摘要:  “咨询”被法院用于排除政府信息公开，具体表现为以疑问句形式申请、申请内容不属于政府信息公开范畴、申请不明确、申请不符合政府信息公开制度的目的等四种形式。在法释义学上，法院采用疑问句形式、经主观判断确定答复内容两个标准进行判断。但“主观判断”标准与司法解释相悖，不宜适用。在司法政策引导下，公开“所有信息”的申请、不符合立法目的的申请和滥诉被归入咨询，但为切实保护当事人知情权和诉权，应当谨慎适用。

关键词:  政府信息公开 咨询 判断标准 司法政策

最高人民法院公报案例“孙长荣诉吉林省人民政府行政复议不予受理决定案”中，最高法院认定原告的申请“在性质上属于咨询，不属于《政府信息公开条例》调整的范畴”， [1] 使用“咨询”排除信息公开。“咨询”不是实定法中的概念，审判实践中也未形成体系化的判断标准。上海市人民政府是全国最早实施政府信息公开制度的省级政府。上海市法院审理信息公开诉讼过程中，也积累了丰富的判定“咨询”的审判经验。本文拟以上海市2013年至2018年3月法院认定原告的申请属于咨询的终审判决为分析对象，体系化整理“咨询”的适用标准。

一、咨询：排除受案范围的另一概念工具

以往上海法院多依据《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）第2条和《上海市政府信息公开规定》（以下简称上海市《规定》）第21条，通过论证信息公开申请不符合政府信息的构成要件或者申请要求，驳回诉讼请求。通说认为，政府信息的构成要件包括行政主体制作或获取，在履行职责的过程中产生，已完成制作和获取，以一定形式记录和保存。[2]结合法院裁判，上述要件被进一步整理为行政职权的行使、行政机关的实际持有和信息的实际记载。[3]关于申请内容的要求，信息公开申请应当标明文件名称，不知道名称的应当注明合理范围，便于行政机关寻找。[4]类似的观点在后来的文献中被称为“申请内容描述明确”。

借助“咨询”这一概念工具的裁判思路则不同。法院认定原告的申请构成咨询，绕过不符合信息公开申请要件，直接将其排除出行政诉讼的受案范围，不予受理或者驳回起诉。然而，“咨询”尚缺乏统一、明确的认定标准，法院适用时又往往与论证信息公开申请要件的传统思路杂糅。因此有必要建构一套与前述思路不同的、“咨询”独有的解释和适用体系。

《条例》、各地方行政立法乃至司法解释中均未使用“咨询”的概念，学理上目前利用词典中“询问磋商；征求意见”的释义作文义解释。结合日常用法，有观点认为咨询是希望被咨询者提供专门知识的意见或建议等智力服务；信息公开制度语境下，咨询类申请指申请人通过政府信息公开途径，要求行政机关就政策文件、法律规定、行为活动或特定事项等提供指导和解释的申请。[5]类似地，还有认为咨询特指公民、法人或者其他组织以政府信息公开申请的形式向行政机关提出的就特定事项进行询问并要求提供解释、说明或者答复的行为。[6]在咨询申请的表现上，有观点将典型表现形式概括为以提问的方式要求行政机关即时进行具体的法律检索、适用、判断并特别制作答复。[7]也有观点将形式上的咨询申请分为要求行政机关就问题作出选择性答复、要求提供解释两种；并认为更值得研究的是依申请内容是否明确进行分类的两种咨询申请。[8]具体而言，则有询问行政行为是否合法有效、询问相关执法领域有无特定情况发生或者询问案外第三人的行为是否合法、要求联系信息公开以外的法定职责、信息公开申请与咨询一并交叉提起四类。[9]结合上述解释和表现，关于司法认定路径或者标准出现了两种观点。一种认为有三步骤：（1）根据是否设问形式或者需要提供解释、选择性答复，判断是否属于咨询类申请；（2）判断申请是否明确；（3）判断是否仅有特征描述而未指向特定政府信息。只有通过上述三步骤的申请内容不明确的咨询类申请才能以非政府信息公开申请的理由予以拒绝。[10]另一种认为咨询的司法认定标准为申请和受理主体、以信息公开申请的形式提出、缺乏内容描述、不合信息公开的目的。[11]前者将咨询的实质范围限定于“不明确”，后者仍然没有脱离信息公开申请的要件，而且两者均未凸显咨询这一概念工具的特别意义。

信息公开诉讼经过十年的实践发展，既出现原告由于不掌握申请方法，提出的申请有瑕疵等可以通过法律解释和适用解决的情形，也暴露出借助信息公开制度纠缠行政机关，实现其他利益诉求等需要司法政策干预的问题。因此裁判中咨询的内涵和外延以及表现形式是否更新、适用的判断标准及误用、咨询的实质认定，都值得进一步梳理分析，以体系化咨询的解释和适用。

本文的写作思路是首先整理上海市认定为“咨询”的信息公开判决，概括咨询的表现形式；其次抽象出法院适用的法释义学上的判断标准，并剔除不应归入咨询的部分；最后分析司法政策引导下的咨询，以期对咨询做体系化整理。

二、咨询的表现形式

截至2018年3月21日，笔者在“北大法宝”司法案例库中以“政府信息公开”、“咨询”为关键词全文搜索2013年至2018年3月[12]上海市终审案件，并排除“不属于被告公开的职责权限范围，建议向某行政机关咨询”后，共得到案件210件。其中法院明确认定为咨询的案件共计149件。

（一）以疑问句形式申请

此标准由咨询文义中“询问”的含义而来，法院凭借申请的疑问句形式而非实质内容认定咨询。例如（2016）沪02行终461号案件中原告申请告知“某农村宅基地使用证是否合法有效”，法院认为原告“以提问方式咨询问题”。

（二）申请内容不属于政府信息公开范畴

这类案件表现为两个方面：一是申请的信息不以一定形式记录、保存；二是申请内容应当通过其他程序获取，不宜由政府信息公开制度解决。

样本案例中，法院认定内容不属于政府信息的申请为咨询。如前所述，政府信息的构成要件包括主体要件、职责要件和存在要件，[13]而案例中的申请又集中于不符合存在要件上，因此从表现上看，“不以一定形式记录、保存”才是法院认定咨询的原因。（2017）沪03行终893号案件中，原告申请公开“2002年12月份上海保监局国家财政支出全部职工工资及福利待遇的明细账目”，法院认为“其申请的信息系对相关情况的描述，没有指向具体的政府信息载体，不符合政府信息的定义”。（2017）沪03行终381号、（2017）沪03行终126号案件中，原告申请公开局长、副局长的工作安排，法院认为“显然并非申请‘以一定形式记录、保存的’政府文件本身”、“没有指向具体的政府信息载体”。更多案例仅仅完整援引了政府信息的定义，并未指出原告的申请具体不符合哪个要件，但比照申请内容仍可判断出不符合存在要件。例如申请公开原告“被‘软禁’期间产生的款项由哪部门支付，多少费用”、“对举报事项全程执法监督所使用的法律依据”。这些申请与被申请的行政机关行使职权相关，但不会被实际记载。

原告申请公开与信访程序有关的信息时，由于该信息应当通过询问信访工作机构而非信息公开机关获得，被认定为咨询。（2017）沪03行终311号、（2017）沪03行终406号案件中，原告申请公开“‘信访事项是否受理告知’的方式和途径”、“对信访人发出书面受理通知的行政机关名称、联系方式”，法院认为两件申请“实质是就信访相关问题提出咨询”。

（三）申请不明确

《条例》第20条第2款第（二）项规定政府信息公开申请应当包括“申请公开的政府信息的内容描述”。上海市《规定》第21条第（二）项进一步细化，规定申请书应当“有明确的政府信息内容，包括能够据以指向特定政府信息的文件名称、文号或者其他特征描述”。

“明确”的目的在于行政机关根据申请人的描述能快速、准确、完整地找到目标信息。既方便申请人尽快获得信息，又能够减轻行政机关负担，提高行政效率。因此原告应当阐明清晰具体、准确直接、能指向特定信息的特征，例如文件名称、文号。“不明确”具体表现在行政机关凭借描述无法检索查找，或者原告在庭审中表示不知道申请的信息的具体形式和内容。（2015）闵行初字第115号案件中，法院认为申请人提出申请时，应当明确信息的名称、文号等，信息指向应当具备特定性和唯一性。原告提出的“涉及闵房地（2013）108号房屋拆迁裁决书对沪泾字第00687号证不做裁决的依据及相关证明的信息资料”的申请“需要被告在对其申请事项进行综合判断后自行确定，实质上属于一种咨询”。

属于咨询的不明确申请，主要有四类。第一类，不框定准确的范围。这类申请往往带有“所有”、“相关”、“情况”等不限定具体范围的词语。（2013）沪高行终字第41号案件中，原告申请公开“车牌（私车额度）拍卖所得拍卖款每一笔支出的所有批准文件的文号”，法院认为“该申请所涉文件并不特定，不属按上述规定予以公开的政府信息，也无法按规定的方式予以公开”，认定属于咨询。第二类，描述的信息需要行政机关分析、加工。（2016）沪02行终461号案件中，原告申请公开某农村宅基地使用证是否有效。（2013）沪二中行终字第302号原告申请公开“不予信访查询的理由”。第三类，描述文件中某条、某部分或者整体内容，希望行政机关据此提供文件全文。（2013）沪二中行终字第248号案件中，原告申请公开“对动拆迁遗留历史问题的化解所适用的政策”，法院认为“赵某某要求静安房管局公开的政策文件，在赵某某的政府信息公开申请中无相应文件名称、文号，依据赵某某所描述的信息特征，不能指向特定的规范性文件”。第四类，描述可能存在于某文件中的具体信息，但对文件描述不清。（2016）沪0101行初317号案件中原告申请公开某房屋“1956年以前的房屋权利人信息、房屋权属性质”，法院认为“缺乏具体的文件名称、文号或者特征描述”，且原告在审理中表示“无法获知具体的信息形式和内容”，印证了申请实为咨询。

（四）不符合政府信息公开制度的目的

根据国务院法制办的释义，《条例》的立法目的包括保障依法获取政府信息，提高政府工作透明度、加强监督，促进依法行政，发挥政府信息的服务作用四点。[14]部分案件中当事人通过申请公开行为、答复的依据寻求个案救济，甚至意图通过重复、琐碎的信息公开申请和诉讼不断向行政机关施加压力，以实现知情权以外的诉求。在“陆红霞案”中此种诉讼被定性为“滥诉”。这样明显不符合政府信息公开制度立法目的的申请被认定为咨询。

这种咨询表现在两个方面。一方面，在申请内容上，申请公开职权依据、事实证据、实体规范、解释原因。原告的思路是，如果行政机关不能给出依据，则证明该行为不合法。（2017）沪03行终934号案件中，被告作出行政裁决后，原告申请公开该行政裁决“被申请人的要求与本市房屋拆迁的有关政策相悖”的表述中“有关政策”的信息。法院认为该申请“实质是对有关房屋拆迁裁决的合法性提出质疑，就裁决中认定的相关事实的法律依据提出咨询”。另一方面，在申请数量上，同一原告对协商某一事项全过程的多个环节都提出了公开依据的申请，或者多人提出内容重复的申请，表现出琐碎的特点。例如赵某针对房屋征收补偿一事的相关情况申请信息公开，此后向法院提起至少70起信息公开诉讼。又如朱某、李某、庄某等8人各自就“拆迁期限内的签约率”、“补偿安置资金总额”、“是否同意动迁的‘两轮征询’情况”三项内容提起信息公开申请，此后分别向法院提起共计21起诉讼。

（五）小结：咨询的表现形式已突破文义

如前所述，咨询在文义上指询问和征求意见，征求意见又具体表现为指导、解释说明和答复，实质上和政府信息公开截然不同。内地在制度上尚未形成“咨询”相关的专业名词，但我国香港、澳门特别行政区及英、美、加等国家政府决策过程中的公众咨询制度施行已久。港澳地区公众咨询制度的基本内容是政府出台公共政策前，通过讨论、走访、听证、问卷调查等方式充分听取社会各界的需求、意见、建议。[15]公众咨询以提出疑问为形式，以获得公众主观的意见为结果，并参考这些意见做出决策。由此可见“征求意见”的关键在于要求被咨询人进行基于个人知识、经验的主观判断之后给出参考性的答复。

不论“以疑问句形式申请”还是“申请内容不以一定形式记录、保存”，行政机关均无法直接提供不加处理的“第一次信息”。但行政机关如果出于服务性政府的理念，可以向公民解释说明。此时的答复是工作人员经主观判断和逻辑推理给出的主观性、参考性的指导、意见，也不如政府信息确切。通俗地说，这样的提问和解答是便民咨询。目前政府网站中也设置了“便民服务”或者“便民问答”等栏目。该栏目大多解答诸如某工程施工进度如何、住房公积金缴纳滞缴后是否可以补缴等[16]需要行政机关分析、判断、汇总，指向的内容不属于政府信息的问题。因此这两种情形下，原告的申请实质上在咨询的内涵范围内。

“明确”是出于行政效率和信息提供准确性对内容描述提出的要求，暗含着申请的内容满足“属于政府信息”的前提，但不符合信息公开申请的要求。然而，描述不明确的申请具有形式上的瑕疵，客观上造成了行政机关予以便民答复时需要工作人员根据自身主观判断确定申请内容指向的政府信息并公开的结果。因此“申请不明确”的情形仅仅表现出咨询的特点，已经脱离了咨询最核心的内涵。

而“不符合信息公开目的和原意”的申请被归入咨询更是完全脱离咨询的内涵和外延。“滥申请”或者“滥诉”的原告并不在乎能否获得信息或者答复，所以从文义角度而言和咨询毫无关系，被纳入咨询的范畴是出于司法政策的考虑。这一点后文将继续分析。

三、咨询在法释义学上的判断标准

从咨询的表现形式中可建构法院的判断标准。下文一方面将提炼出裁判中采用的法释义学上咨询判断标准，另一方面剔除现有裁判中已经归入咨询，但实则不应归入的几种表现形式。

（一）以疑问句形式提出

“疑问句形式”是判断咨询的形式标准。提问的形式符合询问的文义，本应当全部归入咨询。但出于《条例》第五条规定的便民原则，对于不掌握信息公开申请方法的申请人不应予以苛求，如果经解释申请内容后可以确定指向的信息，可以将该申请剔除出咨询。具体而言，若该疑问句申请的疑问词可以指向特定的信息内容，例如“什么时间”、“什么地点”，而其他部分的描述又能够将该信息内容限定在具体的范围之内，则行政机关和法院通过解释该申请，可以将疑问句转换为陈述句，突破这一形式标准。

至于“选择性答复”[17]申请，即预设几个选项希望行政机关择一的申请，同样呈现出疑问句的形式，符合询问的文义。从信息描述的角度看，这种描述并不指向信息，而是指向行政机关检索到的信息或者作出的判断与其预设的选项比照之后的结果。故这并不是单纯的检索政府信息并公开，多出了选择结果的一步。因此“选择性答复”应当归入咨询。

（二）经主观判断确定答复内容

如前所述，有观点认为只有不明确的咨询类申请才可以以非政府信息公开申请的理由拒绝，但从搜集的案例来看，咨询的范围已经远远超过不符合上海市《规定》第21条第二款“明确性”的申请。“申请内容不以一定形式记录、保存”、“描述不明确”的两大类申请的共通点在于行政机关工作人员只能通过主观判断确定信息内容和描述的指向，最终提供参考性解答，而不能通过检索政府信息给出确切的答复。这符合咨询文义中“征求意见”的含义，故经主观判断确定答复内容是法院采取的、咨询的另一判断标准。

“主观判断”具体表现为法律、法规、规章的解释和适用，基于个人逻辑、经验的推理等等。值得注意的是，“法规范的解释和适用”针对的是说明理由、公开依据的申请，应当区别于对照申请内容并依据法规范后能确定申请指向的情形，将后者归入“主观判断”，未免太过苛求。（2013）松行初字第68号案件中，原告申请公开其“提交的《上海市门弄号管理办法》第五条规定的申请资料”。《门弄号管理办法》第五条明确规定“申请资料”包括建设工程规划许可证、规划平面图纸或者居住房屋改为非居住使用凭证，从而直接定位到特定的文件，法院以此认定不属于“咨询”，判决行政机关败诉。虽然同样适用地方性法规，但适用的条文是确定的，条文指向的文件也是确定的，推导指向的过程中没有主观操作的空间，自然最终得出的结论也是确切的，不仅仅是参考性质的。

（三）排除：司法解释规定应当受理起诉的情形

按照法院的裁判思路，申请内容不以一定形式记录、保存和描述不明确的，系咨询，因而行政机关的答复不影响原告的权利义务，不属于行政诉讼的受案范围，故驳回起诉。这一裁判结果与最高法院《规定》[18]相矛盾。依据《规定》第2条，申请内容不明确的，只有对行政机关的告知补正行为起诉时，才不属于受案范围；第12条规定，不属于政府信息的，且被告已经履行法定告知或者说明义务的，法院应当判决驳回原告诉讼请求。由此可知，必须在实体审理中审查申请是否不属于政府信息和描述不明确，不能直接利用“咨询”概念将起诉排除出受案范围。

另外，“不以一定形式记录、保存”本来也不符合“咨询“的文义。政府信息存在要件的认定标准在于“信息本身是否具有实际记载性并且已经实际进行了记载”，实践中争议集中于未记录的口头信息、逾期销毁的信息、预期产生但未记载的信息三类。[19]不论认定标准还是表现形式，信息内容和性质都是确定的，与“主观判断”无关。样本案例将“公开依据”等需要主观判断的申请也归入“不属于政府信息”，是对政府信息概念的误用。

（四）其它被误定性为咨询的申请

按上述法释义学上的判断标准，样本案例中存在被误定性为“咨询”的申请，有必要在此排除。

描述不知所云或者仅仅陈述客观事实的申请。（2017）沪03行终381号案件中原告申请内容为“2015年2月上海保监局聘任常年法律顾问”。法院认为该申请没有指向具体的信息载体，不符合相关法律规定中对政府信息的定义，属于“咨询”。但该申请仅仅是对客观事实的描述，与获得答复无关，自然不能归入“咨询”的范畴。更合适的裁判是，认为申请内容的指向不符合政府信息的定义，案涉申请明显与政府信息公开无关，排除政府信息公开。

含有“所有”、“全部”的申请，请求行政机关公开描述范围内的所有信息。法院以审查信息公开申请要件的思路进行裁判时认为“所有”、“全部”意味着所涉的文件不特定，不属于予以公开的政府信息，从而属于咨询。但以“主观判断”的判断标准而言，“所有”、“全部”的文义是确定的，指描述范围内的每一条信息。因而不能以“所有”、“全部”为由认定申请需经主观判断进而归入咨询。

关于政府信息公开以外的程序的信息。（2017）沪03行终311号、（2017）沪03行终406号案件中，对于“‘信访事项是否受理告知’的方式和途径”、“对信访人发出书面受理通知的行政机关名称、联系方式”，法院认为两件申请“实质是就信访相关问题提出咨询”，倾向于信访程序中的信息理应由信访单位提供，与政府信息公开制度无关。最高法的裁判中认可信访处理过程中形成的信息应当优先适用特别法《国务院信访条例》查询和办理，不应通过申请信息公开的方式。[20]与（2017）沪03行终311号、406号案件不同，最高法院的判决和《上海市信访事项查询办法》针对的都是受理之后以及复查、核查过程中的进度、记录、通知等卷宗信息。当事人实际在行使卷宗阅览权，因而适用特别程序，即信访查询程序。信访也是信访单位履行职责的行为，过程中产生并记录、保存的信息同样是政府信息。因此卷宗阅览以外的信息，例如上述两案中受理告知的方式和途径，则不能以卷宗阅览或者应适用《信访条例》查询为由归入咨询，排除信息公开。

（五）小结：咨询在法释义学上的实质认定

通过与司法解释比照、排除，法院采取的“经主观判断确定答复内容”标准太过宽泛，实际上无法适用。符合“主观判断”标准又与法规范契合的情形仅有“描述的信息需要行政机关分析、加工”一种。最高法院《规定》第2条已经规定，要求行政机关对若干政府信息进行分析、加工，行政机关予以拒绝的，不予受理。法院完全可以适用这一条排除政府信息公开，不必借助“咨询“的概念加以排除。至此，“主观判断”标准丧失适用空间。因此咨询在法释义学上的判断标准仅有“以疑问句形式提出”。

四、司法政策引导下的咨询

除上述法释义学意义上的“咨询”之外，公开某类信息的全部内容的申请、不符合信息公开制度目的的申请以及“滥诉”在司法实践中也被纳入“咨询”。这一做法是出于司法政策的考量。

（一）政府信息公开的目的和价值

《条例》的立法目的包括保障依法获取政府信息，提高政府工作透明度、加强监督，促进依法行政，发挥政府信息的服务作用。但学理对于《条例》将保障“信息获取权”和规范政府工作定位为立法目的颇有异议。[21]学理上认为，政府信息公开的法理基础和宪法根源在于知情权这一基本权利。[22]一方面，根据社会契约论，人民与政府的关系表现为委托代理关系。人民将权力委任给被推选出的政府，由其代为行使。[23]因而人民必须知道各方事实与意见以有效地参与政治。[24]“信息公开从出发点开始就将基础置于民主主义之上”。[25]基于此，日本《信息公开法》中虽然也没有明确规定“保障知情权”，但将立法目的更加具体描述为“政府就其诸项活动向国民的说明责任”，“关于行政运营的信息作一般公开，使国民每个人能够在思考后，形成正确的意见，从而使国民对行政的监视、参加得到充实”。[26]此外从知情权的更深层需要而言，也可理解为公众希望汇聚各方意见形成对行政过程有约束力的公共舆论，优化决策的理论基础，以知情倒逼决策理性，保障和维护权益。[27]另一方面，作为表达自由的延伸，个人通过了解信息增长知识、发展人格。[28]综上，政府信息公开的价值在于公共利益。有观点将知情权涉及的公共利益概括为以下五类：（1）公共健康、安全和环境保护；（2）监督公共资金的使用；（3）个人信息的准确性；（4）弥补间接民主可能与公共利益相悖的缺陷，支持公民参与政治生活；（5）监督公务活动。[29]

（二）申请公开“所有信息”

如前所述，对于范围描述上不需要主观判断，但要求提供“所有信息”的申请，不能通过法解释纳入“咨询”的范畴。法院是在司法政策的引导下认定这种情形为“咨询”的。政府信息无时无刻不在产生，可想而知某事项的所有信息的数量之大。行政机关如果按申请内容提供所有信息，可能遭受极大的负担。加之《条例》不限制申请的公开形式，如果原告再要求以复印等书面方式予以提供，或者数个申请人提出提供“所有”信息的申请，在行政资源和物质资源上都是极大的负担和浪费，甚至可能影响信息公开制度的正常运行。

知情权保障是公共利益，但行政机关的正常运行和公开信息所花费的资源同样是公共利益，这就需要进行两种公共利益的价值衡量。（2013）沪高行终字第41号案件中，原告申请公开“车牌（私车额度）拍卖所得拍卖款每一笔支出的所有批准文件的文号”，若“批准文件”的确存在，行政机关则要将每一项文号挑出提供给原告，这无疑给行政机关带来大量工作。而原告仅获得文号也不能了解拍卖款的走向，无法真正实现监督公共资金使用和参与政治生活。所以此案中知情权背后的公共利益小于行政资源的利益，法院选择支持行政效率和公共资源。其次，在裁判方式的选择上，《条例》除法定不予公开的信息外，均没有限制申请公开的内容和形式要求；“三需要”判断标准不统一，且有取消的趋势；[30]公共利益的利益衡量的论证也有困难，故通过实体审查路径判决原告败诉有难度。因此从法政策和后果考量的角度认定“咨询”有利于减轻行政机关负担和法院的裁判负担。

（三）不符合立法目的的申请和“滥诉”

既然政府信息公开制度的目的和价值在于知情权及相应的公共利益，那么即便是“监督”、“促进依法行政”、维护自身利益的目的，也与原告在个案中请求公开依据、解释理由甚至纠缠以寻求救济、实现其他诉求无关。[31]原告的申请不是行使知情权，行政机关的答复本来就不影响当事人的权利义务，因此不属于行政诉讼的受案范围。

学理上对于政府信息公开诉讼中“滥诉”的考虑因素抑或判断标准尚未形成通说。“滥诉”的多数情形与提起诉讼的数量相关，“陆红霞案”中判定滥诉的考虑因素可概括为申请信息相同、类似或者包罗万象，申请明知不属于政府信息范畴的信息，造成公共资源的不正当负担和浪费。[32]除此之外有观点补充原告不能向法院合理说明申请具有合理需要。[33]滥用诉权的标准为主观上有过错或者恶意、客观上有为了获取违法利益而实施的诉讼行为，主观恶意意味着当事人违反诚信原则，提出琐碎的、多余的、大批量的、不可能胜诉的、骚扰的甚至诈欺的诉讼。[34]

虽然对“滥诉”尚缺乏统一的判断标准，但可以明确，单个或者多个原告提出大量内容重复或者类似的、不符合政府信息公开要求的申请并提起诉讼，耗费大量行政和司法资源，已经成为制度施行过程中亟待解决的严峻问题。“上海市高院的调查报告显示少数当事人（多为上访老户及缠讼者）出于非理性动机提起数个乃至数十个信息公开申请及诉讼，法院疲于个案的应对，不仅极大浪费有限的司法资源，还存在社会不安定的隐患”。[35]对此，上海市法院采取提高立案门槛的思路。对于主观上滥用诉权意图比较明显，客观上有不当言行和对立情绪，且缺乏合理诉讼理由，又不理会法院的释明和建议，对诉讼请求不加明确解释和说明的，法院经审查认为不符合受理条件的，裁定不予受理或者驳回起诉。[36]最高法院关于行政审判工作的报告中提及一些当事人随意起诉、重复起诉，耗费大量行政审判资源。[37]此后进一步指出“当事人不以保护合法权益为目的，长期、反复提起大量诉讼，滋扰行政机关，扰乱诉讼秩序的”，明显违反《条例》的立法目的，反复、大量提出政府信息公开申请进而提起行政诉讼的，人民法院依法不予立案。[38]

目前“恶意诉讼”、“滥诉”还停留在司法政策的层面，《行政诉讼法》及司法解释、《条例》、最高法院《规定》、上海市《规定》中均未规制，学理上也尚未形成统一意见。在此情况下，从信息公开方面入手论证不符合受理条件无疑增加了法官的说理复杂程度和难度，也不契合法院在“案多人少”的情况下快速、批量处理这类起诉的效率要求。于是，法院倾向于直接从正面将此类申请定性为咨询，行政机关对咨询的答复对原告的权利和义务不产生实际影响，故依法驳回起诉。这种论证路径在保证裁判结果正确的前提下，首先绕开了信息公开制度的说理，并批量排除了此类起诉，减轻法院负担，是高效的解决方式。赵某提起的70余起案件中，2017年上海市三中院裁判赵某短时间内提起的26件案件时，一律采用了“实质是对某某某的合法性提出质疑，就法律依据/事实依据/职权依据向静安区房管局提出咨询”的判决内容。利用“咨询”排除受案范围也有利于引导拆迁、信访等矛盾突出的案件起诉人采取其他途径，促使争议获得真正解决。[39]

司法是权利救济的最后一道防线，诉权对当事人的权利保护具有重要意义。滥用诉权将起诉人挡在实体审理的大门之外，故适用时应当十分审慎。尤其需要注意的是，政府信息公开制度作为“客观法性质的制度”，一般不考量申请提起的目的和需要。“从最大限度保护当事人诉权角度，‘恶意’、‘违法权益’的概念，应当遵循最小范围原则从严解释”。[40]有学者认为，信息公开诉讼旨在维护公共利益，原则上没有滥用诉权的问题，申请人是“形式性或技术性原告”，仅启动了诉讼，之后的审查更多是信息公开决定合法性的客观审查。[41]对于最高法院认定为滥用诉权的“张红玲、张红艳诉北京市海淀区人民政府信息公开案”，该观点主张该案中的重复起诉行为完全可以通过司法解释“重复起诉不予立案或者驳回起诉”的规定解决，无需进一步定性为滥用诉权。[42]认定滥用诉权、恶意诉讼的情形时，尚且需持谨慎态度，从提起的数量、周期、目的、是否具有正当利益等方面从严掌握标准，[43]何况以单件请求公开依据的申请和单起诉讼认定不符合立法目的和原意从而认定为“咨询”。因此审查单件请求公开依据的申请时不宜采取立法目的的思路。

五、结语

2017年6月6日，《条例》修订草案征求意见稿公布。《征求意见稿》第33条规定“申请人以政府信息公开申请的形式提出咨询要求，进行信访、投诉举报等活动，行政机关应当书面告知申请人不予处理”，在实定法中赋予了咨询一席之地。“咨询”与“信访”、“投诉举报”并列规定，因而信访和投诉举报的申请应当与咨询相区别。“以信息公开形式进行信访和投诉举报等活动”的判断标准则需要在案例中进一步整理和归纳，帮助明确不符合立法目的的申请、“滥用诉权”的信息公开诉讼是否归入咨询。

咨询与信息公开申请要件相关联，但最终走向不属于受案范围进而驳回起诉的结论和出口。正因为关乎争议是否进入实体审理，所以要谨慎适用。从样本案例来看，裁判超越司法解释的规定，呈现误用乃至滥用“咨询”的倾向。对于不属于政府信息、描述不明确的申请，仍应适用信息公开申请要件审查和判断。认定“咨询”时，法院也应先予以立案，听取被告陈述、举证和两造辩论后再做判定。如此操作方能充分保障当事人的诉权和立案登记制度在政府信息公开诉讼领域的实施效果。

注释:

本文写作过程中获得华东政法大学陈越峰副教授、浙江工商大学罗文燕教授的指导，并得到华东政法大学“行政法研习营”师友的帮助，在此表示感谢。

[1] 参见金诚轩：《准确界定政府信息 理性框定复议诉讼范围——孙长荣诉吉林省人民政府行政复议不予受理决定再审案》，载《中国法律评论》2016年第4期。

[2] 参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》（第三版），高等教育出版社2015年版，第28页。

[3] 参见王军：《“政府信息”的实际认定——基于86件判决的分析》，载《华东政法大学学报》2014年第1期。

[4] 参见应松年、陈天本：《政府信息公开法律制度研究》，载《国家行政学院学报》2002年第4期。

[5] 参见肖卫兵：《咨询类政府信息公开申请探析》，载《法学论坛》2015年第5期。

[6] 参见李震：《政府信息公开申请语境下“咨询”的司法认定和裁判选择——以352份行政裁判文书为样本》，载贺荣主编：《深化司法改革与行政审判实践研究（下）——全国法院第28届学术讨论会获奖论文集》，人民法院出版社2017年版，第1200页。

[7] 参见梁艺：《“滥诉”之辨：信息公开制度异化及其矫正》，载《华东政法大学学报》2016年第1期。

[8] 参见前引5，肖卫兵文。

[9] 参见前引6，李震文。

[10] 参见前引5，肖卫兵文。

[11] 参见前引6，李震文。

[12] 上海市法院2013年使用“咨询”概念的案件突然增加，经检索“北大法宝”案例库，2012年上海市使用“咨询”概念的案件共计6件，2013年有14件。故本文选取自2013年起的案例进行分析。

[13] 参见前引2，叶必丰书，第28页。

[14] 参见曹康泰：《中华人民共和国政府信息公开读本》，人民出版社2009年版，第22-24页。

[15] 参见娄胜华：《澳门公共政策的公众咨询：范围、方式与文本》，载《国家行政学院学报》2010年第1期。

[16] 参见宁波市人民政府网站：http://gtog.ningbo.gov.cn/col/col122/index.html?uid=3471&pageNum=2，2018年8月12日最后访问。

[17] 肖卫兵老师在《咨询类政府信息公开申请探析》一文中将例如“上海燃气市北销售有限公司营业所是有独立法人资格能以自己名义承担法律责任的分公司，或没有独立法人资格不能以自己的名义承担法律责任的分公司”和“上海市12319城建服务热线是否由上海市城乡建设和交通委员会主管或主办”的申请命名为“要求行政机关就其提出的问题作出选择性答复”。参见前引5，肖卫兵文。

[18] 最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》。

[19] 参见前引3，王军文。

[20] 参见（2018）最高法行申3684号行政裁定书。

[21] 有观点认为，提高政府工作透明度、促进依法行政是公开政府信息客观上的作用，促进依法行政又是所有行政立法和行政活动的共性功能，发挥政府信息的服务功能是《条例》实施的必然结果，三者均非立法目的。参见戚红梅：《我国政府信息公开制度立法目的之探讨》，载《河北法学》2013年第5期。另有观点认为根据“保障依法获取政府信息”的规定，获得政府信息的法律基础不是知情权，公民能获取的信息取决于立法规定的可公开信息范围，申请获得政府信息时还要受制于第13条的规定。参见王万华：《开放政府与修改<政府信息公开条例>的内容定位》，载《北方法学》2016年第6期。这些问题表明，立法目的中回避明确规定“保障知情权”是《条例》的缺陷，这一立法缺陷导致我国政府信息公开不足。

[22] 参见前引21，戚红梅文。

[23] 参见[日]芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第5页。

[24] 参见前引23，芦部信喜书，第153页。

[25] 参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，法律出版社2008年版，第217页。

[26] 参见刘杰：《日本宪法上的知情权与信息公开》，载《法学家》2007年第3期。

[27] 参见秦小健：《政府信息公开的宪法逻辑》，载《中国法学》2016年第3期。

[28] 参见前引23，芦部信喜书，第152页。

[29] 参见王敬波：《政府信息公开中的公共利益衡量》，载《中国社会科学》2014年第9期。

[30] 《中华人民共和国政府信息公开条例》（修订草案征求意见稿）中已取消“三需要”的规定。

[31] 盐野宏教授认为，行政程序中也存在公开的要素，例如文书阅览、理由附记等。行政程序从对国家权力的防御权思想出发，且制度构成上具有权利、利益受某种具体处分的侵害的案件性，这两点与信息公开相区别。参见前引25，盐野宏书，第217页。

[32] 参见沈岿：《信息公开申请和诉讼滥用的司法应对——评“陆红霞诉南通市发改委案”》，载《法制与社会发展》2016年第5期。

[33] 参见耿宝建、周觅：《政府信息公开领域起诉权的滥用和限制——兼谈陆红霞诉南通市发改委政府信息公开案的价值》，载《行政法学研究》2016年第3期。

[34] 参见章剑生：《行政诉讼中滥用诉权的判定——陆红霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案评释》，载《交大法学》2017年第2期。

[35] 参见李广宇：《政府信息公开司法解释读本》，法律出版社2011年版，第91页。

[36] 参见上海市高级人民法院：《政府信息公开法律问题研究》，载《行政执法与行政审判》（第一集），人民法院出版社2008年。转引自前引35，李广宇书，第91页。

[37] 参见周强：《最高人民法院关于行政审判工作情况的报告——2015年11月2日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上》。

[38] 参见最高人民法院《关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》（法发[2017]25号）。

[39] 参见前引6，李震文。

[40] 参见前引34，章剑生文。

[41] 参见王贵松：《信息公开行政诉讼的诉的利益》，载《比较法研究》2017年第2期。

[42] 参见王贵松：《论行政诉讼的权利保护必要性》，载《法制与社会发展》2018年第1期。

[43] 参见前引38，最高人民法院《意见》。

作者简介：吴嘉懿，华东政法大学硕士研究生。

文章来源：《公法研究》第19卷