严重的被惩罚后果。这与法律给一些严格禁止的行为设定严格责任是一个道理。通过这种方式，法律希望人们改变他们的行为选择。此时，以诽谤罪对行为人提起公诉并以公诉程序进行审理，是司法机关应当履行的责任，对实现有效的一般预防、保护所有公民的名誉权不受威胁和社会秩序的稳定具有重要意义。
感谢张翔、戴昕、左亦鲁等学友的有益探讨。
①Frank,Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich,1931,S.417.
②参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020年版，第467-468页。
③Schnke/Schrder/Eisele/Schittenhelm,Kommentar zum StGB,Vor§ § 185ff.,2019,Rn.1; NK-StGB/Zaczyk,Vor § § 185 ff.,2017,Rn.4.
④最早是由德国学者赫尔希提出。Hirsch,Ehre und Beleidigung,1967,14ff.
⑤Hirsch,Ehre und Beleidigung,1967,29 ff.; Welzel,Lehrbuch des deutschen Strafrechts,1969,303.
⑥Wolff,Ehre und Beleidigung,ZStW 81(1969),890.不过，为规范性名誉概念辩护的学者认为，尊重请求是能够被侵害到的，“从每一个个体的有效性价值中衍生出来的尊重请求权，是脆弱的和易受伤害的。当行为人对他人进行一个不实的贬低描述时，即为对名誉的攻击”。Vgl.MK-StGB/Regge/Pegel,Vor §185,2017,Rn.27.
⑦NK-StGB/Zaczyk,Vor §§185ff,2017,Rn.5.
⑧Wolff,Ehre und Beleidigung,ZStW 81(1969),893 ff.
⑨与事实性的名誉概念相比，人际性的名誉概念和规范刑的名誉概念都坚持不受随机性和偶然性左右。“既然承认关系来自人格尊严的要求而人的尊严又是平等的，因此，这种基本的人际关联就不能是一种社会随机事件。”NK-StGB/Zaczyk,§§185ff.,2017,Rn.1.
⑩Schnke/Schrder/Eisele/Schittenhelm,Kommentar zum StGB,Vor §§185 ff.,2019,Rn.1.
(11)Jakobs,Die Aufgabe des strafrechtlichen Ehrenschutzes,in:FS Jescheck,1985,639.
(12)Amelung,Honor as A Communication Requirements,2002,18ff.
(13)Schnke/Schrder/Eisele/Schittenhelm,Kommentar zum StGB,Vor § § 185 ff.,2019,Rn.1.
(14)See Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,Oxford University Press,2002,pp.178-179.
(15)参见王锴：《基本权利保护范围的界定》，载《法学研究》2020年第5期，第109页；梁迎修：《权利冲突的司法化解》，载《法学研究》2014年第2期，第64页。
(16)张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006年第4期，第97页。
(17)林来梵教授认为，权利本身的性质决定了对其行使不能侵犯或者损害其他权利或者其他主体的权利，这就构成了权利的内在制约。一个人对表达自由权的行使，不能构成对他人的隐私权、人格的尊严等自由权利的侵犯，这是表达自由作为一种权利在性质上理所当然所伴随的制约。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第99页。
(18)熊静波：《表达自由和人格权的冲突与调和——从基本权利限制理论角度观察》，载《法律科学》2007年第1期，第50页。在宪法理论上，基本权利之间的界限是通过限制来体现的。See Robert Alexy,The theory of Constitutional Right,Oxford University Press,2002,p.200.
(19)熊静波：《表达自由和人格权的冲突与调和——从基本权利限制理论角度观察》，载《法律科学》2007年第1期，第50页。
(20)张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006年第4期，第97页。
(21)参见左亦鲁：《从自由到平等：美国言论自由的现代转型》，载《比较法研究》2021年网络首发论文，https://kns.cnki.net/kcms/detail/11.3171.d.20210122.1345.004.html。
(22)张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006年第4期，第97页。
(23)苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，载《法学研究》1996年第3期，第69-76页。
(24)这种预设也不尽准确。例如，拉伦茨就认为权利的界限是难以确定的。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第508页。
(25)苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，载《法学研究》1996年第3期，第70页。
(26)当年针对该文的一些商榷意见主要是一些外部批评，也没有进入该文自身的逻辑中去评判。参见刘作翔：《权利冲突的几个理论问题》，载《中国法学》2002年第2期，第64页。
(27)Schnke/Schrder/Eisele/Schittenhelm,Kommentar zum StGB,§ 186,2019,Rn.10.
(28)最小成本防范者是指最容易避免灾难或者损失的人。Guido Calabresi,The Costs of Accidents:A Legal and Economic Analysis,Yale University Press,1970,pp.150-164.
(29)Guido Calabresi and Douglas Melamed,Property Rules,Liability Rules,and Inalienability:One View of the Cathedral,85 Harvard Law Review 1089(1972).
(30)张明楷：《网络诽谤的争议问题探究》，载《中国法学》2015年第3期，第79页。
