摘要: 布勒的公权理论可谓保护规范理论的始源形态，应当立足于其历史脉络与整体结构来理解。在布勒的保护规范理论中，法规的强行性排除了裁量规范，但包含不确定法律概念的法规范仍具有强行性。私益保护目的以公私益的划分为基础，构成了布勒保护规范理论的核心要义。援用可能性不同于诉讼可能性，是指受保护的私人可以援用法规范请求行政机关为特定行为。只要法律并未明确排除，即可承认援用可能性的存在。经由布勒保护规范理论所得出的公权具有严格的法规从属性，但也使公权受立法者的宰制。此外，布勒所讨论的公权仅指以特定实体决定为内容的实体性公权，程序性公权被排除在外。在审判实践中，我国法院应对布勒的旧保护规范理论保持警觉，合理地确定行政诉讼的原告资格。
关键词: 布勒 保护规范理论 主观公权利 援用可能性 自由裁量
一、问题的提出
以“刘广明诉张家港市人民政府行政复议案”为基点，[1]保护规范理论不仅正式成为我国法院判断行政诉讼原告资格的工具，而且也是行政法理论关注的重点。[2]虽然有关主观公权利（以下简称“公权”）的讨论源于19世纪中叶并由G.耶利内克完成建构，但真正将公权理论运用于行政审判实践，并明确将保护规范理论作为公权判断的方法，却可追溯至奥特玛·布勒（Ottmar Bühler）。在1914年出版的教授资格论文《主观公权利及其在德国行政裁判中的保护》中，布勒对德国行政审判实践进行整理总结并较为系统地讨论公权与保护规范理论。自布勒开始，保护规范理论成为私人公权存否以及行政诉讼原告资格认定的核心方法。从学术史的视角来看，保护规范理论历经变迁，布勒的保护规范理论被称为旧保护规范理论，从而与阿斯曼的新保护规范理论形成鲜明对比。尽管新旧保护规范理论在某些方面存在差异，但时至今日，保护规范理论的核心结构并未发生较大变动，布勒的保护规范理论仍具有基础性与典范性。[3]布勒之后，有关保护规范理论的讨论整体上并未逸脱出布勒所设定的问题域。可以认为，布勒奠定了保护规范理论的基本框架，有关保护规范理论的形成背景、构成要素以及目的意图等都可在布勒那里找到答案。
然而对于布勒的保护规范理论，目前我国学界的部分理解与布勒的观点并不完全一致。以赵宏教授的代表性研究为例：首先，她认为布勒的公权“仅用以指称个人的法律地位”，从而将公权的单方指向性“彻底固化”。其次，她主张布勒的法规强行性要件排除了裁量规范作为公权依据，并认为布勒否认无瑕疵裁量请求权。最后，赵宏教授还将援用可能性与诉讼可能性等同视之。在她看来，布勒“明确地承认了主观公权利与诉讼权能之间的关联，认为主观公权利仅存在于‘针对国家的请求权能够通过某种结构化的救济方式存在之处’”，从而将援用可能性“与更现实的诉讼权能或是司法保护问题直接相连”。[4]然而上述认识值得商榷，不少判断已经超越了布勒自身的观点：其一，布勒不仅承认国家具有公权如刑罚请求权与税收请求权，而且还主张国家在实现自身的请求权时无须藉助诉讼，从而与个人的公权呈现显著差异。[5]其二，布勒所谓的裁量仅指效果裁量，包含不确定法律概念的法规仍具有强行性。[6]此外，布勒也承认作为无瑕疵裁量请求权原型的正确行使裁量请求权，只不过是当作程序性公权来对待。其三，布勒有意区分了针对行政机关的援用可能性与针对法院的诉讼可能性。赵宏教授所引布勒的表述实际上与诉权问题无关。结合该句语境，布勒意在说明，立法者的表述具有相当的偶然性与任意性，即便法规范仅设定义务，也不能断然否认公权的存在，“理论中讨论的大部分针对国家的公权……仅以这种方式（规范未明确规定权利，而仅从义务者的视角设定义务的方式）来呈现”。[7]此类理解上的差异有可能是源于对布勒保护规范理论认识上的固化，然而更重要的原因似乎在于，目前对于布勒保护规范理论的研究主要是粗略性、间接性的，而且也并未将其置于布勒公权理论的整体背景中加以观察。
有鉴于此，有必要回溯至保护规范理论的原初情形，厘定保护规范理论的始源形态。本文以布勒的公权学说为线索，通过勾勒G.耶利内克直至布勒时期公权理论的变迁以试图展现保护规范理论的结构以及布勒公权理论的整体面貌。这种回溯既能够澄清理论的初始情状，避免不必要的误解，而且也可为保护规范理论的进一步讨论与适用提供前提。
二、保护规范理论的发端
布勒的保护规范理论有其独特的历史脉络。布勒之前，对于公权以及保护规范理论已有不少研究。整体上看，G.耶利内克与弗莱纳共同奠定了保护规范理论的基础要素，从而为布勒的构想提供了理论准备。这些要素最终与德国行政裁判的丰富实践素材一起融入到了布勒保护规范理论的基本结构之中。
（一）保护规范理论的理念雏形
真正为现代公权理论奠定基础的为G.耶利内克，他明确了公权理论的主要问题点并为保护规范理论提供了原始的讨论模型。
1．G.耶利内克的保护规范标准
G.耶利内克确立了个人相对于国家的法人格与主体地位，演绎了现今意义上的公权理论。由于自一开始就拒绝自然法意义上的权利形态，将权利的存否系于实定法，所以G.耶利内克理解的权利是一种规范性的建构，即权利是由法秩序所承认和保护的针对益或利益的意思力。G.耶利内克尝试厘定公权的范畴，尤其是如何区分权利与反射性利益。他认为公法规范以公益为指向，如果公法规范并无扩大个人权利领域的意图，只是为了共同利益，即使其有利于特定个人，那么这种授益仅是反射性利益。但当法规范不仅保护公共利益而且也满足个人利益时，个人可为了自身利益而启动法规范。那么如何判断公法规范是否保护个人利益、规范授益何时为权利而非反射性利益呢？G.耶利内克提供了程序与实体两种判断标准。程序标准主要依据权利保护手段是否存在：能够通过法院救济途径加以实现的属于权利，否则为反射性利益。通过赋予个人以权利救济手段，公法承担起服务于个人利益的任务，个人权利的范围也得以拓展。在权利保护请求权获得承认时，规范对于个人的授益就是真正的权利，这意味着诉讼救济途径可以作为权利的重要证据。[8]但在G.耶利内克看来，运用程序标准得到的只是程序性权利，“司法提供的救济手段不构成个人请求权存在与否的绝对标准”。[9]他试图发现一种实体标准，即个人利益是否明确或者间接地为法秩序所承认。于是，G.耶利内克就回到了实定的法秩序之中。在他看来，公益与私益之间几乎无法划定确切的界限，二者如何界分应由立法者裁量。至于如何具体判断公法规范是否提供权利，G.耶利内克则语焉不详。
秉持实证主义的一贯立场，G.耶利内克首次明确将保护个人利益的法规范视作公权的基准，使公权的存在与形成均依赖立法者的意志。就诉讼可能性而言，G.耶利内克明显认识到它仅是公权存在的重要证据而非决定性要件。法规范、私益保护目的、意思力以及诉讼可能性都在G.耶利内克的理论中登场，保护规范理论的雏形已然具备，运用保护规范探求公权毋宁滥觞于G.耶利内克。[10]然而，G.耶利内克却留下了诸多问题，例如何种法规范才是公权的产生基础，怎样具体判别规范的私益保护目的等。
2．通过法律解释确定私益保护目的
如何识别私益保护目的主要是由弗里茨·弗莱纳继续推进的。与G.耶利内克一样，弗莱纳区分了权利与反射性利益。[11]弗莱纳主张，并非法规范的所有授益都能构成权利，为了赋予臣民以其所欲的国家给付，立法者有两种路径可以选择：其一，将法规范的实现完全委诸行政机关，公民针对行政机关只享有一般性的请求权；其二，为了公民的利益，法律可以准许其具有法定的、有限的请求权，个人在主张具体请求权的过程中与有义务执行法律的行政机关相对置。在第一种情形中，法律仅是纯粹的法规范，行政机关为法的调整对象，法律执行的反射性效果归属于个人。而在第二种情形中，个人以权利主体的形式出现，他对于特定的国家给付具有权利，公权力主体则为义务者。原则上，立法者可以自由决定以何种方式来实现行政任务。
对于如何区分权利和反射性利益、成立权利的规范和单纯的法规范这一问题，弗莱纳认为应更进一步追问：如何判断法律是否承认和保护个人利益。在法治国中，基于自由平等原理，每个臣民对行政机关都可以提出同样的要求。将这种要求提升为权利并非扩张了要求的内容，但却可能使该要求在本质上得到增强，而臣民所获得的司法保护也会得到确保。在弗莱纳看来，公权的本质是以个人化的权利的形式实现法律所意欲的效果。在此，规范保护个人利益的目的起到关键作用。在确定法律内容的过程中，法规范实际上已经考虑到公益为个人权利所划定的界限。既然如此，权利和反射性利益自然无法依据诉讼可能性进行区分，是否保护个人利益必须基于法律的内容，尤其是借助细致的法律解释加以确定。[12]要言之，判断个人利益是否为法秩序所承认并不依赖诉讼可能性，而应经由法律解释探求规范的意图。
（二）司法实践素材完善了布勒的公权理论
布勒公权论的实践取向之所以可能，主要得益于其时德国行政诉讼已逐步展开并积累了丰富的实践素材。19世纪后半叶以降，德国各邦开始建立行政裁判制度。然而就行政裁判制度具体该如何设计，理论与实务主要存在两种立场：北德的普鲁士借鉴格耐斯特（Gneist）的构想，认为行政诉讼是以保障法秩序为目的的客观诉讼；而以符腾堡为代表的南德模式采主观诉讼模式，主张行政裁判的目的主要在于保护个人权利。在具体的诉讼构造上，普鲁士实行详细的列举主义，起诉要件通常由个别规范具体确定。较为例外的是，针对警察处分的行政诉讼以违法处分侵害权利为要件并适用概括条款。依据《普鲁士邦行政一般法》第127条第3款第1项之规定，只有当行政决定因不适用或者违法适用现行法而侵害原告权利时，原告方可诉请撤销。而以符腾堡邦为代表的南德行政裁判制度迥异于普鲁士方案，较为注重个人权利保护。以1876年的《行政裁判法》为标志，符腾堡建立了行政裁判制度，构建了南德模式的典范。符腾堡《行政裁判法》区分当事人诉讼与法律抗告诉讼。当事人诉讼并非指向行政决定，而是对等当事人之间就公法权利义务所产生的争议，采列举制。法律抗告诉讼即私人针对行政决定提起的撤销诉讼，适用概括条款并聚焦于私人权利遭受侵害。依据该法第13条第1款，如果原告主张，行政机关的决定或处分无法律依据而侵害其权利或者无义务却被课予负担，那么原告可以就该决定或处分提起法律抗告之诉。
由于实定法的明确规定，权利侵害被视作南德撤销诉讼的核心；而在作为客观诉讼模范的普鲁士，在针对警察处分的撤销诉讼中，权利侵害也是必备要件。虽然两种模式相互对立，但权利侵害无疑构成了德国行政裁判的重要共同结点，它几乎是全德行政诉讼的普遍要件并具有直接的实践作用。如何确定权利与权利侵害首先是行政审判直接面临的问题，这种实践需求为公权的讨论提供了契机。[13]截至1914年布勒著作出版，以公权为基础的德国行政裁判具有近40年的实践经验。如何界定和识别权利，司法实践积累了大量判决素材。正如布勒所言，在认识和确定公权概念上所取得的进步应主要归功于行政诉讼。[14]以G.耶利内克、弗莱纳的理论为基础，并对德国各邦行政诉讼实践加以总结，布勒最终析出公权的定义与要素、提炼了保护规范理论。
三、布勒的公权三要件与保护规范理论的形成
以民法中通行的权利概念为基础，布勒认为私权是私人之间的关系，公权则为私人与国家之间的关系。以此，公权具有双向性，私人与国家都是公权的主体。布勒并未否认国家针对个人公权的存在，只不过囿于布勒研究的实践意图，他主要探讨个人针对国家的公权。
布勒将公权界定为“臣民相对于国家的法律地位，凭藉这一地位，臣民以法律行为或者以一项强行性的、以保护个人利益为目的的法规范为依据，可以向行政机关援用该法规，进而要求国家做某事或者针对国家做某事”。[15]依此概念，公权的本质内容正是基于法规范而产生的、个人针对国家的要求可能性（Verlangenkönnen）。[16]某个具体的法规范只有具备下述特征才能产生公权：（1）法规范具有强行性；（2）法规范不仅保护公共利益，而且也用以满足特定个人或群体的个别利益；（3）法规范具有如下效果，即受益人援用法规范可以导致行政机关的某种特定行为。
（一）法规的强行性
布勒的公权不是从G.耶利内克式的地位，而是直接从具有强行性的公法规范中推导而来。与G.耶利内克相比，布勒明确了作为公权依据的规范类型。
1．法规
从布勒有关公权的定义不难看出，公权的依据不仅包括法规范，而且也包括法律行为。私法权利主要经由私人的法律行为得以形成，但在公法中，权利的法定形成却是最重要、最常见的类型，布勒的研究也只限于这种类型。[17]法律通常可以作为公权的依据，至于法规命令能否成为公权的规范依据，当时的司法实践仍存争议。但布勒运用法规（Rechtssatz）而非法律（Gesetz）一词足以表明，法规命令也可作为公权的规范依据，而行政规则应被排除。
之所以将法规作为公权的条件，一方面是布勒深受温特沙伊德的影响，主张法律与权利先于司法，反对诉权法思维和自然法的权利观，另一方面还意在驳斥凯尔森将权利与法相等同的做法。在布勒看来，法规自身并非权利，而是权利的依据，可以没有权利的法，但不存在没有法的权利。这种实证主义式的权利观体现了公权对于法规范的从属性：所有的公权都是法秩序的产物并且严格地依赖法律。权利与法律之间的此种关联排斥前实证的权利，权利与其理念基础相分离并最终由立法者支配。[18]不过，与其后的巴霍夫与阿斯曼注重规范的整体结构有所不同，在布勒这里，作为公权依据的法规实际上只是孤立的根据规范。
2．强行性
所谓强行性是指行政机关在适用法规时，不存在自由裁量的余地，所以裁量规范被隔离在强行性法规之外。强行性在法规范中主要体现为：如果满足一定的构成要件，那么行政的活动方式被确定，行政机关必须采取某种行为。布勒运用强行性要件意在强调，公权的本质是私人针对行政机关的特定强制可能性，即要求行政机关作出某种特定的行为。布勒进一步解释道，实现国家目的是所有行政活动的目标。一般而言，法律可通过两种方式达成目标：其一是羁束行政，立法者确认国家目的是什么并且规定行政机关在特定的条件下做或者不做什么。这种强行性规定意味着，行政机关只能根据法律所列举的内容作出决定。因为法律具体确定，某种情形有助于促进国家目的。其二为裁量行政，立法者委托行政机关来判断，不同的可能决定对于促进国家目的是否具有价值，并得在这些决定可能性中进行选择。[19]在第二种情形中，由于法规仅在行政权内部设定义务、对外不发生法效果，所以裁量决定不会侵害私人权利（裁量与权利相互排斥），法院也不得对裁量进行审查（裁量不予审理）。
面对早期“由贝尔纳齐克与特茨纳所代表的要件裁量论和效果裁量论的激烈论争”，布勒“站在了极为彻底的效果裁量论一方”。[20]他区分不确定法律概念与裁量，并将不确定法律概念视作裁量性与羁束性的混合形态。那么问题在于，包含不确定法律概念的法规是否具有强行性呢？布勒的回答是肯定的，理由在于：首先，存在不确定法律概念时，行政机关根据法律在一定条件下应该进行活动。此时虽然行政机关存在部分自由，但是行政机关很明显不是依据自由裁量，而是只可以考虑法律所列举的理由并且根据这些理由是否存在继而进行决定。其次，在解释和适用不确定法律概念时，虽然不能完全避免公务员的个人观点，但立法者并非意图让公务员根据个人观点而是尽可能统一、普遍地根据公众的一般观点对不确定法律概念进行解释与适用。于司法裁判而言，法官毋宁应致力于发现从社会中形成的一般观念，面对同一情形以尽可能作出一致性的裁判。最后，在发现和确认公众普遍观念的过程中，行政活动原本就存在违法的可能，所以也得接受法院的审查。主张具有不确定法律概念的法规承认自由裁量意味着，有关法律解释的争议往往会被排除在行政诉讼之外，这无异于剥夺法院的审查权。[21]因此，解释和适用不确定法律概念并非行使自由裁量权。除去裁量领域，布勒原则上认为不确定法律概念不是裁量，仍属于法律问题，所以也得由法院进行审查。这种意图表明布勒努力限缩行政机关的裁量领域，尽可能实现法院对于行政活动的控制。
（二）私益保护目的
私益保护目的是“公权理论的阿基米德支点”。[22]如前所述，私益保护目的要素源自G.耶利内克，更是布勒对行政裁判的总结与提炼。在布勒看来，一方面，特定的法规范很明显不具有保护个人利益的目的，如国家组织法的相关规定：邦国不可分裂、没有议会的同意不得转让国家财产、邦政府不得将驻地迁至邦外以及有关人民代表议会组成与征召的规定等等。布勒认为，尽管无法排除个别人对于遵守这些国家组织规范具有某种特殊的利益，但是这无法改变，对这些利益的保护并非规范的目的。因此，这类规定事实上只是纯粹的法规范，并不会为私人提供权利。另一方面，也有确切是为了保护个人利益而创设的法规，如关于个人财产或自由相关的基本权利规定。[23]然而实践中通常却无法断然确定法律的保护目的，布勒所寻求的保护目的实质上是指法律的主要目的。所以为了探求法律的真实性质，往往需要判断法规范事实上直接有利于哪一主体，或者说规范目的是否为对于规范执行存有利益者提供权利。在解释法律的具体方法上，布勒主张，“为了判断是否具有保护个人利益的目的，首先应回溯至立法资料。但从立法资料中也经常不能确定，法规范是否具有保护个人利益的目的。存疑时，大概必须这样认为：事实上有利于个人利益的法规范——至少在这一点上也能够明显被预见到的情形下——也具有保护个人利益的目的，并且因此这种法规范适合于赋予规范对象以主观公权利。同时这也适用于那些在事实上既有利于公共利益、也有利于个人利益的法律规定”。[24]
布勒显然认识到公私益区分的相对性，所以私益保护目的强调的是规范的主要目的。公权严格的法规从属性意味着在探求保护目的时应首先根据立法者的意图。尽管弗莱纳强调法律解释之于公权的重要性，但布勒无疑是将法律解释首先明定为历史解释，即对于立法者意志（尤其是主观意志）的识别。而在存疑时，布勒认为应将规范的事实授益效果推定给个人。这种推定意在扩大个人权利领域，从而呈现出较为鲜明的自由主义倾向。
（三）法规的援用可能性
1．援用可能性的含义
法规的援用可能性也被称作法律上的力或意思力。该要素是指，保护个人利益的法规范必须具有这种效果：受保护的私人可以援用法规范请求行政机关为特定行为。私人向行政机关请求的事项既涉及积极给付，也可包括不作为。如果法律明确提及私人的权利或请求权，那么很容易判断立法者的意图，从而肯定该要素的存在。但当法律缺少明确依据时，如何判断并无统一标准，所以必须要根据立法者的目的意图确定法律是否承认个人具有援用可能性。
在审查第三个要素时，布勒根据法律关系的结构区分了两种情形：其一是相对人与国家组成的双方法律关系。私人直接向国家主张某种行为，由于相对人是强行性法规范所规定的程序参与者如营业许可的申请人，所以他当然可以援用法规范，但例外时也可容许援用可能性被法规范明确排除。其二为涉及第三人的三方法律关系。如果受保护的私人为了自身的利益请求行政机关介入第三人的活动，那么必须由法律特别规定私人可以参与国家和第三人之间的行政程序并且获得主张自身利益的机会。根据布勒所举示例，在针对第三人许可的情形中，法律使私人利益得到确切保障的程序具体包括：事前听取意见、接收向第三人所颁布的许可决定并且对许可提起复议。在布勒看来，援用可能性也要依据法律目的，通过法律解释进行判断：法律是否给予私人以监督法律规范遵守情况的手段，私人是否必须纳入到该程序中并且是否可以提出异议。[25]存疑时，布勒认为：在一般情形下，如果法规范旨在保护私益，那么法规范原则上就为受保护的私人创设了公权，而非仅课予行政机关以义务。[26]在他看来，只要前两个要素存在并且立法者并未明确否认公权的形成，那么就可以承认法规援用可能性可以满足继而存在公权。这可能是因为布勒认识到了立法者表达方式的偶然性：与民法规定类似，在承认私人具有权利时，立法者既可能会规定私人有权要求行政机关做某事（权利视角），也有可能仅规定行政机关必须做某事（义务视角）。这种偶然性并不触及法律的本质，权利的存在与否并不取决于立法者表达视角的差异。
由此可以看出，如果能从法律的意图中推导出契合援用可能性的效果，那么个人就具有要求国家做某事的力。[27]在相对人的情形中，布勒原则上肯定相对人具备援用可能性，但容许法律例外排除；而在涉及第三人的情形中，即便仅存在行政程序参与机制，也可承认援用可能性的存在。因为该要素通常仅具有例外规定的性质，[28]所以援用可能性并非意图限缩权利的范围，而是将其视作例外的排除要件以及私益保护要件的进一步延伸。
2．援用可能性并非诉讼可能性
布勒自一开始就将诉讼可能性或可强制性排除在权利的要素之外。“权利首先让人想到的是它的首要功能——产生义务的效果，这是所有类型权利所共有的，其次才是权利可以被强制性地主张”。[29]在私法中，即使不具有诉讼可能性，也可属于权利；相反在肯定诉讼可能性时，也不能断然承认权利。在公法中亦是如此，不能因为某一法律地位不能通过诉讼实现或强制实现，就否认其权利属性。布勒认为，权利的本质在于，权利人可以向义务者要求某事并且必要时可以通过诉讼以及强制执行迫使该行为发生。也就是说，权利的本质在于要求可能性，与现实中能否实现这种要求并无必然关联。立足于学说史的视角不难发现，由于公权以私权为概念模型，区分权利与权利的实现可能性在逻辑上是自然推论，因此诉讼可能性在主流学说中向来被排除在公权的概念之外。例如格贝尔就认为，并非所有的请求权都可以通过法院的诉讼进行主张与实现，权利概念不是由权利的主张可能性这一要素来决定的。[30]其后，虽然有所摇摆，但G.耶利内克试图运用实体标准而非程序标准（诉讼可能性）去成立公权。在此脉络之中，布勒自然也主张，诉讼可能性并非公权的要素。
虽然如此，但援用可能性或意思力经常被误认为十分接近[31]或等同于诉讼可能性。这种误认既可能是由于受制于诉权法思维，也有可能是因为诸多学者在讨论公权时往往将法人格一体化的国家一般性地视作公权的义务主体，所以经常会忽略行政机关和法院之间的区别。[32]更准确地说，布勒所谓的援用可能性不是指向法院而是针对行政机关。布勒在此关注的是指向义务人的实体请求权，承认公权时个人与行政机关就像私法中的债权人与债务人那样进行对置。布勒的援用可能性不是事先存在的独立要素，而是同样从法律保护目的中产生。虽然布勒将其作为权利的条件，但是只有成立援用可能性的法律目的意图才能成为推导权利的前提条件。只不过在法律承认权利具有诉讼可能性时，法律授予私人以法律上的力的意图非常明显，毕竟“法律除了赋予利益主体通过诉讼实现自己的利益之外，又如何能够提供比之更强有力的法律上的力呢？”[33]
（四）作为法律解释技术的保护规范理论
以上三个要件不仅是公权的概念要素与形成条件，而且也是公权与反射性利益的区分标准。这三个要件构成了判断公权的递进式结构，而且也是理解布勒公权理论的三个维度。法规的强行性用以识别国家的义务是否存在、何种规范能够成为公权的依据，它涉及裁量与权利之间的关系。布勒认为裁量与权利相互排斥，从而排除了承认裁量的法规范可作为公权的依据。私益保护目的是为了判断权利归属于何种主体，它是认定公权的核心要素。援用可能性则属于例外性排除规定，只要前两个要件存在且法律未明确否认即可满足。[34]其后，布勒以公法规范具有私益保护目的为依据判断公权的存在，这一方法也被称作保护规范理论。
在判断公权存否的过程中，布勒力图排除诉权法思维，将公权的要件全部回归实定法。法规范是否具有强行性、是否具有保护私人之目的以及受保护的私人能否援用法规范，最终都涉及对于相关法规范的解释。保护规范理论正是布勒为了避免民众诉讼、将诉权限定为违法行政行为所针对主体的法律解释技术。[35]既然属于法律解释，那么适用保护规范理论也就无可避免地会涉及规范适用者的价值判断。为了限制规范适用者的恣意，布勒为法律解释设定了三个框架性要素：首先是立法者的意志，布勒将其视作法律解释的优先考虑事项，私益保护目的与援用可能性都从中产生。其次，布勒注重事实上的利益的辅助作用，即事实上有利于个人利益的法规范也具有保护个人利益的目的。最后，只要立法者并未明确排除，布勒倾向于将规范的授益目的与效果推定给私人。
四、布勒公权论的特质与局限
整体上看，经由保护规范理论所识别的公权具有明确的法规从属性，而且仅指实体性公权，以下将其置于理论与历史的整体背景下进行把握，藉以明确布勒公权论的特质与局限。
（一）实证主义的公权观
布勒的公权首先是实证主义式的公权。公权的存在与内容都取决于立法者与实定法，公权对于法规范的从属性是法实证主义在公权领域的投射。众所周知，实证主义自19世纪后半叶开始支配了德国公法学。法实证主义仅关注实定法并形式性地建构法律制度，而法外的要素则被剥离。循此，实证主义公法学者基于形式逻辑、依据实定法规范对公权进行把握，例如G.耶利内克认为公权源自法规范，公权是为了个人利益而启动法规范的能力；布勒的保护规范理论也将法规范视作公权的最主要来源与首要条件。公权的法规从属性虽然重新明确了公法中实体法与诉讼法之间的关系，确立了立法权与司法权的权限分配秩序，但这同时也意味着公权的存否受立法者与法规范的宰制，加之其时法律不受宪法约束，也无怪乎有学者唏嘘，这种公权确乎“臣民”的权利。[36]与现今通说中承认公权的法规从属性与基本权利从属性相比，布勒所理解的公权具有单一向度，并不强调基本权利的规范内与规范外效果。
实际上，作为公权特殊类型的基本权利是被布勒置于统一的公权理论中加以把握的。若要理解布勒的立场，首先必须着眼于布勒对于基本权利和依法律行政原理的看法。布勒认为，基本权利通常是指个人活动不受国家妨碍的不作为请求权；而依法律行政原理更类似法律保留，用来保护臣民免于行政机关干预的权利领域：国家未禁止的事项就意味着授予个人以权利与自由，行政机关对于臣民自我决定权以及财产或自由的所有干预都需要存在法律上的依据。如果基本权利同样涵括涵括了这部分个人权利领域，则基本权利的调整内容就可以落入依法律行政原理的作用范围。此时，基本权利就是依法律行政原理的主观形态，二者更类似一体两面。进一步而言，如果行政机关的干预活动具有明确的法律授权，满足依法律行政原理的要求，那么具体的基本权利规定不再具有实际意义，其毋宁被依法律行政原理覆盖。[37]当行政机关没有明确的法律授权也可依据合目的裁量实现国家目标时，如果认为基本权利规定是现行有效的法，构成对行政活动的限制，那么只有在基本权利规定既契合法规的通常要素并且也未被后续的法律所修改或废除时，才能承认其为强行性的法规。此时，臣民可以依据基本权利规定要求行政机关做某事，这种请求权就是真正的公权——不受行政机关妨碍而做某事。[38]可以看到，布勒运用依法律行政原理原则上承认基本权利可作为权利。这主要是由于其时的宪法相对于立法者与法律的优越地位并未确立，不仅基本权利是否属于权利仍存有争议，而且基本权利也可以被立法者制定的法律进行修改和变更。虽然也可承认基本权利的权利属性，但基本权利时常被视作与依法律行政原理同义，所以也根本谈不上公权对于基本权利具有从属性。
（二）实体性公权观
布勒所理解的公权主要是一种实体性公权，即只有指向特定实体决定、具备具体可确定内容的请求权才是真正的公权，不满足此条件的仅为程序性公权（formelle subjektive öffentliche Rechte）。对布勒而言，依据程序性公权，私人可以要求行政机关遵守程序规定。程序性公权并非指向某种特定的行政决定，而是在实现实体性公权的过程中所主张的权利。程序性公权与实体性公权就像是“民事诉讼中的权利保护请求权与被主张的实体权利之间的关系”。[39]
在程序性公权中，“正确行使裁量请求权”（Anspruch auf die richtige Ausübung des freien Ermessens）是较为特殊的一种。[40]布勒之前，W.耶利内克在1913年的著作《法律、法律适用与合目的考虑》中就已经消解了裁量与法律拘束之间的对立，在权利与裁量之间建立了关联。W.耶利内克主张，虽然行政机关具有自由裁量权，但裁量的行使也有界限、不能存有瑕疵。[41]虽然裁量存在瑕疵时可以承认私人的公权，但私人不存在要求“裁量特定行使”的请求权。在承认裁量有其界限、裁量领域存在程序性公权这一方面，布勒和W.耶利内克具有一致性。布勒也认为，自由裁量并非意味着恣意，裁量也得“正确”行使，即依事务之本质、合乎公益之要求。布勒观察到，其时法院对裁量进行审查的重点正是程序方面，所以布勒也将“正确行使裁量请求权”归为程序性公权。[42]“正确”这种表达很容易被误认为对于裁量决定的全面审查，然而布勒使用“正确”意在表明行政裁量的行使应遵守为裁量所设定的最外部界限（在布勒看来，这并非裁量的审查，而是属于法的审查，所以他称之为非真正的裁量审查）。布勒认为，裁量瑕疵并不会产生权利侵害，在裁量中也不存在相对应的实体权利，否则会混淆裁量与羁束、裁量审查与法律审查之间的区别。虽然原则上不能经由行政诉讼对裁量予以审查，但却可以由上级行政机关通过行政复议的方式对其加以控制。在布勒那里，以正确行使裁量请求权为代表的程序性公权尽管名为“公权”，但实际上是一种不完整的法地位，更接近反射性利益或某种程度的利益。[43]
二战后，布勒对于程序性公权与实体性公权的区分被巴霍夫继受。巴霍夫认为，实体性公权与程序性公权的区分标准在于意思力所保护的利益范围，实体性公权指向完全的利益保护，而程序性公权仅确保程序参与利益，要求行政机关遵守裁量界限的权利就属于这种程序性公权。巴霍夫还将布勒的“正确行使裁量请求权”的表达改进为“无瑕疵裁量行使请求权”（Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung）。[44]就此而言，无瑕疵裁量请求权既非源自巴霍夫，也并非一种“全新的主观公权利的类型”。[45]实际上，巴霍夫的真正贡献在于将布勒眼中的利益（程序性公权）提升为权利，从而拓宽了公权的范围：承认裁量并非意味着行政活动全然不受拘束，裁量规范的非强行性也仅限于裁量范围内。之所以如此，一方面是因为巴霍夫认识到程序性公权与实体性公权的分类方式并非本质性的，而仅是为了明晰利益保护在范围与阶段上的差异，有时二者还会转化（如裁量收缩至零）。另一方面也是源于巴霍夫对于公权概念的扩张理解：在基本法的宪法秩序中，人的自由优先于国家、基本权利拘束国家权力以及无漏洞权利保护的要求，使得法律所保护的个人利益都被提升为权利。以往保护范围有限、保护程度不充足的利益只要为法律所保护，都可以被承认为权利。“通过将该利益提升至权利，以谋求从质上强化对该利益的保护”，契合了“将国家与个人之间的关系提升为请求权关系的趋势”。[46]
结语：保持对旧保护规范理论的警觉
布勒的理论涵盖了公权的诸多面向：公权的法规范从属性、私益保护目的、基本权利、裁量控制、无瑕疵裁量请求权等等。通过对当时的公权实践进行整理纳与评价，布勒最终形成了对于公权的系统认知。布勒的保护规范理论将公权存否的问题转化为技术性的法解释工作，从而为公权的实践铺平了道路。此后，布勒的保护规范理论成为判断私人公权是否存在的主要工具。魏玛时期，布勒的保护规范理论得以延续并成为通说，进入到了“常规作业”的阶段。尽管二战后历经修正，但保护规范理论的核心与基本框架并未发生较大变动。尽管也存在诸多不足，但在很大程度上，布勒的公权理论受制于其时的立宪君主制与并非完善的权利保护机制。所以当以人民主权原理为基础的民主秩序复建后，“由于概括条款以及个人针对国家逐渐增长的保护需求”，“公权的时代才恰好到来”。[47]作为公权概念表达的保护规范理论是识别公权的重要工具，这种工具性也意味着，对布勒保护规范理论的把握只有置于整体的理论与制度情境中才得以可能。脱离了具体的历史语境与理论背景，曲解与谬误也就随之产生。
最后，让我们回到刘广明案，重新审视我国法院对于公权与保护规范理论的理解与适用。本案中，法院裁判的说理部分主要包括以下三个方面：其一，公权的界定。公权是“公法领域的权利与利益”，是法规范要求“行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益”。其二，公权的依据。法院认为，公权的规范依据应为“行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系”，存在的形式包括“行政实体法律、法规、规章甚至规范性文件”。其三，法规范的解释方法。在解释方法上，法院尤为强调要从规范的整体结构中进行解释，特别是要“通过语义解释法、体系解释法、历史解释法、立法意图解释法和法理解释法等法律解释方法”。[48]此后，刘广明案所确立的如上规则成为后续法院认定行政诉讼原告资格的权威基准。[49]可以看到，在理论的铺陈方面，法院不仅将公权的外延界定为法律上的利益，而且较为宽泛地肯定公权的规范依据，并慷慨地承认不同法律解释方法在公权识别中的运用可能性。除基本权利外，无论是公权的定义还是法规范的解释方法，法院的立场与新保护规范理论乃至时下的主流学说十分接近。[50]然而在实际运用保护规范理论的过程中，法院却相当“保守”，反而更接近布勒旧保护规范理论的立场：首先，法院虽然提及公权的依据不局限于具体条文而应为规范整体，但法院却认为审批、核准或备案行为主要是“从维护经济安全、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断等方面”来进行判断，这种表述与《政府核准投资项目管理办法》第23条如出一辙。[51]所以法院事实上仅考虑个别的具体规范，在解释时应予关注的规范整体结构并未显现。其次，法院对规范的理解偏重文义解释，只是笼统地提及“立法宗旨”，结合法院援引规范，所谓“立法宗旨”实际上更倾向于规范制定者的主观意思而非客观意思。再者，法院丝毫未提及基本权利在公权证成中的作用。无法从法规范中推导出公权，是否意味着可以不考虑基本权利的要求，迳直否定公权的存在？法院显然对此问题缺少关注。以上足以显示，法院在理论阐释与具体适用方面存在着逻辑上的断裂。论证环节出现的如上张力表明，法院虽有意引入保护规范理论，但在适用上却相当谨慎。在保护规范理论引入之初，这种谨慎与“保守”确有必要，但却也潜藏着滑向旧保护规范理论、不当限缩原告资格的危险。
或许正是由于认识到上述不足，在2019年的“北京联立房地产开发有限责任公司诉北京市东城区人民政府复议案”中，法院认为在适用保护规范理论时，应拓宽所须参酌法规范的范围：除行政活动的直接根据规范外，还应考虑潜在适用的规范、制裁规范、违反规范时的不利益或法律责任、立法宗旨甚至是其他权利救济途径的情形，从而实现“将法律保护的利益扩大到值得法律保护且需要法律保护的利益”。[52]在实际的适用过程中，法院不拘泥于根据规范（行政许可规范），而是关注根据规范以外的法律后果规范（房屋租赁规范），从对当事人所设定的不利后果的角度承认原告的公权。与刘广明案不同，最高法在该案中摈弃了旧保护规范理论，试图重新弥合理论认知与司法适用之间的缝隙。司法实践在新旧保护规范理论之间的如此跳跃表明，确定的审判基线尚未形成，如何准确适用保护规范理论仍然使法院面临考验。
The Original Form of Theory of Protective Norms
——Rediscovering of Bühler's Theory of Subjective Public Rights
Wang Shi-jie
(Law School of Renmin University of China, Beijing, 100872)
Abstract: Bühler's theory of subjective public rights can be described as the original form of the theory of protective norms, and it should be understood in its historical context and overall structure. In Bühler's theory of protective norms, the mandatory nature of norms excludes discretionary norms, but legal norms containing uncertain legal concepts are still mandatory. The purpose of protecting private interests is based on the division of public and individual interests, and constitutes the core of Bühler's theory of protective norms. The possibility of recourse is different from the possibility of litigation, which means that a protected private person can request the administrative agency for a specific act in accordance with norms. As long as the law does not explicitly exclude it, the possibility of recourse is recognized. The subjective public right derived from Bühler's theory of protective norms depends on legal norms strictly, but also makes the subjective public right dominated by lawmakers. In addition, subjective public rights discussed by Bühler only refer to substantive subjective public rights whose content is determined by specific entities, and the procedural subjective public rights are excluded. In trial practice, our courts should be alert to Bühler's old theory of protective norms and determine the right to instigate legal proceedings reasonably.
Key Words: Bühler; Theory of Protective Norm; Subjective Public Right; Possibility of Recourse; Administrative Discretion
注释:
[1] 最高人民法院[2017]最高法行申字第169号行政裁定书。
[2] 相关讨论参见成协中：《保护规范理论适用批判论》，载《中外法学》2020年第1期；赵宏：《保护规范理论的历史嬗变与司法适用》，载《法学家》2019年第2期；杨建顺：《适用“保护规范理论”应当慎重》，载《检察日报》2019年4月24日第7版。
[3] 参见[德]哈特穆特·鲍尔：《新旧保护规范论》，王世杰 译，载《财经法学》2019年第1期，第97-103页。
[4] 赵宏：《保护规范理论的历史嬗变与司法适用》，载《法学家》2019年第2期；赵宏：《主观公权利的历史嬗变与当代价值》，载《中外法学》2019年第3期。
[5] Vgl. Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S.6,132 ff.,144 f,155 f.
[6] Vgl. Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S.27 ff.
[7] Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S.56.
[8] 参见[德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书 译，中国政法大学出版社2012年版，第64-65页。
[9] [德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书 译，中国政法大学出版社2012年版，第93页。
[10] Vgl. Anna Ingeborg Scharl, Die Schutznormtheorie, 2018, S.44 ff.
[11] Vgl. Fritz Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 3.Aufl., 1913, S.164.
[12] Vgl. Fritz Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 3.Aufl., 1913, S.164 ff.
[13] Vgl. Hans Heinrich Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 2.Aufl.,1991, S.155.
[14] Vgl. Ottmar Bühler, Zur Theorie des subjektiven öffentlichen Rechts, in: Zaccaria Giacometti/Dietrich Schindler (Hrsg.), Festgabe für Fritz Fleiner zum 60.Geburtstag, 1927, S.26(32 f).
[15] Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S.21, 224.
[16] Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S.224.
[17] Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S.16.
[18] Vgl. Hartmut Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht,1986, S.77 f., 98.
[19] Vgl. Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S.26.
[20] 王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第124页。
[21] Vgl. Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S.27 ff.
[22] Matthias Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 2.Aufl., 2005, S.200 f.
[23] Vgl. Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S.43 f.
[24] Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S.45.
[25] Vgl. Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S.347.
[26] Vgl. Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S.54 f.
[27] Vgl. Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/1, 1988, S.523.
[28] Vgl. Ottmar Bühler, Altes und Neues über Begriff und Bedeutung der subjektiven öffentlichen Rechte, in: Otto Bachof/ Martin Drath/ Otto Gönnenwein/Ernst Walz (Hrsg.), Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht. GS Walter Jellinek,1955, S.269(281).
[29] Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S.13 f.
[30] Vgl. Carl Friedrich von Gerber, Grundzüge des deutschen Staatsrechts, 3. Aufl. 1880, S. 40 f, Anm.4.
[31] Vgl. Hartmut Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht,1986, S.79.
[32] Vgl. Andreas Funke, Perspektiven subjektiv-rechtlicher Analyse im öffentlichen Recht, JZ 70 (2015), S.369(372 f).
[33] [德]奥托·巴霍夫：《公法中的反射作用以及主观权利》，载[德]埃贝哈德·施密特.阿斯曼 等：《德国行政法读本》，于安 等译，高等教育出版社2006年版，第309页。
[34] Vgl. Ottmar Bühler, Altes und Neues über Begriff und Bedeutung der subjektiven öffentlichen Rechte, in: Otto Bachof/ Martin Drath/ Otto Gönnenwein/Ernst Walz (Hrsg.), Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht. GS Walter Jellinek,1955, S.269(274).
[35] 参见[日]原田尚彦：《诉的利益》，石龙潭 译，中国政法大学出版社2014年版，第292页。
[36] Hartmut Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht,1986, S.127.
[37] Vgl. Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S.67,128 f.,155.
[38] Vgl. Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S.129.
[39] Vgl. Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S.161.
[40] 正确行使裁量请求权有时也被译为“要求自由裁量正当行使的请求权”，参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第130页。
[41] Vgl. Walter Jellinek, Gesetz, Gesetzesanwendung und Zweckmäßigkeitserwägung, 1913, S.117.
[42] Vgl. Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S.163 f., 219.
[43] Vgl. Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S.159.
[44] Otto Bachof, Die verwaltungsgerichtliche Ermessenskontrolle, SJZ 3(1948), Sp.742 (749); Otto Bachof, Die Verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung, 2.Aufl., 1968, S.67 ff.
[45] 赵宏：《保护规范理论的历史嬗变与司法适用》，载《法学家》2019年第2期，第5页。
[46] [日]田村悦一：《自由裁量及其界限》，李哲范译，中国政法大学出版社2016年版，第168页。
[47] Ottmar Bühler, Altes und Neues über Begriff und Bedeutung der subjektiven öffentlichen Rechte, in: Otto Bachof/ Martin Drath/ Otto Gönnenwein/Ernst Walz (Hrsg.), Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht. GS Walter Jellinek,1955, S.269(286).
[48] 最高人民法院[2017]最高法行申字第169号行政裁定书。
[49] 如最高人民法院[2017]最高法行申字第4361号行政裁定书、辽宁省大连市中级人民法院[2019]辽02行终字第340号行政裁定书。
[50] Vgl. Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Werkstand: 87. EL März 2019, Art. 19 Abs. 4 Rn.127 ff.
[51] 依据《政府核准投资项目管理办法》第23条，项目核准机关主要根据以下条件对项目进行审查：（一）符合国家法律法规和宏观调控政策；（二）符合发展规划、产业政策、技术政策和准入标准；（三）合理开发并有效利用了资源；（四）不影响我国国家安全、经济安全和生态安全；（五）对公众利益，特别是项目建设地的公众利益不产生重大不利影响。
[52] 最高人民法院[2019]最高法行申字第293号行政裁定书。
作者简介：王世杰，中国人民大学法学院博士研究生。
文章来源：《行政法学研究》2021年第1期。
