司法政策的历史与司法的历史同样悠久。《尚书·虞书·皋陶谟》《史记·夏本纪》等里面记载了尧舜与皋陶的对话,这些对话反映出古代帝王对司法官员面授机宜时讲的大多都是关于司法政策的内容。司法政策不仅包括法院自身对司法活动的原则性要求,还包括执政党、立法机关所作的原则性要求。司法政策的载体主要表现为一般性的规范性文件,比如指导意见、通知、会议纪要、指导案例等等。

司法政策是国家政策在司法领域的具体化,是整个国家政策的重要组成部分,是确保司法合法性、合目的性、合正义性的调节器,是法律效果和社会效果统一的桥梁。司法政策同时也是保证法律实施机关正确适用法律的重要工具,是法官裁判案件的非正式法律渊源。

司法政策的特征与功能

司法政策的特征可以概括为以下五个方面:

第一,制定主体的多样性、多元性。不仅立法机关可以对司法机关制定政策,上级司法机关对下级司法机关也可以制定政策,还有特定的法院自身在某一个阶段也可以制定政策。

第二,制定目标的不确定性、不恒定性。司法政策的任务是在短时期内确保更好地适用法律,使司法能够担负起其历史使命和职责,因此,司法政策的目标是非恒定的,特定时期有特定的追求目标。

第三,制定内容的复合性、对称性。比如,刑事司法政策中的宽严相济,在宽和严之间寻找相对确定的点,在某一个特定的时间,平衡一个点,有时候要宽,有时候要严。法院审判执行案件的公正和效率也需要寻求平衡。

第四,制定方式的原则性、灵活性。司法政策不必同法律规范一样,对权利义务、行为模式、法律后果规定得很清楚。司法政策有一定的弹性、一定的可选择性,还有可变通性。

第五,运行状态的非一贯性、非平衡性。司法政策是动态的,在动态的形式、不断的变化过程中、条件发生变动的状态下运行。司法政策在不同的条件下、不同的形式上实现法律的公平正义,只有通过动态的调整才能实现相对稳定的公平正义。

司法政策的功能可以概括为以下六个方面:

第一,需求回应功能。一旦形势发生了变化,人民群众的需求发生了变化,国家总的任务发生了变化,司法就要作出回应。党的十八大以后,最高人民法院及时发出《关于认真学习贯彻党的十八大精神的通知》,认真贯彻党的十八大精神来实现司法公正、提升司法公信力。最高人民法院基本每5年提出较为总体和宏观的司法政策,是因为形势发生了变化,需要回应新的形势和任务。

第二,指引推动功能。通过司法政策为司法活动和司法行为提供方向指引,从而推动司法审判工作沿着正确的轨道前进。

第三,漏洞填补功能。司法实践中,常有“有法律依照法律办案,没有法律依照政策办案”的传统,反映出司法政策起到了填补法律漏洞的功能。在司法审判中经常会遇到大量的法律规定比较抽象、比较原则的情况,法官有比较大的自由裁量权,存在着比较宽泛的选择空间,要指引法官在这个宽泛的选择中作出比较正确的选择或者作出最大限度的接近公平正义的裁判,也需要政策的指引。漏洞填补是司法政策的核心功能。

第四,规范限制功能。当法律规范不健全的时候,司法政策就会对法官的裁判行为进行一定程度的限定和规范。

第五,激励约束功能。某些司法政策的确定不仅对司法活动主体有规范的功能,对当事人、潜在的当事人和社会公众也会起到指导引领的作用。司法政策不仅对法官的行为有规范和约束作用,对其他社会主体的行为也会起到规范引领作用。

第六,试错功能。当社会关系处于急剧变化时,难以快速制定相应的法律规范,需要原则性的、抽象性的司法政策来做先期指引,由司法政策通过原则性的意见来加以规范。经过实践检验,如果这些政策是可行的,就可以将其上升为法律规范。如果这些政策需要调整,可以施行新的政策,采取新的办法。

司法政策的基本维度

对司法政策可以从两个层面、三个维度来把握。

司法政策的两个层面:第一个层面,即司法职能定位层面,司法政策需要从以下几个方面考量:

一是被动还是能动。过去说司法最大的特点是被动性,后来提出能动司法的观点。司法是被动还是能动,这就是司法政策的选择问题,是关于法院职责和地位的一种定位、一种思考；二是独立审判与接受监督之间的关系,是更多的强调独立性还是强调监督制约；三是强调法官的自主性、专业化还是强调民主参与,是所有的审判都让法官来做,还是可以聘请陪审员,这就涉及专业化与民主参与的问题；四是纠纷是由法院来大包大揽还是动员所有的社会力量来解决相关法律纠纷,这涉及到一元化和多元化解决纠纷的问题。

第二个层面,即司法活动层面,司法政策需要从以下几个方面考量:

一是公正与效率。是以公正为主还是以效率为主,公正和效率的关系如何处理,这需要政策引导；二是法院是严格依法办事,还是尊重民意。法律本身是民意的产物,是多数人民意的固定化,当然也有现实的民意,还有如何尊重少数人的意见等需要考量；三是法治与政治的关系。法治不能排除政治,政治也离不开法治,但是如何处理法治和政治的关系涉及司法政策的选择问题；四是职权主义与对抗主义或当事人主义的关系；五是形式法治与实质法治的关系。

此外,尚有和谐稳定与发展改革的关系、追求司法目的与司法成本的关系,诉讼成本的国家分担与当事人负担的关系等,都需要作出一系列的政策选择。

司法政策的三个维度:

一是刑事司法政策。如维护秩序与保护人权的关系,宽与严的关系,纠问主义与对抗主义的关系,保护犯罪人的权利与保护被害人的权利以及公众的权益关系等问题；防止放纵与防止冤错的关系,重点打击与平等适用的关系等。

二是民事司法政策。如当事人意思自治与国家干预的关系,调解与判决的关系,交易安全与投资安全的关系,环境资源审判中经济发展与生态环境保护的关系,知识产权审判中保护本地经济发展与保护知识产权的关系,涉外审判中保护国内当事人权利与保护海外当事人权利的关系等。

三是行政司法政策。如维护公民权益和行政相对人合法权益优先,还是支持行政机关履行职责、进行有效管理优先,是监督优先还是维权优先,如何处理好制约和支持的关系等。

司法政策的具体处理和把握

制定和执行司法政策需要注意以下几点:

一是把握大局。法律相对稳定,法规相对不变,但形势在不断变化,为避免“刻舟求剑、守株待兔”的现象,必须有司法政策来调整。但是,在制定司法政策时,必须对形势和大局有全面的理解和把握。“刑罚世轻世重,惟齐非齐,有伦有要”。不同的时代背景不一样,刑法的轻重也应不一样。

二是恪守底线。在法律有明确规定的时候不能突破法律底线,不能用政策改变法律,必须坚守法律底线。同时,在没有法律规定的时候,要坚守正义底线。在法律确实有漏洞、有不完善之处、法律实施效果欠佳时,通过政策的配套作用限制法律负面效应的产生,使其产生更多好的效果,但绝对不能用政策修改法律。

三是审时度势。制定政策要根据时空变化,“审时度势、因情施策”。这里的势不仅是指形势,还包括政治力量的对比关系、管理者和相关社会主体的关系、政治经济社会文化等方方面面的关系,是一种社会关系的总和。

四是因地制宜。我国是统一的多民族国家,各民族之间风俗习惯差别比较大,制定政策时,需要考虑各地的不同情况、各民族的不同情况,特别是在涉及风俗习惯方面、婚姻法律规范方面,更应当因地制宜。

五是统筹兼顾。司法政策通常需要在两极中作出选择。这个选择应当是根据形势的不断变化做出的最佳选择。选择要坚持两点论,不能只顾一端,完全忽视另一端,必须要统筹兼顾,但也要有重点。在不同时期有不同的关注重点,但是任何时候都不能只关注一点而忽略另一点,比如,公正和效率的问题。如果在抓公正的同时完全忽视效率,或者在讲求效率的同时完全忽视公正,最终都会导致一种倾向掩盖另一种倾向,出现“翻烧饼”的问题。

六是强化配套机制。司法政策本身是抽象的、原则性的,这是司法政策非常重要的特点。要使某项政策得到落实和具体实施,使其真正发挥规范调节作用,必须建立配套的制度和机制。

七是做到动态平衡。动态平衡中有不变的因素,不变的是追求公平正义的目标、履行司法的基本职能、遵循司法的基本规律,但又要根据形势的变化做相应调整。“法久弊生”,任何一项法律实施太久以后,弊端自然就会产生。所以,法律规范、司法政策要与时俱进,必须对相关规范和政策进行修订。对形势要进行考察,形势是否已经发生变化,原来的政策是否还有发挥作用的空间,应该怎样进行调整等。

八是防止滥用司法政策。必须有一套防止政策滥用误用的有效机制。政策尽管不是法律,也不是司法解释,监督司法政策是否得到实施有一定难度,但是对于政策自身来说,同样要防止其被滥用、误用或者避用。在制定和执行政策时,一定要反思政策本身的正当性与合法性,检讨其合理性。通过不断的检讨和反思,使政策更加完善,使政策的执行更加精准,让司法政策的功能发挥得更加充分。