各位老师，各位同学，大家下午好，很高兴来到人民大学法学院，大概有两年没来过人民大学法学院了，今天一下子看到人民大学法学院这么大的变化，感到人大的发展是非常迅速的。今天我演讲的主要内容是对《物权法草案（第六次审议稿）》进行简单的评析。大家知道，我们的《物权法（草案）》今年已经进行了两次审议，据说今年还要进行第七次审议，我们中国的法律在常委会审议次数如此之多，这是第一部法律，过去一部法律最多审议三次，合同法审议了四次，物权法要审议七次，这可能与这部法律的特殊性有关系。大家在网上可以看到，我在网上对每一次审议稿都有修改意见，当然部分内容是相同或者重复的，我已经发表了五次审议稿的修改意见，第六次审议稿的修改意见还没有发表，我估计这部法律要在明年三月份通过，十二月份进行第七次审议以后可能最终就确定下来了，将成为正式的法律议案等待明年三月份提交全国人民代表大会审议通过。
我最近和人大法工委王胜明副主任通电话，我说现在其它的我都不想了，什么没有进行规定也不说了，我就草案当中规定错误的地方提出一些看法。一部法律如果存在错误，这个错误是难以纠正的，如果它有漏洞是可以填补的，可以通过最高法院的司法解释加以填补，如果一部法律规定的不准确、不完善可以通过最高法院的解释加以完善、加以弥补、加以准确化，唯独它规定的是错误的，是违反法理制度的，等将来这部法律出台的时候就没有办法来纠正它了。我利用这最后的机会再一次的进行呼吁，我自己都觉得的不好意思，为一部法律写了五六次修改意见，总是这样喋喋不休，法工委的同志会不会烦我、讨厌我，我一直有这样的想法，我下面就对《物权法草案（第六次审议稿）》提出修改的意见。
第一个问题，《物权法（草案）》第一条规定：“为明确物的归属，保护权利人的物权，发挥物的效用，维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度，根据宪法，制定本法。”建议删除“根据宪法”四字。
《物权法（草案）》前四次审议稿的第一条均属于我们民法上所说“目的条款”，为了什么制订本法，都属于“目的条款”。但是第六次审议稿的时候草案加上了“根据宪法”四字， 这四个字为什么加上呢？是因为个别法理学教授指责《物权法（草案）》违法，北京大学的巩献田教授和你们学院的杨晓青教授，他们在网上抨击《物权法（草案）》及其起草人，指责物权法草案和起草人是违法的、违宪的，违宪理由分为形式违宪和实质违宪，所谓形式违宪就是草案的第一条没有写上“根据宪法、制订本法”；实质违宪是《物权法（草案）》规定平等保护就是违宪，因为我们宪法当中规定社会主义公共财产神圣不可侵犯，神圣不可侵犯它就是特殊保护，巩献田在《“三问”〈物权法草案〉的起草者》的文章当中说，如果物权法规定了平等保护，还叫社会主义吗？他们从意识形态的高度来批评《物权法（草案）》，现在我们在第五次审议稿当中看到，明文规定了平等保护，专门设计了一个条文来表述，国家的、集体的和私人的物权受法律保护。法工委的同志解释说这就是平等保护，并且在常委会当中加以说明，基于社会主义市场经济的本质要求，物权法一定要坚持平等保护，这对于实质违法立法机关的同志做出了澄清。
关于形式违宪呢？我们看到，草案中增加了“根据宪法”这四字，对这一条的规定我是不赞成的。为什么不赞成呢？第一，违反我们的民法惯例，我们民法的惯例是第一条规定“为了什么，制订本法”，这叫立法理由条款，我们并没有说根据什么制订本法这样的“立法权源”条款。我们国家的法律绝大多数都没有“根据宪法，制订本法”这样的表述，当然个别的法律有，就是刑法和公司法，这两部法律当中规定了“根据宪法，制订本法”这样的表述，如果过去别人不说我们的法律违宪，不说我们的物权法违宪，不说我们的《物权法（草案）》不规定根据宪法就是形式违宪，我们也不必要去计较它，反正我们的法律绝大多数没有这样的规定，但是现在别人提出来了这就叫违反宪法，我们就不能够再这样的糊里糊涂的过去，我们一定要明确、斟酌，究竟应该不应该规定这四个字？
我们在《物权法（草案）》第一条做出这样的规定，混淆了“立法目的”条款和“立法权限”条款，更重要的是混淆了“三权分立”的体制和人民代表大会制度，这一点过去我们进行了很好的思考。对“三权分立”的体制和人民代表大会制度我们没有做很好的价值判断，没有说哪一个好，哪一个不好，如果非要这样说也是宪法学者的事情，但是我们现在是要思考一下两者形式上的区别，这是一个事实陈述。“三权分立”的体制和人民代表大会制度在形式上的区别何在呢？区别在于，“三权分立”体制之下，宪法是由“制宪会议”制定的，“制宪会议”一定是国民大会，但这个宪法不是议会制订的，“三权分立”体制之下的国家先召开制订宪法会议，这个宪法上规定，把国家权力分为“立法权”、“行政权”、“司法权”，然后再设置三个国家机关，一个是“议会”、一个是“总统”，第三个是“法院”，再授权议会行使“立法权”，总统行使“行政权”，法院行使“司法权”，这是“三权分立”体制的特征。在这种体制之下，它的议会虽然行使“立法权”，但是它不能制订和修改宪法。也就是说，他们的立法权是制订一般法律的权限，因此，既然议会的立法权是宪法授予的，它在制订每一部法律的时候，就有必要在第一条明确的表示“根据宪法、制订本法”，如果说，议会制订法律超出了“立法权”，它没有立法权力，这个法律就要构成违宪，关于议会制订的法律构成违宪我给大家举一个例子，德国在两德合并之前的联邦德国，制订了一部法律叫做《国家责任法》，《国家责任法》就相当于我们的《国家赔偿法》，这部法律议会通过以后被德国的宪法法院做出判决，宣告违宪而废止。德国的宪法法院为什么要撤销德国议会制订的法律呢？它根据的就是德国议会的立法权不包括制订宪法的权限，而《国家责任法》按照宪法法院的解释它属于宪法性的法律，因为它规定了国家的责任，它不包括在议会的立法权限之内，所以说这样一部法律被废除了。这是“三权分立”体制下议会行使“立法权”来源于宪法的授权，这个“立法权”不包括制订宪法和修改宪法，要修改宪法和制订宪法必须召开“制宪会议”。
回过头来说我们的体制，我们的人民代表大会制度是中国共产党领导人民革命直接创造的政治制度。人民代表大会不是依赖于任何法律规定而产生的；人民代表大会所拥有的立法权，不是来自宪法的“授权”。全国人民代表大会一经成立，就拥有全部国家权力，包括制定宪法和修改宪法的权力。新中国刚建立的时候还没有人民代表大会，是由人民政协第一届全国委员会代行全国人民代表大会的职权，人民政协制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》，具有临时宪法的性质，发挥临时宪法的作用。但人民政协不是“制宪会议”，《共同纲领》不是“宪法”。中国第一部宪法、第二部宪法和第三部宪法和现行宪法，都是全国人民代表大会制定的。现行宪法的历次修改，也是全国人民代表大会自己进行的。现行宪法明文规定“全国人民代表大会是最高国家权力机关”，“全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权”。全国人民代表大会所拥有的全部国家权力，包括立法权，直接来自人民，而不是来自宪法。全国人民代表大会制度的实质在于，一切国家权力归全国人民代表大会，国务院的行政权和人民法院的司法权、人民检察院的检察权，均来自全国人民代表大会的授权。这与"三权分立"体制是根本不同的。
既然我们是这样一种体制，人民代表大会不依赖于任何一部法律，它直接来源于人民的意志和利益，人民代表大会制订宪法和修改宪法，除了宪法以外其它所有的法律它都可以制订，只不过我们的人民代表大会制订了一部《立法法》，把某些立法权委托给国务院去行使，还委托地方人大行使制订地方性法规的权限，自己保留制订宪法和修改宪法和所有的基本法的权限。既然这样我们的人民代表大会制订法律就没有必要在第一条写上“根据宪法，制订本法”，因为宪法就是它自己制订的。严格来说，人民代表大会制订的法律不会发生违宪的问题，它可能发生法律冲突的问题，但有可能是国务院制订的法律、法规发生违宪的问题，地方人民代表大会制订的地方性法规可能发生违宪，而全国人大制订的法律不会发生违宪的问题。因此，我们的立法惯例都是“为了什么什么，制订本法”，只规定立法理由条款，它就来源于人民代表大会制度的本质，这难道不是人民代表大会和“三权分立”体制根本的区别吗？所以说，个别法理学者批评、指责《物权法（草案）》，指责《物权法（草案）》的起草人没有在《物权法（草案）》的第一条规定“根据宪法，制订本法”叫做违宪，实际上是他们自己混淆了两种不同的体制，把人民代表大会制度混淆于“三权分立”的体制。
不仅个别法理学者搞混淆了，甚至连个别的宪法学者也搞混淆了，宪法学者童志伟发表一篇文章，这篇文章以一种幸灾乐祸的心理说，看《物权法（草案）》怎么通过宪法之门？这篇文章真是火上浇油，刚好是在别人指责《物权法（草案）》违宪的时候。在我看来，《物权法（草案）》当然能够通过宪法之门，它的根据就是人民代表大会制度。刚才提到了第五次审议稿关于实质违宪明确表示了立场，我们一定要坚持平等保护；关于形式违宪方面呢？我们的立法机关写上了“根据宪法，制订本法”，我认为这是不明智的，如果别人没有说或者没有这样的争论，这不要紧！中国的立法还不是很科学，我们可以糊涂过去，现在别人明确的跳出来指责你没有“根据宪法”这四个字已经构成违宪，我们一定要弄清楚，我们现在在物权法草案当中增加这四个字会产生什么结果呢？就是我们现行的这些法律都构成了违宪，并且等于公开承认此前全国人民代表大会及其常务委员会制定的现行法律，包括合同法、担保法、婚姻法、收养法、专利法、商标法、信托法、海商法、保险法、证券法等，均构成个别法理学教授所谓的“违反宪法”！现在别人会说，物权法草案纠正了错误，其它的法律怎么办？如此多的法律都没有这四个字，如果最终颁布的物权法第一条真的写上“依照宪法，制定本法”字样，不仅直接抵触和违背我国的人民代表大会制度，而且必将陷全国人民代表大会及其常务委员会于尴尬境地！这岂不正好钻进了个别法理学教授的“圈套”？
第二个问题，“物权法定”还是“物权自由”？
物权法定原则在前面的四次审议稿都是明确无误的，但第五次审议稿修改了，《物权法草案（第五次审议稿）》的第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”第五次审议稿加上了“法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权”。加上这一句话就把这个条文的性质给改变了，原来是物权法定原则，现在就变成了物权自由原则。现在我们就要考虑物权法为什么一定要规定物权法定原则？我们的物权法教科书一讲物权法就讲物权法定原则，它的理由何在？物权法定的理由在我们教科书当中讲到了两条理由：一条是，物权权利的性质决定了它的效力强大， 它是一种绝对权，物权具有排除他人干涉的效力，因此这种权利的效力范围就发生在权利人和权利人以外的所有的人之间，它是一种对世权，这一点就决定了物权和合同上的权利是截然不同的。合同上的权利是一种相对权，仅在当事人之间有效，不具有排他性，当事人自由订立合同、创设债权，只能约束双方当事人，原则上不会损害国家、社会和他人利益。当然我们社会生活中可能会有一些人利用订立合同去损害他人和社会，如果这样的话这个合同只是一种形式，实质是损害他人、损害社会，是一种违法行为，这种情况当然也要避免，我们的合同法当中规定，合同的内容违反法律的强制性规定无效，这样就可以了，万一法律没有规定呢？我们再规定合同的内容违反公序良俗无效就可以了。所以说，从合同的性质、合同上权利的效力是在当事人之间有效这一点，就决定了合同法尽可以规定合同自由，让当事人去决定合同的内容、种类、形式就可以了。
但是物权就不可以，因为物权有排除他人干涉的效力，不仅排除一般人的干涉，它还要排除国家的干涉，所以说物权的效力强大。物权排除他人干涉的效力加上物权的支配权性质、支配权的效力合在一起我们就可以理解，物权实质上是对现存财产的支配，现存财富的“独占”。如果一个人买了一栋房屋，这栋房屋的所有权就被这个所有权人“独占”了，其他人就不能随意的支配，这就是物权的效力强大。从这一点出发，物权的种类、内容应该由法律做出规定，不能由当事人自己去创设，自己去变更，如果允许当事人自己创设物权、变更物权的内容，这就可能出现一些人通过创设物权或者改变物权的内容来损害国家、社会以及他人的利益。所以说，物权法定的第一个理由来源于物权的性质和效力。
物权法定的第二个理由来源于物权是市场交易的前提和结果。市场交易什么？就是交易所有权！我们的合同法规定的买卖合同就是有偿转移所有权的合同，有偿转移所有权的合同也就是说，一方有货币把价款交给对方，从对方那里得到商品的所有权。现行合同法第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。” 我们可以看到，物权既是市场交易的前提，也是市场交易的结果。这点有什么意义呢？它的意义就在于，它一定要求统一化、标准化。如果说所有权不统一，它的内容是千差万别的，怎么进行市场交易呢？我们看现在的市场交易什么东西都可以打折，但是为什么“人民币”不打折呢？“人民币”如果能够打折市场交易就很难进行。所以说，我们的法律规定，人民币不能打折，面值是多少就是多少。这一点就说明了它是市场交易的前提，当事人买房或者买车，可以约定交付的期限，但却不能够约定汽车或者房屋所有权的内容，这就是为了实现市场交易前提和结果的这个物权标准化、统一化。标准化、统一化才能够保障市场交易的顺利进行。
我们过去的教科书上都讲到了这两个理由，只是我们过去理解不深罢了。现在还应当注意一个问题，法律上“视为”这个概念，这个概念是一个技术性的概念，是一个特殊的概念，它是由法律直接做出的不允许推翻的“认定”，一经“视为”，即无任何救济途径。因此，“视为”仅适用于“事实”的认定，而不适用于“权利”或者“法律行为”的认定。且作为“视为”的前提的，必须是某种确定的“事实”。例如现行《继承法》第二十五条规定，继承人在继承开始后、遗产处理前，“没有表示的，视为接受继承”；受遗赠人在知道受遗赠后两个月内，“没有表示的，视为放弃受遗赠”。现行《合同法》第十六条规定，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，“该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间”；“未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。“视为”一定是根据某种事实的存在，而“认定”某种事实的存在，它不能用于对于权利的认定，不能用于对“法律行为”的认定，一个权利是否存在，一个法律行为是否成立、生效，一定要严格按照法律规定的成立条件、生效条件去衡量它，最后如果发生争议由法院做出判决，通过判决的形式来认定，而不能够进行推定。
依照本条规定，将“符合物权特征的权利”视为物权，而什么是“物权特征”，物权具有哪些“特征”，什么叫“符合”物权的特征？都是不确定的，都是见仁见智的，怎么能够根据“符合物权特征的权利”就“视为物权”呢？这是违反“视为”这个特殊法律概念和法律技术的，并且在法理上是完全错误的，必将导致法律秩序的混乱。如果“物权法定原则”可以被否定，而以“物权自由原则”来代替，我们会产生什么结果呢？凡属于“法律未作规定的，符合物权特征的权利”均可以“视为物权”，那么，“货币法定原则”、“有价证券法定原则”也可以被否定，而代之以“货币自由原则”、“有价证券自由原则”，凡是“符合货币特征的”、“符合有价证券特征的”的，诸如“代金券”、“饭菜票”、“返券”、“优惠券”等等都可以视为货币，都可以视为“有价证券”，这是非常危险的！不堪设想的！
法律为什么要规定“物权法定原则”？我们在教科书上看到了，通过“物权法定原则”来排除自己国家所不予认可的那些物权。凡是本国不予认可的物权统统不承认它，就用物权法定原则。现在如果我们取消了“物权法定原则”，改成“物权自由原则”，这些在中国境内活动的外商、外资、外企和外国律师，就必然会在他们所参与的经济活动中，采用他们自己熟悉的本国法律上的物权类型拿到中国来运用。这会导致什么结果呢？这会损害我们国家的主权，如果外商把他们国家承认的物权搬到中国来，这些物权符合不符合我们法律上规定的物权的性质呢？它当然符合物权的性质，它在外商本国就属于物权，难道我们的法院、我们的行政主管机关就不承认他们国家的物权在我们国家就是物权吗？大家可以设想一下，这会对我们的法律制度和国家的主权造成巨大的冲击和损害，即使现在美元、欧元我们认可它，但是也不允许它们在市场上进行交易，只能够到银行里面去兑换，为什么呢？因为我们有一个“货币法定”在制约它，我们就靠货币法定原则、有价证券法定原则、物权法定原则来维护我们国家的法律制度，来维护我们国家的主权。如果我们把“物权法法定原则”抛弃了，改为“物权自由原则”，这个“长城”就等于我们自己把它给毁掉了。
立法者将“物权法定原则”改为“物权自由原则”，可能是受到个别学者的理论观点的影响，他们说物权法定原则受到挑战，物权法定原则出现了相对化的趋势，但是仔细想一想，自法国民法典以来二百年，自德国民法典、日本民法典以来一百年，究竟社会生活中产生多少新的物权呢？我们中国引入德国法律概念体系以来，究竟产生多少新的物权呢？几乎没有产生什么新的物权！仔细想来，就是一个让与担保，当让与担保产生的时候我们的法院说，为了物权法定认定它无效，后来改变了见解，认为它是在社会生活中发展起来的，因此一些法院改变了态度，认定它有效。让与担保现在已经被有的国家所承认，有的国家是通过法院来认定它的效力。从让与担保的例子中我们可以看到，物权法定原则所谓的僵化，所谓的妨碍社会的发展并不存在，至于将来社会生活中产生了某种重要的物权，我们的法院可以先认可它，然后等将来通过修改法律或者通过制订特别法来解决它，物权法定原则不能够轻易的改变，现在很多学者都说，物权法定原则受到挑战，大家可以查一查，现今哪一个国家把物权法定原则取消了，规定了所谓的物权自由原则，没有！没有一个国家放弃了物权法定原则，甚至没有哪一个民法学者提出过这样的主张。
最近我在网上看到台湾地区学者苏永钦在中国大陆做一个报告，就是《物权法定和物权自由》，主张物权自由，而苏永钦教授是一位经济法学者，他的意见为什么不在台湾地区说呢，台湾地区都不采纳这样的观点，我们有采纳的必要吗？没有哪一个国家会放弃物权法定原则。
第三个问题，不宜明文规定“国有化”措施
《物权法（草案）》第五十二规定：“道路、电力设施和油气管道等公共设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”
如果我们不认真的研究这个条文的话，就不会发现存在什么问题。法律规定属于国家所有不就是属于国家所有吗？但是这个条文的规定问题是最大的，问题在什么地方呢？就是公开宣称中国将来要实行国有化，国有化的范围就是基础设施，道路、电力设施和油气管道等公共设施，将来中国的政府一定要实行国有化。大家想一想，这个条文向国际世界宣布中国对基础设施要实行国有化，那些正在谈判要投资于中国基础设施的外商、跨国公司他们会做何反应？他们会停止谈判，终止合同。对于那些已经投资于中国基础设施（高速公路、油气管道）的外商、跨国公司，如果现在国家通过一部法律宣布为国家所有就变成国家所有了，这些已经投资的企业会采取什么对策呢？它们就会抽逃资金，把已经投资的资金转移到其它的项目上去，正在谈判的投资项目就会终止谈判，否则为什么说国有化如此的厉害呢？由这个法律条文可以看出，法律规定为国家所有属于国家所有，至于怎么补偿、赔偿一个字都没有提到，我们想走向法治国家，国家要从企业手里获得所有权，这些基础设施不照样是不动产所有权嘛，唯有一个途径就是征收，就要严格按照国家征收法来进行征收，征收在宪法、物权法当中都做出了明文规定，基于公共利益的目的，根据法定的权限和法定的程序来实行征收，物权法草案当中规定征收要按照国家规定的标准来进行补偿，没有规定标准的给予合理补偿。现在我们的物权法一边规定了征收，一边规定了国有化，我认为，这是一个严重的问题。
我们在改革开放初期，为什么那些国外的大企业没有进来投资呢？一开始都是一个人或者一个小企业试探性的进来呢？就是因为他们不放心，他们到中国来投资不在于能够不能够得到优惠的条件，他们最担心的就是国有化。国有化措施是剥夺私人企业财产最厉害的一招。当年十月革命以后，苏联曾经遭遇巨大的困难，后来他们实行了一套新经济政策，新经济政策实施的时候苏联也是像我们一样开放，邀请欧洲、美国的一些大企业到苏联境内来投资，做出承诺给予保护。当时确实有一些欧洲的资本家到苏联去投资，但是当苏联的经济条件稍微改变的时候，就通过一个法律全部没收。据有关的资料记载，当时斯大林领导的中央代表在开会的时候，他们在会议上就嘲笑哪些资本家，说这些资本家是一群笨蛋，上了他们的当了。（笑）由于有了这样的教训，我们在80年代改革开放初期，为什么一些大的企业不来就是这个道理，我们的政府以及领导人做了很多的工作，向国际社会信誓旦旦地一再保证我们“不采取国有化措施”，还有加上我们这些实际的政策，对外资的保护和优惠的政策，慢慢的这些大企业都进来投资了。如果现在我们在物权法草案当中规定了国有化措施这一条，就是非常危险的，这与改革开放的政策和中央的政策是截然抵触的。
所以说，这个条文我实在难以理解，我们也不敢说将来我们就不搞国有化了，即使将来要搞国有化也大可不必在物权法当中明文的写出来嘛！（笑）这至少是不明智的，由此会导致极大的危害。我建议该条修改为：“国家投资的道路、电力、通讯、天然气等公共设施，属于国家所有。”
第四个问题，宗教财产的问题
关于宗教财产的问题，在我负责的物权法草案和王利明教授负责的物权法草案中都有规定，但是现在官方的《物权法（草案）》每一次审议稿都没有对此做出规定。这是什么道理啊！现在我们讲建设和谐社会，发挥宗教的作用，认为宗教有利于建设和谐社会。为什么呢？因为宗教的教义当中都是禁止犯罪、赌博、偷盗等等，由此我们也看到，信仰宗教的人犯罪的很少。现在我们政府也是提倡发挥宗教的作用，但是我们《物权法（草案）》当中对所有的财产都有归定，国家财产、集体财产、私人财产、国家机关财产、事业单位的财产、社会团体的财产在《物权法（草案）》当中都有具体的规定，唯独宗教财产没有规定，这是何道理啊？这些宗教信徒他们举行宗教活动的房子、不动产场所（寺庙、道观、教堂、清真寺）的建筑物以及建筑物里面的那些桌椅板凳、法器归谁所有呢？《物权法（草案）》对此没有进行规定，这怎么叫符合宗教政策，符合民族政策，这一点实在让人难以琢磨。
为什么《物权法（草案）》当中没有规定宗教财产的归属呢？我想起99年的一个专家讨论会。99年召开第一次《物权法（草案）》专家讨论会，当时是由我起草的物权法草案学者建议稿，在会议上法工委的前主任顾昂然先生看到这个草案就很不高兴，当时设计的是统一的规则，没有设定国家、集体与个人所有权，但是提出的方案是不按照所有制来划分所有权，顾昂然在会议上板着面孔就提出批评，你们这些教授这也不规定，那也不规定，偏偏规定一个宗教财产，（笑）在他板着脸批评的时候我马上就回了一句，我说：“宗教财产重要！”在这种情况下，顾昂然先生顺口就回答了一句，宗教财产不重要！我马上就抓住他的“小辫子”，我说宗教财产关系我党、我国的宗教政策和民族政策。（笑）他一下子傻眼了，迟疑了很长时间，然后降低了声音说：“宗教财产不是最重要的！”（笑）因为这次发生了争议，事后所有的法工委的《物权法（草案）》对宗教财产都没有做出规定，有这么大的必要嘛？当时我们没有意识到宗教财产的重要性是可以理解的，现在物权法当中所有的财产都有归属，唯独宗教财产没有归属，至少这对寺庙、道观、教堂、清真寺财产的维护不利。
我们知道，现在一些香火比较旺盛的寺庙，信徒捐赠的一些汽车、资金多的是，我们法律上没有规定这些财产的归属，这就是一个漏洞，导致在个别寺庙中这些财产成为大和尚的私人所有，被他们自己掌握。甚至有一些大寺庙的镇寺之宝，后来慢慢的都不见了，有的可能被走私出境了，这都不利于对宗教财产的保护。根据民法原理并参考发达国家的经验，应规定一切宗教财产，包括不动产和动产，都属于作为宗教法人的寺庙、道观等所有。物权法明文规定宗教财产归宗教法人所有，有利于对宗教财产的法律保护，有利于切实贯彻国家宗教政策和民族政策。《物权法（草案）》几乎对所有的财产类型都设有明文规定，而偏偏不规定宗教财产的归属，无论如何是说不过去的！与党中央和政府关于保护宗教组织和信教群众合法权益的一贯方针是不一致的！
第五个问题，承包经营权的期限
物权法第六次审议稿第一百二十四条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”
关于土地承包经营权的期限，在《物权法（草案）》一、二、三审议稿当中都有规定，但是在第四次审议稿当中被删除了，第五次审议稿又恢复了，第六次又恢复了。这个规定以什么作为标准来划分承包期限的呢？本条所要规定的是“承包经营权的期限”，而不是“承包期”。“承包经营权的期限”与“承包期”是两个完全不同的概念：前者是“用益物权”的存在期限；后者是“合同”的有效期限。本条依据所种植的草和树的类别决定不同的承包经营权期限，所导致的第一个问题是，必须预先制定一个草地和林地承包经营权期限的“目录单”，其中明确规定种哪一种草为三十年？哪一种草为三十五年？哪一种草为四十年？哪一种草为四十五年？哪一种草为五十年？种何种树为三十年？何种树为三十五年？何种树为四十年？何种树为四十五年？何种树为五十年？何种树为六十年？何种树为七十年？何种树可以经批准予以延长？问题是，这样的“目录单”由什么人、什么机构，依据什么样的理论的和实践的权威根据予以制定？
再有，牧民采用“间作法”在同一块草地上种植不同种类的草，在同一块林地上种植不同种类的树，或者采用“轮作法”在同一块草地轮流种植不同种类的草，在同一块林地上轮流种植不同种类的树，应当依哪一种草或者哪一种树决定其承包经营权的期限？
第三，在根据某种草或者树决定承包经营权的期限以后，在该期限之内改种别的种类的草或树怎么办？如预定种植松树，批准承包经营权期限三十年，若干年后决定改种银杏树，是否主管部门必须批准将承包经营权期限延长为七十年？如预定种植银杏树经批准承包经营权期限七十年，若干年后发现种植苹果树更划算，于是拔去银杏树苗改种苹果树，主管部门是否应主动查处并将承包经营权期限改为三十年？当主管部门决定予以查处之时，权利人又拔去苹果树、栽上银杏树怎么办？当主管部门决定免于查处之后，权利人再拔去银杏树、再种上苹果树又怎么办？
这种以种植的树和草的种类决定承包经营权期限长短的想法，不仅是难于实行的而且是不合情理的。同是农民，同是土地承包经营权人，张三的权利期限三十年，李四的权利期限五十年，王五的权利期限七十年，是否符合平等、公平的基本原则？农民自己会怎么想？农民同意不同意？种什么草、栽什么树，属于农民的生产经营自主权，我们有什么必要予以干涉？这种用不同的承包经营权期限去折腾农民的立法，会产生什么样的社会效果？出于物权法定原则和农用土地法律秩序统一的要求，出于维护农民生产经营自主权和农村经济稳定发展的要求，土地承包经营权的期限应当统一。建议将土地承包经营权期限统一规定为五十年，并规定期满自动延长，以保障农业经济的长期稳定发展。
国家仅应限制农业用地转为建设用地。在农业用地范围内，仅对将林地改为耕地有所限制。原则上，将土地用于耕作、养殖、畜牧或者栽种林木，属于承包经营权人的自主权，并且可以根据自然条件和市场条件的变化适当改变，例如耕地改为林地，耕地改为草地，草地改为林地。尤其对种植的草和林木的种类，更无预先加以限定之理。
本条的问题不仅在于误用“承包期”概念，还在于针对土地的不同用途规定不同的期限，将使农用土地法律关系和法律秩序复杂化。我建议修改为：“土地承包经营权的期限一律为五十年。现存土地承包经营权的期限不足五十年的，延长为五十年。土地承包经营权期限届满时，按原设立条件期限自动延长。但土地承包经营权人明确表示不愿延长的除外。”
第六个问题，不可轻率规定“浮动抵押”
《物权法（草案）》第一百八十二条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押，债务人不履行到期债务或者出现当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。”
这个条文是第三次审议稿增加的，在我负责的物权法草案和王利明教授负责的物权法草案中都没有规定，我负责起草的物权法草案当中规定了浮动担保，它不是以什么动产浮动抵押，现在这个条文它是限于动产，这点由规定中我们可以看出，本条规定的是“浮动抵押”，它的特点就是标的物不特定，现在所有的和将来所有的，叫浮动抵押或者浮动担保，这个制度来源于英国判例法上的浮动担保，后为大陆法国家所仿效。浮动抵押制度为什么产生呢？我们的教科书当中介绍了一般的抵押权，一般抵押权的特点就是标的物是一个，比如一栋大楼、一块土地的使用权，这个标的物是特定的，一个人如果有两栋大楼，他要向银行设定抵押，按照一般的抵押权理论，他要设定两个抵押权，当然这个房子下面的土地他可以合在这个建筑物的抵押权上，同时连在一起，实际上我们所说的地随房走，土地所有权设定的抵押它是附着在房子的抵押权上面的，他有两栋大楼就设定两个抵押权，有两块土地就设定两个抵押权，这叫做一般的抵押权。
一般的抵押权在我们的教科书上讲，它符合物权的定义，它的标的物是一个特定物。但是一般的抵押权慢慢的就发生了问题，一个企业如果它有很多很多房屋呢，它要设定抵押权就要设定若干个抵押权，这在手续上就比较麻烦。如果是一个个人在某一个小区拥有一套住房，在另外一个小区内也拥有一套住房，他全部把这些房屋拿去抵押的话，他要分别签订两个抵押合同，办理两个抵押权的登记，这样就会很麻烦。这个时候为了回避一般抵押权的缺点，因此就发明了一种集合抵押，将企业全部动产、不动产和工业产权做成一份“财产目录清单”设定一个抵押权，这就叫做动产与不动产的集合抵押权，在日本称之为“财团抵押”。我们的担保法关于抵押的一章有一句规定为，上述财产可以一并抵押，这就是参考了日本的财团抵押和国外所说的动产、不动产的结合抵押。法律规定可以抵押的财产集合在一起制订一个清单，而且办理抵押，这种抵押解决了一般抵押权分别设定抵押手续的麻烦，同时，它结合在一起价值就巨大，可以担保更大的债权、债务。而一般的抵押权不单手续复杂，而且分开了以后效用就小。
后来这种抵押权制度也遇到问题，这就是大型企业它要向银行贷款设定一个集合抵押，最后的难题就是“财产清单”很难完成，甚至要花费很大的财力物力，有些大型企业很难做到，这就是集合抵押制度的缺点。为了回避这种缺点，就引进了英美法中的“浮动担保”制度，这样把企业的全部财产，包括动产、不动产、知识产权和债权设立抵押，设立抵押的时候也不用“财产清单”，就是通过抵押合同上约定的，抵押人现在所有的和将来所有的全部财产用作抵押。设立抵押以后，如果这个企业要出卖产品会受到影响吗？不会受到影响！因为它的标的物不特定，设立抵押以后不影响这个企业出卖产品，甚至出卖设备，出卖的产品就自动脱离了抵押标的物，这个企业买进的机器设备、产品、房产就自动加入到这个抵押物的行列之中，这就是浮动抵押的优点。
但是它也存在一个问题，如果一个企业设立了浮动抵押或者浮动担保，并不影响企业的转让财产，但如果这个企业设定了抵押权以后把企业财产全部买完了以后怎么办呢？最后你就是找到他，“要钱没有，要命一条”，银行的债权不就没有办法实现了吗？因此，从这一点出发，像日本这样的国家规定这种“浮动担保”就限制它的主体，把主体限制到什么程度呢？就是那种“跑得了和尚，跑不了庙”的大型企业，这个大型企业大到什么程度呢？日本当初引进这个制度的时候，就是大到股份有限公司，这些大型公司在市场当中经受风险的能力较强，国家对于这个股份有限公司的管理规则比较完善，内部的规章制度也比较严密，国家有一套管理措施。即使限制在这样的大型有限公司还不够，还从担保的债权再进行限制，股份有限公司发行公司债，才能够设定浮动担保。这个股份有限公司发行公司债面向的是整个社会，所以说用这样的“浮动担保”比较方便。另外，任何国家对于发行公司债设定浮动担保都有一套管理措施，不是随便一个企业就可以发行公司债券，你要上市，要达到上市的标准、条件，然后你发行公司债，又要按照发行公司债的规章制度达到标准，又有一套严格的管理规则。由此，它的主体是限于有限公司，再限制在公司发行公司债，发行公司债的公司当然是上市公司，上市公司当中最有成效的、业绩优良的政府才批准它发行公司债。所以说，像日本这样的国家引进“浮动担保”制度是从主体和受担保的债权两个方面来控制的，这就避免发生骗保、骗贷的结果。
在我负责起草物权法草案的时候，当初就有这样的设计，但是后来采纳了一个硕士研究生的意见。这个硕士研究生认为，二十世纪后期市场经济的发展出现一种新形式，叫项目融资，这个项目融资它也用“浮动担保”，项目融资把这个项目将来的全部财产拿来设定浮动担保，这些进行项目融资的企业当然是一些大型的企业，在股份有限公司发行公司债权及项目融资可以设定浮动担保，就是严格的控制担保的债权和主体。另外浮动担保和一般的抵押有区别，一般的抵押权到执行的时候向法院申请拍卖就行了，浮动担保在执行的时候仅仅这样是不行的，它一定要执行清产还债的程序，一定要走企业破产的这条路，一定要动用程序法上的清产还债的程序，才能适于设定浮动抵押予以担保。这个浮动担保不是一般抵押权的执行程序，由债权人向法院申请执行拍卖抵押的标的物就可以了，因为一般抵押权包括最高额抵押权它的标的物是特定的，所以说只要向法院申请拍卖这个标的物就可以了。浮动担保的标的物是不特定的，究竟这个抵押人有多少财产，你是不知道的，所以说必须要经过特殊的程序。这就是浮动担保与一般抵押权存在区别的地方。
我们的草案中规定了浮动担保，首先在主体上进行了开放，比如企业，当然包括公司企业、非公司企业，公司企业包括有限股份公司、有限责任公司，企业有大企业、小企业、中企业，合伙企业都包括在内，甚至个体工商户也可以设定这样的抵押。现在我们就考虑这个问题，那些小企业、个体工商户它们在市场经济当中承担风险、经受风险的能力是很差的，不单是我们国家，像发达国家每年倒闭的小企业不是成千上万呢！哪一个国家的中小企业不是一边设立一边倒闭呢！我们的法律上虽然规定法人消灭要经过清算，但是哪一个国家不是有大量的中小企业的法人没有经过清算程序自己就消灭了吗！一方面，是他们经受市场风险的能力较差，市场决定了他们要大量被淘汰；另外一个方面，这些中小企业容易骗贷骗保，他们把企业的财产一卖马上就消失了，你到哪里去找它啊？现在我们国家的个体工商户遍地都是，个体工商户、普通农户究竟有多少动产可以设定浮动抵押，究竟能够起多大的作用？个体工商户、普通农户设定浮动抵押，在哪一个机关进行登记？
立法机关为什么在主体上如此的开放？为什么把最有价值的不动产排除在外？甚至知识产权、债权、债务要排除在外？而增加一个浮动抵押？这个制度最容易用来欺诈银行，“骗贷骗保”是我们国家改革开放以来发生的严重问题，想一想我们的银行为什么有如此多的不良资产，其中相当一部分就是受骗。从改革开放以来因轻率开放“证券回购”、“委托贷款”、“委托理财”和“保证保险的汽车融资”等等，引发欺诈行为丛生，造成金融秩序混乱和银行等遭受重大损害的严重教训。我们的银行绝不能和国外的银行相比，他们有长期的经验，他们制订的法规、制度非常完善，他们还会发生这些上当受骗的情况，所以他们谨慎的把浮动担保限制在发行公司债的大企业、股份有限公司和上市公司上。而我们的银行转向市场时间不长，我们的内部管理措施不健全，银行工作人员的素质也参差不齐，内外勾结发生“骗贷骗保”的事情已经很多。
所以说，我们的物权法开放动产浮动抵押没有任何的好处，它将会进一步的造成金融秩序混乱和银行等遭受重大损害。
第七个问题，“权利质权”还是“债权转让”？
《物权法草案（第六次审议稿）》第二百二十四条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一） 汇票、支票、本票；（二） 债券、存款单；（三） 仓单、提单；（四） 可以转让的股权；（五） 可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六） 公路、桥梁等收费权；（七） 应收账款；（八） 法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
《物权法草案（第六次审议稿）》第二百二十四条就是权利质权的规定，这个条文和现行担保法的规定差别就在第六、七项的规定，这个条文和前四次审议稿关于权利质权的规定差别也在第六、七项的规定。也就是说，第五次审议稿增加了公路、桥梁等收费权和应收账款，这两种权利可以用来设立权利质权，这是前四次审议稿没有规定的，这是现行担保法所没有的。质权这个制度是从动产质权开始的，传统的质权就是动产质权，后来发展出了权利质权。我们教科书上说，质权与抵押权的在于，一个是移转占有，一个是不移转占有。不动产设定抵押权不移转占有为什么可以呢？债权人会放心呢？因为债务人的不动产（土地、房屋）它跑不了，就是俗语说的“跑得了和尚，走不了庙”的这样的财产，都可以用来设定抵押，实行不移转占有的抵押权。动产它是会跑的，可动的，它跑了怎么办呢？因此，在担保法上质权这个制度就是动产质权，动产质权一定以移转占有为生效条件，如果质权人丧失了对标的物的占有质权也要消灭。为什么呢？因为动产它是可动的！你要不移转占有你控制不了它。比如一个赌徒拿着手表到当铺去质押，当铺一定让他把这个手表交给当铺移转占有，当铺才给他借款。这就是法律上所规定的，以移转质押标的物的占有为质权的生效条件。为什么非要以移转为生效条件呢？因为只有把这个手表交到当铺的手中，当铺才放心，当铺才控制住这个财产，只有这样当铺放出的借款才有保证。
为什么后来又发展出权利质权呢？某一种权利可以用来设定质押，它一定有条件，这个条件就是它有一个权利凭证。这个权利凭证可不是一般的收条或者借据，这是一个特殊的凭证，也就是说法律上所说的有价证券。想一想我们海商法上的提单，我们合同法上规定的仓单，这个提单和仓单在教科书上说，它首先是一个债权凭证，债权凭证是什么意思呢？也就是，谁拿着这个凭证谁就有权提货，比如船舶到港以后，你如果不拿着这个提单去提货，你不出示这个提单，船舶上的船长绝对不会把货物交给你，如果无单放货他就要承担着极大的风险。因为我们的海商法明文规定，提单是债权凭证，仓单也是一样的，比如你把一批货物存在一个仓库里面，仓库的经营者会给你开出一个仓单，你去提货一定要出示这个仓单，仓单也是债权凭证，这个凭证是法律做出了明文规定的有价证券。再如，汇票、支票、本票更不用说，甚至股票、债券也是法律明文规定的，汇票、支票、本票、股票、债券都是有价证券，法律规定了它的书面形式，上面有什么格式、文字、备书等几栏都是法律明文加以规定的，这些凭证就是我们说的债权凭证。
在质押的情况下，谁拿着这个权利凭证谁就视为债权人，谁就有权提货。谁就有权取款。为什么我们的物权法中规定这个权利质押要以交付权利凭证为生效条件呢？这就是因为，你要把权利凭证交给质权人，只有质权人控制了这个权利凭证，他就控制了这个权利凭证所表示的权利，也就通过这个权利而控制了这个权利的标的物或者资金，也就控制了这个权利的行使。也就是说，质押人把这个权利交给了银行以后，你就不能够行使这个权利了，这个权利就被冻结了。而有的权利，比如知识产权当中的财产权，专利权中的财产权，我们的担保法规定也可以设立权利质押。这种情况下，它没有权利凭证怎么办呢?法律上有另外一个要求，这种权利有一个登记制度，这个登记制度是对这种权利设置的。股权、股票（现在是记账凭证式的），我们也可以通过登记来控制这个权利的行使。我们通过占有权利凭证或者通过办理登记达到控制质押的权利，这和控制动产质押人的手表是同样的意义。因此我们就反过来说，什么样的权利可以设立权利质押？它是有条件的，要么这个权利有一个权利凭证，要么它有一个固有的登记制度，我们可以通过交付债权凭证、占有债权凭证或者通过办理一个登记来达到控制这个质押的权利的目的，只有具备了这样的条件才能够设立权利质权，达到控制该项权利的目的。如果某项权利，既没有“权利凭证”也没有“登记制度”，或者质权人不能通过占有“权利凭证”或者办理“出质登记”达到控制该项权利的目的，则该项权利不能用于设立“权利质权”。
现在回过头来说，“公路、桥梁收费权”和“应收账款债权”具备不具备这样的条件呢？不具备这样的条件。因为它们没有“权利凭证”或者为其创设“出质登记”制度，移转该“权利凭证”之“占有”或者办理“出质登记”也不能达到“控制”该“公路、桥梁收费权”和“应收账款债权”的目的。所以说，它们不适宜设立权利质权。那么，“公路、桥梁收费权”难道就不可以用来融资、担保吗？这里我们需要注意，可以用来融资、可以用来担保不等于一定要设立担保物权，能够起到担保作用的除了担保物权以外，还有其它很多手段和制度，债权转让不就是一个制度嘛！还有能够起到担保作用的叫做共同债务人，比如张三向银行借钱，银行不相信他，张三说我找李四来担保行不行？银行说你让他来担保不行，你让他来作为债务人是可以的，这样借款人一栏把张三和李四两个人的名字都写上。这也是一种担保行使，共同债务人为什么能够起到担保的作用呢？共同债务人是连带债务，所以说只要真正借钱的张三不还钱，银行可以直接起诉李四要求他承担清偿债务。还有我们教科书上说的“非典型担保”制度，“非典型担保”制度就是法律上没有明文规定的一些担保，指定账户担保等等方式。因此，“公路、桥梁收费权”可以用来融资，可以用来发挥担保的作用，但是它不适宜设定质押。它适宜什么呢？它适宜权利转让、债权转让，只要把“公路、桥梁的收费权”转让给银行就可以了。有的同学会问，为什么不可以设立一个质押呢？我们搞出一个文件来，签订一个“公路、桥梁收费权”的质押合同，交给银行占有不就行了吗？为什么不能够设定质押？这是因为你设定了质押以后，不能够停止收费。你办了一个质押登记或者移转了一个占有，过往的汽车难道你就不收费了，谁收费呢？还是公路、桥梁原来质权人来收费，他收费以后跑了怎么办呢？这个担保还有什么作用呢？所以说，“公路、桥梁收费权”不适宜设定质押。
除非“公路、桥梁收费权”设定质权以后，银行自己派人过去收费，银行派人自己去收费这就是这种权利起作用的最常用的办法，这就叫做债权转让。即使银行自己不派人去收费，他委托一个中介结构去收费不就行了嘛！这不就达到目的了吗？所以说，“公路、桥梁收费权”作为担保、作为融资，国外发达国家或地区通常采用的法律形式就是“债权转让”的方式，而不采用“权利质权”方式。历史上，中国政府向外国借债而以关税来担保，就是采用“债权转让”的制度，而不是“权利质押”制度。即将中国海关“关税征收权”转让给该债权国，而由该债权国政府派员到中国设立海关直接收取关税。从历史经验我们就可以看出，现今以“公路、桥梁收费权”担保融资，最适当的形式就是“权利转让”。
另外，本条还增加规定了“应收账款”作为“权利质权”的标的，“应收账款”就是进出口买卖合同上的货款债权，本条把“应收账款”作为“权利质权”这也是错误的。虽然它是一个错误的规定，但是立法起草人之所以在物权法草案中写上应收账款，是因为他受了1988年的《国际保理公约》和2001年的《国际应收账款转让公约》的启发。在90年代后期的时候，国际经济市场当中就产生了一项新的业务，叫做保理业务。这个保理业务是怎么设定的呢？出口商订立了进出口合同，把货物装船发运以后，出口商就取得了这个进出口买卖合同上的一个货款债权，这也叫应收账款债权。这个债权怎么实现呢？按照过去的教科书和实践来看，他可以通过约定跟单信用证的方式来实现。现在产生了保理业务以后，就不采取信用证的方式了，出口商把这个应收账款的债权转让给出口商所在国的保理商，这个保理商也就是银行，就是出口商的开户银行。这个开户银行收到了、受让了这个应收账款债权以后，它马上就把货款给出口商，出口商就完成了货物出口的货款。出口商所在地的银行受理了这个应收账款债权以后，它怎么去收款呢？它又把这个应收账款债权转让给进口商所在地的某个银行，这个银行既是出口商所在地的银行的关系行，也是进口商的开户行。进口商所在地的银行得到这个应收账款债权以后，它就直接找进口商付款就可以了。假如进口商不付款，进口商银行可以直接从进口商账户中把资金划走。万一进口商以合同上有瑕疵等等理由拒绝付款怎么办呢？这个时候由进口商所在地的银行把这个应收账款债权倒回来转让给出口商所在地的那个银行，那个银行把这个债权收回来以后，把这个债权再转给出口商就可以了。也就是说，出口商要把银行给它的货款退回来，如果出口商不退回货款怎么办呢？因为出口商的账户就在这个银行，银行直接从其账户上扣除就可以了。这就是国际间发展出来的新的保理业务。
保理业务的本质就是应收账款的转让，为什么保理会发展起来？我们过去教科书上说的跟单信用证如何好，为什么被保理业务所代替了呢？这必定有其理由，教科书上说跟单信用证的支付方式比较保险，但是实践当中看到，我们国家有多少企业收到信用证以后不能兑现，发生了很多信用证欺诈的事情。各个国家都注意到这一点，实际上它不安全。因此，发展出了保理业务，应收账款的转让可以用来代替信用证，当然还有一些其它的有利条件。按照信用证的支付方式，进口商要开出信用证一定要开出一个账户，并且还要交纳保证金，这个保证金放在银行是不能使用的，这样会影响出口商资金运转。如果不采取信用证支付方式，而采取保理业务的支付方式就避免了这些问题，它对进出口业务、进出口合同的订立和履行非常方便、有利。
《国际保理公约》第一条规定了保理合同，保理合同的要件是：（一）供货方向保理商转让应收账款债权；（二）保理商至少应承担以下四项职能中的两项：（1）提供融资；（2）账户管理；（3）收款；（4）防范债务人违约。按照这个公约除了应收账款转让以外，银行还要替出口商提供以上四项职能中的两项，这个合同就叫保理合同，这个合同就适用《保理公约》。可见，按照《保理公约》它是有限制的，首先在目的方面，对应收账款的目的一定要有限制，四项职能一定要具备两项职能。但是公约对一些问题还没有解决，如出口商把同一项应收账款债权重复转让的问题，哪一个受让人的权利有效啊？《国际保理公约》没有解决这个问题。另外，《国际保理公约》起草的时候讨论到，如果进出口买卖合同有禁止转让条款怎么办？当事人在签订这个合约的时候规定了这样一个条款，出口商不能把应收账款债权转让给其他人。在制订《保理公约》的时候就有两种意见：一种意见说，当事人在合同中约定的禁止转让条款不能够对抗受让人，虽然你有禁止转让条款，但是那个转让仍然有效；但是另一种意见认为，按照合同自由的原则，当事人约定的禁止转让条款有效，而且可以对抗另外的转让合同。《国际保理公约》对此问题没有达成一致的意见，在公约上就做出了一个选择条款，一个国家在加入《国际保理公约》的时候，你可以选择禁止转让条款可以对抗受让人，还可以选择不可以对抗受让人，采取了这样折中的办法。
不管怎么说，应收账款的转让由于适用了《保理公约》，促成了交易业务的开展。但是慢慢的它的缺点也显露出来，对应收账款这种交易方式的发展造成了障碍，限制了它的发展。因此，联合国贸易法委员会提出要制订一个《国际应收账款融资与转让公约》，92年提出制订这个新的公约，这个公约的名称起草的时候叫做《国际应收账款融资与应收账款转让公约》，到了2001年最后完成这个公约，把这个公约的名称改为《国际应收账款转让公约》。为什么把应收账款融资去掉呢？这是因为公约对应收账款转让是一种积极促进的态度，把所有附加的限制都取消了，只要是应收账款转让无论是基于什么目的、什么作用都适用这个公约。所以，最后把应收账款融资这句话删除掉了。这个名称也说明，应收账款公约解决的就是转让问题。
《国际应收账款转让公约》与《国际保理公约》相比较，有哪些发展和不同呢？首先一点，把应收账款债权转让的目的取消了，不管你是融资还是收款以及管理账户等等，不管基于什么目的应收账款的转让都适用这个公约。另外，原来的《国际保理公约》限定进出口合同，《国际应收账款转让公约》把这点也取消，不管是国内的合同，还是进出口的合同，不管是商人之间的合同，还是企业与消费者之间的合同，都可以适用这个《国际应收账款转让公约》。第三，许可对未来应收账款债权的转让。第四，合同禁止转让条款及对应收账款转让的一切限制，均不影响应收账款转让的有效性。第五，区分转让通知与付款指示。第六，债务人的付款义务解除以收到付款指示为界。第七，禁止债务人放弃因受让人欺诈或者自己行为能力欠缺所产生的抗辩。特别应当注意的是，《国际应收账款转让公约》对应收账款债权重复转让的解决办法。关于同一债权人将同一应收账款债权重复转让给数个受让人的情形，应由哪一个受让人享有该项应收账款债权？美国建议的方案是“依注册时间的先后”；德国的方案是“依转让合同成立时间的先后”；英国、日本和西班牙的方案是“依债务人收到转让通知时间的先后”。鉴于上述国家均固执己见、互不让步，最后《国际应收账款转让公约》只好设计一个“附件”，并列规定上述三种方案，供参加国选择。
该“附件”第一节和第二节规定“依注册时间先后”的规则及国际注册体系；第三节规定“依转让合同成立时间先后”的规则；第四节规定“依债务人收到转让通知时间的先后”的规则。《国际应收账款转让公约》第42条规定，参加国可随时声明：其将接受“附件”第一节所列优先规则的约束并参加依“附件”第二节所组建的“国际注册体系”；或者接受“附件”第三节所列规则的约束；或者接受“附件”第四节所列规则的约束。
鉴于《国际应收账款转让公约》涉及受让人对应收账款的权利是否优先于同一债务人的其他债权人的问题，特别是“附件”第一节对同一应收账款债权的重复转让规定了“依注册时间先后”的规则，并在第二节规定了“国际注册体系”，容易使人联想到物权法上的作为担保物权之一的“优先权”，及将公约所规定的“转让资料的注册”混淆于物权法上的“物权登记”。我们银行界一些同志没有理解，甚至没有看《国际应收账款转让公约》的中文文本，就想在物权法上规定应收账款质押，这是纯粹出于误解。
其实，无论《国际保理公约》或者《国际应收账款转让公约》，所规定的都是“应收账款债权转让”，没有任何一个字、一个词涉及“质押”、“权利质押”、“应收账款债权质押”及“担保权”、“担保物权”、“担保权益”等等，完全讲的是债权转让。这是由国际间“应收账款融资”普遍采用“债权转让”方式的实践，及“应收账款债权”的性质决定其不适于采用“权利质押”方式所决定的。我们的起草人没有理解这一点，据说专门召开了一次讨论会，这个讨论会的参加人是银行方面的同志，他们主张在物权法中把“应收账款”规定为“权利质押”，无论怎么说应收账款这种债权它不符合“权利质押”的前提条件，它没有一个权利凭证，它没有一个登记制度，美国的方式在国际间设定的登记，不是权利的登记，而依据的是转让合同先后的顺序，它是决定某一个合同的受让人，应收账款这种债权不适于权利质押，而国际间的实践也仅仅采用债权转让的方式。我们物权法的起草人没有去分析这一点，没有查找和对比这两个公约的条文，其实在我们国内已经有一位研究生写过一篇论文，就是《从〈国际应收账款转让公约〉谈合同法的债权转让制度》，这篇论文介绍了《国际应收账款转让公约》、《国际保理公约》，同时对照了我们《合同法》上关于债权转让的规定，他认为《合同法》关于债权转让的规定基本上为《国际应收账款转让公约》、《国际保理公约》提供了一个基础性的框架，但是还不够完善。这个不够完善表现在：一，我们没有区分转让通知和付款指示；二，我们没有明确规定合同上的禁止转让条款是否也可以对抗受让人；三，我们没有规定重复转让，在重复转让的情况下，哪一个受让人享有权利。但是他认为，《合同法》上的规定是正确的，提供了基础性的法律框架，我们只要通过最高法院的司法解释和参考国际公约的惯例就可以解决这个问题。将来我们制订民法典的合同编的时候，可以参考《国际应收账款转让公约》相关规定予以补充完善。像现在的草案这样，轻率地将“应收账款”纳入“权利质权”，必将导致金融秩序和法律秩序的混乱，对于银行界开展“保理”和“应收账款融资”业务有百害而无一利！
以上问题是我认为我们《物权法草案（第六次审议稿）》存在的一些重大问题，今天的讲座就讲到这里，谢谢大家！（掌声）
