摘    要：

中国古代不存在一般意义上的遗嘱继承制度。遗嘱继承制度的产生 , 以单纯的个人所有权的普遍化和血亲观念的相对淡化为前提条件 , 而中国古代不具备这些条件 ;中国古代的法律仅允许被继承人在“户绝”时适用遗嘱 , 有子时则必须实行法定继承 , 与普通意义上的遗嘱继承制度相去甚远 ;虽然古代史籍中有实行遗嘱继承的个别实例 , 但不能据此认为中国古代存在遗嘱继承制度

关键词：中国古代; 遗嘱; 继承;

中国古代存在着遗嘱继承制度的观点, 已经得到了法史学界的普遍认同。凡笔者所见涉及继承制度的法制史论著都重复了这样一种共识:虽然古代中国遗嘱继承的风气并不盛行, 但至少自汉代以来就有了遗嘱继承制度, 且效力高于法定继承1。窃以为, 这一结论是在对产生遗嘱继承制度的前提条件研究不充分、概念使用不精确、论证方法不严谨情形下做出的, 难经推敲。故撰此诘难之文, 以求争鸣。

一 遗嘱继承制度的前提条件

财产继承不仅以个人所有权为前提条件, 继承方式也取决于个人所有权的类型, 个人所有权的类别不同, 其继承形式也迥然各异。在人类社会早期, 个人所有权一般表现为个人共同共有权, 人们以家族、大家庭等亲属关系为纽带组成共同共有团体, 成员同为共有主体, 共同享有所有权。虽然个人共有权本质上属个人所有权, 但因共有主体的财产权利不按比例划分, 而是对全部财产不分份额地享有所有权, 每一主体便不可能明确自己应享有的财产份额, 个人所有权事实上无法摆脱共同共有关系而独立存在。个人所有权既不纯粹, 作为所有权转移手段的继承行为也必然要受到限制, 财产继承只能在亲属范围内传替, 死者不能自由决定。这种继承方式便是所谓的法定继承制度。法律限制遗产的自由转移, 是因为共有团体都由亲属组成, 当然要首先保证死者生存亲属的财产权利;而且由于共有人对全部共有财产不分份额地享有所有权, 死者之遗产与共有财产之间也无法区分, 即便法律允许死者利用遗嘱自由处分财产, 实际上也无法操作。所以, 共同共有关系下, 只能产生法定继承, 通过遗嘱自由转移财产的继承制度, 在当时的产权体制下是无法想象的。只有当个人所有权摆脱亲属共有权的羁绊, 产生出物的所有权属于单独一个个体的单纯的个人所有权时, 个人对物的权利排他且完整, 拥有对物的完全处分权, 才能实现遗嘱自由。法定继承则退居其次, 只有被继承人无遗嘱或遗嘱无效时, 方进行法定继承。所以, 如果说继承以个人所有权为前提, 那么, 遗嘱继承则必须以单纯的个人所有权为充分又必要的条件。历史事实也证明了这一点, 遗嘱继承之所以发轫于古罗马, 无疑与当时独立的个人所有权的确立有着直接的关联, 以后世界各国的遗嘱继承制度也莫不以单纯的个人所有权为基石。

不可否认, 近现代法律都允许按份共有制下的共有人用遗嘱处分自己拥有的财产份额, 但这并不意味着遗嘱继承无需以单纯的个人所有权为前提, 也不能说明在个人共有权制度下能否适用遗嘱继承完全出自于法律的任意规定。按份共有的组织形式不同于亲属共同共有。后者之成立, 基于家族、家庭等亲属公同关系, 没有公同关系就不会有共同共有关系, 共有人的共有权是“生成的”, 无论长幼、无论是否对共有财产的积累有所贡献, 只要是属于家庭、家族范围之内的, 天生就具备共有权;共有人不分份额地共同拥有共有财产, 相互之间的权利与义务混同连带。而按份共有下, 共有权之成立, 基于人或物的集合, 由单纯的个人所有权自愿组合而成;共有人按份额对共有财产分享权利、承担义务, 份额之多寡取决于出资比例、贡献大小或合同约定, 共有权是各自劳动“做成的”。基于单纯个人所有权的按份共有, 因各领有其应有部分, 一个共有人死亡, 其份额可按遗嘱自由处置。可见, 近代按份共有下的遗嘱继承仍然是以单纯的个人所有权为前提条件的。

遗嘱继承制度的产生, 还需传统家庭观念和亲属观念的淡化这一辅助条件。众所周知, 法定继承是随着亲属关系的日益明确而出现的, 其典型特点是遗产必须由亲属继承, 继承顺序取决于继承人与死者的亲等关系, 因此, 法定继承被看做是维系亲属共有关系与情感联络的最佳继承方式。而遗嘱继承制度则允许死者将遗产留与他认为合适的人或团体, 不必局限于法定继承人, 事实上是对亲属绝对继承权的否定。这样一种继承制度, 只能产生于家庭、亲属观念日趋淡漠的社会环境中。亲情关系的淡漠, 在一个单纯的个人所有权成为个人所有权主流的社会中, 极易出现, 因为亲属间财产分立, 缺乏财产权方面的密切联系, 必然导致亲情关系的淡化。但在一个个人共有权仍然是个人所有权关系主流的社会中, 亲情观念依然浓厚, 财产属于亲属共有意识仍旧强烈, 法律极有可能不允许享有单纯的个人所有权的主体使用遗嘱权利, 所以, 徒有单纯的个人所有权, 还不足以引发遗嘱继承制度产生。

遗嘱继承制度只能是以上两个方面条件综合作用下的产物, 考察中国古代是否有遗嘱继承制度必须从研究前提条件入手。而无视单纯的个人所有权与遗嘱继承制度之间的因果关系, 将之当做无需上述条件而可独立存在的社会制度, 正是目前研究中的通病。有些学者虽然注意到单纯的个人所有权与遗嘱继承制度之间的联系, 却又别出心裁地认为这种联系只存在于西方社会, 而中国古代的遗嘱继承“并非像西方的继产遗嘱那样基于财产私有制度, 而主要是传统的家庭观念所使然”2。这其中的逻辑混乱一望便知:首先, 任何继承都以实现私有财产权的转移为目的, 没有私有权也就没有继承, 中国古代如何会有不基于财产私有制度的财产继承制度呢?其次, 所谓遗嘱继承“是传统的家庭观念所使然”的论点暗含一个逻辑前提, 即中国古代的法定继承不以家庭观念为出发点, 被继承人若不使用遗嘱手段, 其家人将难以继承其遗产。而众所周知的是, 中国古代的法定继承完全是以家庭为本位的, 明确规定父死子继, 且为平均继承, 怎么能说是传统的家庭观念导致遗嘱继承呢?!

那么, 中国古代到底有没有单纯的个人所有权呢?

一般而言, 古代中国社会的个人所有权表现为共同共有权, 个人不该也不能拥有单纯的个人所有权。所谓不该, 是指传统伦理自始至终要求民众“敬宗收族”、“共聚同食”, 独立的个人所有权有悖于孝悌观念。所谓不能, 是指从礼到法都极力排斥单纯的个人所有权, 在产权关系上?强迫实行以“大功同财”、“同居共财”为形式的亲属共同共有制。具有法学理论意义的儒家经典及历朝法律从来都把大功、同居与共财等同为一个概念。《礼记·丧服小记》:“同财而祭其祖祢为同居”;郑玄在注《仪礼·丧服篇》之“大功之亲”时, 称“大功之亲, 谓同财者也”;《唐律疏议·擅兴律》“征人冒名相代”条疏议曰:“称同居亲属者, 谓同居共财者”;《大清律例·名例律》“亲属相为容隐”条在释“同居”时也称“同财共居”。可见, 大功或同居亲属在产权关系上必须实行共同共有制。因为古代社会同居的规模一般止于大功 (祖孙三代) 亲属, 所以绝大多数情况下, “同居共财”实际上代表了“大功同财”。

以同居共财为主要形式的共同共有始终是中国古代社会财产权关系的主流, 现存的历代律典, 从《永徽律》到《大清律例》都明确规定同居家庭必须实行共财制度, 禁止同居成员拥有个人私产, 所有收入皆不能私自留存, 而要上缴同居团体作为共有财产, 由家长统一调度、管理。成员若隐匿收入或擅自分异财产, 要受法律制裁3。为维系同居团体的亲睦与凝聚力, 同居成员不分份额地共同拥有财产, 个体成员的财产权利被看做是共同财产权中不可分割的股份, 绝不允许有独立的个人私产权。这样, 古代社会的个人所有权一般表现为个人共同共有权, 而非单纯的个人所有权。

个人共同共有权的盛行与古代社会遗留着众多的原始血缘体制的因素有直接关联。中国在进入阶级社会后, 由于氏族血缘体系遗存较多, 加上浓厚的祖先崇拜文化, 导致了血缘体系与阶级体系的并存;同时因为农业文明的关系, 血缘集团占有固定和毗连的土地, 并安土重迁, 又促成了血缘单位和领土单位的合一。以周代为例, 当时的宗法制度即是阶级体系与血缘体系相混同的产物, 大分封亦是按地域和氏族的双重标准来进行的。周代已降, 典型的宗法制度虽然瓦解, 但宗法关系日渐缜密, 血缘体系并没有因此而削弱。血缘关系的广泛遗存, 使血亲共财制有了坚实的社会基础, 故长盛不衰, 并有效地遏制了单纯的个人所有权的发生与发展。

共同共有制下, 共有人之财产权利与义务混同连带并平等地享有所有权, 不像按份共有那样是按比例来划分。不到这种共有关系结束并进行共有财产的分割时, 不可能明确每一主体应享有的份额。一个共有人死亡, 若共有关系依旧持续, 生存共有人继续不分份额地共同享有财产所有权, 也就无所谓继承问题, 共有人死亡的后果仅仅是共有主体的缩减。只有当共有人的死亡导致共有关系的终止时, 才产生继承问题。因为共有关系终止时, 共有人分割共有财产为个人财产的行为中包括了对已死亡共有人财产权利的划分。当然, 此时共有人分割的财产中, 遗产只是其中的一部分, 另一部分为生存共有人之同产, 所以, 继承不是单独发生的, 而是与析产 (即共有人在共有关系终止时对共有财产的分割) 同步发生的4。但这时的继承只能以法定继承的方式来完成, 不能适用遗嘱继承。首先, 因为共有人的共有权是“生成的”, 已死亡的共有人可能对共有财产的积累毫无贡献, 若授予遗嘱权, 任其自由处置他人的劳动积累, 显然有失公平;其次, 因为遗产与同产相互混淆, 如实行遗嘱继承, 先需区分同产与遗产, 然后方可分别进行析产与继承, 操作手续过于繁杂。而适用法定继承, 既防止了死亡共有人将同居成员的劳动成果转移给他人的可能性, 而且操作简易。因为古代共同共有关系由亲等密切的亲属组成, 在析产和继承混合发生时, 进行析产的共有人同时又是已死亡共有人的法定继承人, 故无需区分同产与遗产, 平均分析即可。或因为此, 中国古代法律将此类析产与继承相混杂的行为称作“同居应分”, 不再细加甄别, 规定全部财产由生存共有人平均分割, 不准适用遗嘱。

由此可见, 共同共有关系下形成的个人共有权, 是不可能引发遗嘱继承制度的。当然, 我们也应该看到, 个人共有权虽是中国古代个人所有权的主流形式, 但个人共有权在一定条件下, 可转异为单纯的个人所有权。这是古代共有制度的特殊性造成的。古代共有制度下, 同居成员并非全部都是共有主体, 女性成员被排除在共有主体之外, 只有男性成员方有资格充当共有主体。虽称“同居共有”, 实际上是父宗血缘团体共有制, 同姓共有、禁止财产外流是其主要特征。妻来自外姓, 女儿虽属同姓, 但终究要嫁于外姓为妇, 若承认她们是共有主体, 夫妻离婚、女儿外嫁, 都会产生分割共有财产的问题, 财产外流便无法遏制。所以, 共有关系不由婚姻产生, 离异时, 妻也不能分割夫家财产;家中的女性后裔也无权与兄弟一同参与家产的分析、继承, 仅能在出嫁时获得一份嫁奁。将妻、女排除在共有主体之外的做法, 直至民国初年, 依然盛行于民间。对当时的民事习惯调查显示, 很多地方都有离婚时妻不得分割夫家财产而只能带走嫁奁、亲生女无权参与家产分析等习惯, 有些地区甚至不允许亲生女继承“户绝”财产5。民国年间尚如此, 那么, 古代社会的财产关系下, 排挤同居女性成员恐怕只会是有过之而无不及。这样一来, 当某一共有团体中只剩下单独一个男性时, 个人共有权事实上已转化为单纯的个人所有权。这种转化通常因为以下两种原因而出现:

一是因为“同居异财”的缘故。古代法律虽禁止卑亲属擅自与尊亲属“同居异财”, 但允许尊亲在不别立户籍的前提下与子辈财产分立, 组成户同而财异的家庭形式。如一父数子的家庭, 终止原共财关系而各人财产分立, 父之财产便成为个人所有物。因为他与子已结束共有关系, 妻又无权成为共有人;与其父财产分立的诸子, 其中若有无男性后裔者, 因暂无其他共有人, 也获得了单纯的个人所有权。

二是因为发生“户绝”现象。一个原本有多个共有主体的共财团体中, 后辈全部先于长辈死亡而缺乏男性后裔时, 或一家未能生育男性后代又未领养养子时, 都称“户绝”。此时, 因缺少共有人, 也产生了单纯的个人所有权。

但是, 中国古代社会极重视宗族之延续, 未能生育男性后代的家庭一般都要收养嗣子, 户绝的情形极少发生。户同财异有悖于孝悌伦理, 除非家庭之财产纠纷十分严重, 一般家庭都不会实行同居异财。因此, 单纯的个人所有权极为罕见, 还不足以引发遗嘱继承制度产生。加之中国是一个农业立国的社会, 民众多聚族而居, 社会意识自然以家族、亲情为凝聚点。它不仅把家与族提到了人们最重要的生活群体的地位, 而且也把维系家族血缘和群体感情的孝悌观念确定为最具普遍性的伦理模式与最高的道德准则。财产作为维系家族、家庭本位主义的经济基础, 属于亲族共有的意识极为强烈。同时, 古代农业社会中, 土地是最重要的财产, 聚族而居以固定和毗连的土地为前提, 若准许用遗嘱自由处分财产, 土地便难免流入外族手中, 不仅聚族为村的传统难以保持, 宗法伦理也不能维系。所以, 尽管有单纯的个人所有权, 法律却不准许权利人自由使用遗嘱权, 规定有直系男性卑亲属时, 必须实行法定继承, 只有缺乏男性后裔而出现户绝时, 方可使用遗嘱权。那么, 这是不是通常意义上的遗嘱继承制度呢?这就涉及对遗嘱继承制度的概念理解问题。

二 遗嘱继承制度的概念

所谓遗嘱继承制度是指由被继承人生前所立遗嘱来指定继承人及继承的遗产种类、数额的继承方式。从渊源上看, 此项制度滥觞于古罗马。日耳曼人灭亡罗马帝国后, 由于实行分封制及嫡长子继承制为核心的法定继承制度, 西欧事实上不存在遗嘱继承制度。中世纪后期, 教会法庭支持信徒将动产遗赠给教会, 因此, 在动产上适用遗嘱, 以后扩展至不动产, 罗马式的遗嘱制度才被恢复, 沿用至今。在中国, 遗嘱继承制度出现得较晚, 最早规定这一制度是在民国二十年 (1931年) 实行的《民法》之《继承编》。从古至今, 遗嘱继承制度虽历经变化, 然而其主旨并没有发生变化, 依旧保持着下列罗马时代就已确立的基本原则:

第一, 遗嘱自由。具有单纯个人所有权的主体可完全按自己的意愿处分遗产, 除去“特留份”之外, 遗嘱人有权规定由法定继承人中的一人或数人继承其遗产, 也可指定由法定继承人以外的任何个人和团体继承其遗产, 并有权在指定的继承人之间将遗产做等额或不等额的分配。

第二, 遗嘱继承不受法定继承的限制。遗嘱人有权撤消原先法定继承人的继产权利或变更可能继承自己遗产的先后顺序, 完全按自己的意愿来排定继承顺序。

第三, 遗嘱继承之效力高于法定继承。无论有无法定继承人, 财产所有人均有权用遗嘱处置部分或全部财产, 无遗嘱或遗嘱无效时方可适用法定继承。

以上三点可以看做是遗嘱继承制度的法律构成要件, 符合上述三个标准的继承方式才能被称为遗嘱继承制度。那么, 中国古代法律中对于遗嘱处分财产又是如何规定的呢?就笔者所知, 古代法律中明确涉及遗嘱问题的条文有以下两则:

《唐令拾遗·丧葬令第三十二》第21条6:

诸身丧户绝者, 所有部曲、客女、店宅、资财, 并令近亲 (亲依本服, 不以出降) 转易货卖, 将营葬事及量营功德之外, 余财并与女 (户虽同, 资财先别者亦准此) 。无女均入以次近亲, 无亲戚者, 官为检校。若亡人存日, 自有遗嘱处分, 证验分明者, 不用此令。

《名公书判清明集·户婚门·争业下》“继母将养老田遗嘱与亲生女”条引宋代《户令》:

诸财产无承分人, 愿遗嘱与内外缌麻以上亲者, 听自陈。

那么, 是否可以据此认为中国古代有遗嘱继承制度呢?这就关乎概念理解问题。若把遗嘱继承制度理解为特殊情形下的遗嘱行为, 中国古代的确存在这一制度;但若把遗嘱继承当做是必须符合前述三个要件的法律制度, 那中国古代就不存在所谓的遗嘱继承制度。因为从一般意义上讲, 遗嘱继承制度下, 凡具有单纯个人所有权的主体都应享有遗嘱自由权。而上引的法律条文只允许在“户绝”、“无财产承分人”时使用遗嘱权。如有男性后裔, 纵有单纯的个人所有权, 也不具备遗嘱处分权。唐代《丧葬令》中“户虽同, 资财先别者亦准此”的规定, 粗看起来, 似乎形成“同居异财”关系的家庭中, 凡具有单纯个人所有权的主体, 都可与户绝之家同样适用遗嘱继承。其实不然。如某个父甲、子乙、子丙财产分立的同居家庭中, 假设乙、丙皆无子, 按古代共同共有制只有男性才能充当共有主体的规定, 甲、乙、丙三人都具备单纯的个人所有权。但甲有乙、丙二子, 并非“户绝”或“无财产承分人”, 死亡时无权自由指定继承人, 必须按法定继承的方式, 由乙、丙平均继承。而乙、丙二人因无子可视为“户绝”, 死亡时可用遗嘱处分财产。既然只能在无子时方可使用遗嘱权, 显然不符合遗嘱继承制度之遗嘱自由的基本精神。同时, 中国古代的继承制度中, 男性后代为第一顺序法定继承人, 无男性后裔时才可适用遗嘱, 说明遗嘱人无权变更法定继承之顺序。法定继承的效力高于遗嘱继承, 也有悖于遗嘱继承制度的一般原则。

不难看出, 中国古代关于遗嘱的法律规定与通常意义上的遗嘱继承制度存在着极大的差异, 将之称为遗嘱继承制度的萌芽, 恐怕更为妥当。需要进一步说明的是, “户绝”时可适用遗嘱的规定仅见于唐、宋两朝, 其他各朝均没有类似的法律条文。而且, 即使在唐、宋时期, 这一有限的遗嘱权也未必能够得到保障。如按宋代法律规定, 无子又未立嗣的“户绝”之家, 可由近亲尊长在其死后以“命继”的方式为其代立嗣子7。这种死后立嗣的方式使死者由无子变为有子, 已不属于“户绝”之列。死者纵有遗嘱, 也似乎无效, 其全部财产就要按法定继承的程序进行继承。从《名公书判清明集·户婚门·女承分类》“处分孤遗田产”条所载案例看, 宋代似乎专门有这方面的法律规定:

解汝霖因虏入寇, 夫妻俱亡, 全家被虏, 越及数年, 始有幼女七姑、女孙秀娘回归。其侄解勤抚于其家……又欲视为己业……惟立继绝之子一人, 曰伴哥, 以承汝霖之业。虽云绝家尊长, 许令命继……然挟一幼子, 而占据乃叔田产, 二女在室, 各无处分, 安能免议……准法:诸已绝之家而立继绝子孙, 谓近亲尊长命继者。于绝家财产, 若只有在室诸女, 即以全户四分之一给之 (继绝者) , 若又有归宗女, 给五分之一……止有归宗诸女, 依户绝法给外, 即以其余减半给之, 余没官。止有出嫁诸女者, 即以三分为率, 以二分与出嫁女均给, 一分没官。若无在室、归宗、出嫁诸女, 以全户三分给一。

专立命继立嗣时的财产继承法规, 说明此类情况在当时较为常见。像解勤这种以立嗣为名, 实则窃取他人财产的行为, 虽不合情, 却是合法的。试问:这样一种法律体系下, 如何会有充分尊重死者意愿的遗嘱继承制度呢?

判定一个社会中是否存在某项制度, 必须先对制度的概念有明确的认识, 否则就会成为无谓的概念之争。当学术界对某个概念已经有明确的界定时, 似不宜另立概念, 否则将使简单的问题人为地复杂化。具体到遗嘱继承制度, 国内外学术界已经确定它是必须符合前述三个要件的法律制度, 就不宜再把仅允许“户绝”时用遗嘱处分财产的规定当做标准意义上的遗嘱继承制度。按英国著名法史学家梅因 (Maine) 的研究, 古犹太人、雅典人的法律中都有无男性卑亲属时可用遗嘱自由处分财产的制度, 但学术界包括梅因本人仍坚持认为遗嘱继承诞生于古罗马时期8。这同样应该成为我们在探讨中国古代是否存在遗嘱继承制度时所遵循的原则。

一些肯定中国古代有遗嘱继承制度的学者, 潜意识中将遗嘱权与家长权等同起来, 认为古代社会盛行家长制, 同居共有实际上是家长个人所有, 家长有权用遗嘱处分共有财产。其实, 共有绝非家长私有, 《明律集解》中对此有明确的解释:“盖同居则共财矣。财虽为公共之物, 但卑幼得用之, 不得而自擅也;尊长得掌之, 不得而自私也。”9家长持有的仅是控制权而非所有权。共有财产的使用、处置等虽然由家长统筹, 但他只是作为同居团体的代表来行使权利, 目的在于防止共有资产的流失及确保共有关系的稳定与持久。从所有权的角度讲, 家长也只是共有主体之一, 与其他共有人并无区别。当然, 家长对共有财产的控制权, 若不加以限制, 的确极易演化为个人私有权。为保障其他共有人的权益, 法律规定, 共有关系存续期间, 财产由家长统筹, 其他共有人不得私擅使用及分异共有财产;但共有关系终止时, 共有人拥有平均分析共有财产的权利, 家长无权把共有财产转移给共有主体以外的人或团体。《唐律疏议·户婚律》“同居卑幼私擅用财”条疏议曰:“应分田宅及财物者, 兄弟均分……兄弟亡者, 子承父分, 违此条文者, 是为不均平……坐赃论, 减三等。”10从条文看, 凡分财不均都要按坐脏罪处罚, 那么, 如主持分析的家长在分财时厚此薄彼, 应同样难逃制裁。明清时的法律则明确规定, 分财不均的家长须承担刑事责任, 如《大清律例·户律》“同居卑幼私擅用财”条规定:“凡同居卑幼, 私擅用本家财物者, 十两笞二十, 每十两加一等, 罪止杖一百。若同居尊长应分家财不均平者, 罪亦如之。”律文中将分财不均和私擅用财等同并列, 把它们都看做是对共有财产的侵犯, 说明无论家长控制家产的程度如何, 法律始终认定家产为共有财产, 其终极所有权属于全体共有人, 家长不能任意处置。前已述及古代共同共有体制下继承与析产往往同步发生, 既然析产时家长不能随心所欲, 也就意味着在继承时同样不能自行其是。可见, 所谓家长有权用遗嘱处分家产的论点并没有确凿的证据, 主观臆测的成分居多。

此外, 史籍中屡屡出现的所谓“遗嘱”、“遗命”、“遗令”、“遗训”、“遗诫”等, 常被学者们作为古代存在遗嘱继承的铁证。其实, 这些都是家长惟恐自己死后子孙争财而预先对家产分析所做的训诫, 一般不涉及家产的具体分配;有些虽附有家产分配清单, 但也只是家长作为名义上的主持人, 按法律平均分析的规定进行分配, 不能根据个人意愿随意分配。上文所引家长分财时必须按规定均分于诸子的法律条文, 即是明证。所以, 这类“遗嘱”、“遗命”等, 并不体现家长个人的意愿, 也不是通常意义上的遗嘱行为。

三 对史籍所载遗嘱继承实例的分析

探讨中国古代的遗嘱继承问题, 首先应将其视为一项法律制度, 必须以法律条文为依据, 实例只能作为旁证材料。而不能本末倒置, 以个例推测制度, 因为法律规定与社会生活中的实例难免有出入, 有实例并不代表有制度。但由于我们目前所知的古代遗嘱继承方面的法律条文极为有限, 多数的民法史论著在讨论古代尤其是古代早期的遗嘱继承制度时, 大多从一些史籍中所载的遗嘱继承实例来推测、说明当时的制度。这样做, 虽然事出有因, 但以社会实际生活中的个别遗嘱继承实例证明法律中有遗嘱继承制度, 就像用实际生活中有杀人行为来证明法律允许杀人一样, 是不足为凭的。再加之他们所选用的一些实例, 或属于错用, 或不具有普遍性, 得出的结论自然就更不可靠了。

首先, 某些被学者们反复引用的所谓遗嘱继承的范例, 似是而非。典型者, 如江苏仪征胥浦101号西汉墓中出土的序号为M101·87的“先令券书”竹简:

元始五年 (5) 九月壬辰朔辛丑[亥], 高都里朱凌 (墓主) [庐]居新安里。甚接其死, 故请县、乡三老、都乡有秩、左、里 (师) 、田谭等为先令券书。

凌自言:有三父, 子男女六人, 皆不同父。[欲]令子各知其父家次, 子女以君、子真 (即朱凌本人) 、子方、仙君, 父为朱孙;弟公文, 父吴衰近君;女弟弱君, 父阿 长宾。

妪言:公文年十五去家自出为姓, 遂居外, 未尝持一钱来归。妪予子真、子方自为产业。子女仙君、弱君等贫毋产业。五年四月十日, 妪以稻田一处、桑田二处分予弱君, 波[陂]田一处分予仙君, 于至十二月。公文伤人为徒 (完城旦) , 贫无产业。于至十二月十一日, 仙君、弱君各归田于妪, 让予公文。妪即受田, 以田分予公文:稻田二处, 桑田二处。田界易如故, 公文不得移卖予他人。时任知者:里、伍人谭等及亲属孔聚、田文、满真。先令券书明白, 可以从事。11

很多论著都将此看做是形式完备的遗嘱文件, 而且有官方代表作证人, 说明遗嘱处分财产是合乎当时的法律原则的。其实不然。细读原文, 可知以君、真、方、仙君、公文、弱君六人为同母异父之兄妹, 父皆已过世, 其母 (老妪) 尚在世。业已形成“同居异财”关系。在当初分割家产时, 按家产只能由子辈分析的原则, 应由真、方、公文三兄弟平均分析。但公文自少外出, 其母便将原本属于公文的产业暂给了贫无产业的女儿仙君与弱君。身为长兄的真 (朱凌) 在临终前觉得有必要收回仙君和弱君的田产, 交付给原所有人公文, 故由母亲主持, 请县、乡三老和亲属作证, 并立券书为据。既然券书中处置的田产并非朱凌本人之财产, 这份文书自然也非朱凌处分己身财产的遗嘱, 只是归还公文产业的见证书。若以此例认定汉代有遗嘱继承制度, 无疑是指鹿为马。

其次, 有些被用来说明遗嘱继承制度的事例明显与当时的法律制度相悖, 属特殊现象, 不足为凭。如《名公书判清明集·户婚门·遗嘱类》“女合承分”条载:

郑应辰无嗣, 亲生二女……过房一子曰孝先……应辰存日, 二女各遗嘱田一百三十亩, 库一座与之, 殊不为过。应辰死后, 养子乃欲掩有……县丞所断, 不计家业之厚薄, 乃徒较 (校) 其遗嘱之是非, 义利之去就。却不思身为养子, 承受田亩三千, 而所拨不过二百六十, 遗嘱之是非何以辩也……照元 (原) 遗嘱各拨田一百三十亩。

如单纯依据此案, 似乎宋代在有子嗣时也允许遗嘱处分财产, 但前引宋朝律令明确规定, 无财产承分人时方可适用遗嘱继承。出现矛盾的原因是此案较为特殊。郑应辰之养子孝先或许以有子时不合遗嘱为由, 诉至县衙, 请求判定养父之遗嘱为非法。县丞根据律令认定遗嘱无效, 判孝先继承全部家业。上诉至州, 州官虽也承认遗嘱无效, 但考虑到所遗家业丰厚, 养子已承受多半, 拨给亲生女的不足十分之一, 也合情理。所以认为不必追究遗嘱是否合法, 改判按原遗嘱执行。此案中, 养子孝先的诉讼、县丞之原判, 皆是有法律依据的, 而州官之所断, 纯属法外矜情。《名公书判清明集·户婚门·争业下》“继母将养老田遗嘱与亲生女”条所载案例似乎可以作为旁证:寡妇叶氏将养老田遗嘱与亲生女归娘继承, 而不与继子蒋汝霖, 官府以“有承分人不合遗嘱”改判由蒋汝霖继承。这应该才是代表当时的一般司法原则的典型案例。

再次, 一些被引用的遗嘱继承的事例过于偏颇, 不宜用来说明当时社会生活的一般情形。

例一:《太平御览》卷836引应劭《风俗通义》佚文:

(汉时) 沛中有富豪, 家訾三千万。小妇子是男, 又早失母, 其大妇女甚不贤。公病困, 恐死后必当争财, 男儿判不全得, 因呼族人为遗令。云, “悉以财属女, 但以一剑与男, 年十五以付之。”儿后大, 姊不肯与剑, 男乃诣官诉之。司空何武曰:“剑, 所以断决也;限年十五, 有智力足也。女及婿温饱十五年已幸矣!”议者皆服, 谓武原情度事得其理。

此例中, 父将全部财产留与其女, 而幼子的法定继承权被剥夺。假使这是符合当时法律规定的, 那么汉朝便有了迄今为止世界上最自由的遗嘱继承制度:不论法定继承人有无劳动和生活能力, 被继承人都可剥夺其继承权, 而不必给与他“特留份”;被继承人也毋需因继承人与自己的亲等密切程度而为其保留“应继份”。试想, 在一个倡导父子同财、强调宗法主义的社会中, 能有这样绝对自由的遗嘱继承制度吗?虽然汉代有无遗嘱方面的专门法律条文现在还是个疑问, 但可以肯定的是绝不会有允许剥夺亲生子继承权的法律制度。官府以后改判由其子承继家产, 并且得到了社会舆论的褒扬, 说明于理于法都不许在有子时适用遗嘱。此例颇具传奇色彩, 作为汉代遗嘱继承的一般代表, 显然极不妥当。

例二:《敦煌资料》第一辑12中所收尼姑灵惠之遗嘱:

咸通六年 (865年) 十月二十三日, 尼灵惠忽染疾病, 日日渐加, 恐身无常, 遂告诸亲, 一一分析。不是昏沉之语, 并最醒 之言。灵惠只有家生婢子一名威娘, 留与侄女潘娘, 更无房资。灵惠变迁之日, 仰潘娘葬送营办, 已后更不许诸亲吝护。恐后无凭, 并对诸亲, 遂作难书, 押署为验。

有人据此以为唐代遗嘱继承的现象较为普遍, 在其影响下, “遁入空门净土的僧尼在传继自有财产时, 也开始使用这种方法。”13其实, 法律准许僧尼适用遗嘱是因其无后等同于世俗“户绝”之家的缘故, 而非当时遗嘱继承现象普遍化的结果。据何兹全先生的研究, 唐代僧尼间的财产关系, 也分为“同活共财”和“非同活共财”两种, 前种关系中, 僧尼的遗产应当“一切入僧”;后种关系下的僧尼遗产, 在唐前期, 一般悉入官库, 有时也归于僧众。至德宗时期 (780—820年) , 才准许僧尼之遗产“一准律文分财法”14。类似世俗“户绝”之家的“非同活共财”的僧尼才获得了遗嘱权。所以, 此例只能作为唐代“户绝”时可适用遗嘱的旁证材料, 而不能用来证明当时存在一般意义上的遗嘱继承制度。

总之, 以史籍中的个别事例来论证古代存在遗嘱继承制度, 已失其本来面目, 若选用的事例再不恰当, 将使制度面目全非。遗嘱继承作为一项法律制度, 欲证实其存在, 当从法规条文入手, 以实例作为旁证材料。如缺乏法律依据, 宁可存疑, 也不可轻下结论。

四 几点结论

综合以上三个方面的论述, 可得出以下四点结论性意见:

第一, 中国古代不存在通常意义上的遗嘱继承制度。如前所述, 遗嘱继承只能产生于单纯的个人所有权成为产权关系主流的社会环境中, 而中国古代受儒家伦理的支配, 加之广泛遗留的原始血缘基因, 产权关系上普遍盛行共同共有制。只有当同居共有关系裂变为同居异财关系或出现“户绝”现象时, 个人共有权才变异为单纯的个人所有权。但偶发的单纯个人所有权力量薄弱, 加之浓厚的亲属共有财产观念, 还不足以诱发遗嘱继承制度。法律仅允许被继承人在无法定继承人 (即户绝) 时适用遗嘱, 有子嗣时, 即使拥有单纯的个人所有权, 也必须实行由诸子平均继承的法定继承方式。

第二, “户绝”的情况极少发生, 故适用遗嘱权利的时候并不多。在同居规模扩大到家、族一体时, 共有人全部死亡或无男性后裔的情形几乎无从发生, 也就谈不上遗嘱继承;共有规模有限时, “户绝”发生的可能性也较小, 一般无亲生子的家庭, 大多要收养同宗昭穆相当之亲属为嗣子, 以避免绝后, 能够适用遗嘱的时候也不多。

第三, 允许“户绝”时适用遗嘱的法律规定仅见于唐、宋两朝, 元、明、清三朝则取消了相应规定。《大元通制条格》卷三“户绝资产”条规定:“随处有身丧户绝, 别无应继之人 (谓子侄弟兄之类) , 其田宅、浮财、人口、头疋拘没入官。”明代《户令》规定:“凡户绝财产, 果无同宗应继之人, 所生亲女承受, 无女者入官。”清之规定亦同15。而有些学者却认为:清朝的“财产继承, 以家长的遗嘱为准。无论家长的分配是否公允, 子孙只能遵从, 无权表示异议。只有家长生前或临终时没有表达分配家产的意向, 才发生依法分割家产的问题。”16不知依据何在。清代“户绝”时尚不许以遗嘱处分财产, 更何况是在有子嗣时。按前引清代的法律条文, 家长若分财不均, 是要处以杖刑的, 家长何来随意分配共有财产的权利呢?

第四, 本文讨论中所使用的法律文献仅限于唐、宋、元、明、清诸朝, 唐以前的各朝, 因律令佚亡, 难以举证。那么, 当时是否会有较为自由的遗嘱制度呢?按常理推断, 如果当时法律中有遗嘱继承的专门条文, 也至多与唐、宋时期相同, 仅允许“户绝”时适用遗嘱, 断不会有通常意义上的遗嘱继承制度。理由有二:首先, 民事法律在当时属初创阶段, 粗陋原始。李悝布《法经》六篇, 其中没有户婚篇;从出土的秦墓竹简看, 秦朝也似乎没有专门的民事法律篇章;汉魏两晋南北朝虽都有户律, 但内容多为户籍管理、赋役征收及婚丧嫁娶, 涉及产权方面的条文非常有限。程树德先生作《九朝律考》, 博引旁征, 从各类史料中辑录两汉至隋的法律条文, 但所辑九朝产权方面的法令仅“弃妻畀所赍”、“得遗失物及放失六畜, 持诣乡亭县廷, 大物没入公家, 小物自畀”和“取息过律”三条而已。这说明当时的财产权法远不及后代周密, 不可能有遗嘱继承这样较为成熟的民法制度。其次, 古代社会早期尤重孝亲, 强调亲属共同共有财产, 《仪礼·丧服》中各家虽“异居而同财, 有余则归之宗, 不足则资之宗”的记载, 反映出当时共同共有关系的规模远远超过了后来以同居关系为基础的共有规模。汉代豪强大姓及后来门阀士族的兴起, 也从一个侧面反映了家族共有制度的盛行。这种社会环境中, 自然不可能出现破坏亲属共同共有关系的遗嘱继承制度。

注释

1 参见张晋藩著《中国古代法律制度》, 中国广播电视出版社, 1992年;陈鹏生主编《中国古代法律三百题》, 上海古籍出版社, 1991年;蒲坚主编《中国法制史》, 光明日报出版社, 1987年;邢铁著《唐代的遗嘱继产问题》, 载《人文杂志》1994年5期。

2 邢铁:《唐代的遗嘱继产问题》。

3 参见《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律》、《大清律例·户律》之“同居卑幼私辄 (擅) 用财”条。

4 析产与继承的区别, 参见拙文《唐宋明清的析产制度》, 载《青海社会科学》1997年3期。

5 详见前南京国民政府司法行政部编《民事习惯调查报告录》第4编《亲属继承习惯》, 中国政法大学出版社, 2000年。

6 《宋刑统·户婚律》“户绝资产”条引唐代《丧葬令》同。

7 详见丁凌华《我国古代法律对无子立嗣是怎样规定的?》, 载《中国古代法律三百题》, 394—396页。

8 参见梅因《古代法》6章《遗嘱继承的早期史》, 商务印书馆, 1959年。

9 转引自陶毅、明欣著《中国婚姻家庭制度史》, 东方出版社, 1994年, 331页。

10 《宋刑统·户婚律》“卑幼私用财”条疏议同。

11 摘自扬州博物馆《江苏仪征胥浦101号西汉墓》, 《文物》1987年1期。

12 中国科学院历史研究所资料室编, 中华书局, 1961年。

13 邢铁:《唐代的遗嘱继产问题》。

14 何兹全:《佛教经律关于僧尼私有财产的规定》, 《北京师范大学学报》1982年6期。

15 参见《大清律例·户律》“同居卑幼私擅用财”条。

16 张晋藩:《中国古代法律制度》, 846页。