摘要: 责任主义作为尊重意志自由的民主立场，已经在我国侵权法和刑法中获致制度化。但其在行政法上却顺延行政两造而呈现出差异化文本，《行政处罚法》拒绝了有责性原则，奉行客观归责。这从根本上否定了行政处罚的民主取向，是历史上公平、公正价值让位行政效率的陈旧观念。实际上，违法并不能代替有责，责任主义具有独立的评价功能，行政相对人只有在主观上存有过错的情况下才能归责。这既是新近公法理论的一致主张，同时也是比较法上的常见规范。并且，以“经验法则”为中心的双元规范责任论，能够最大程度缓解行政机关证明有责性的技术压力。因此，应凭借此次《行政处罚法》修改契机，吸纳责任主义精神，丰富《行政处罚法》中的责任条款，建构主客观相统一的行政处罚归责体系。
关键词: 应受行政处罚行为；有责性；主观过错；意志自由
行为只有作为意志的过错才能归责于我。[1]
——[德]黑格尔
应受行政处罚行为的成立要件理应包括构成要件的该当性、违法性、有责性三个判定标准。[2]只有相对人行为同时符合这三个要件，才能够成立行政处罚。构成要件的该当性判断是行政处罚上的涵摄过程，[3]“这个过程就是将已确定的事实，看看是否能套进经过解释的法律，套进去与否，即一般所称‘Subsumition’的过程，目前常翻作‘涵摄’作用”。比对符合之后的次序判断是违法性判断，即要确定符合法律规范所描述的客观行为，是否侵犯了行政法益。第三个阶段是要检查行政相对人是否具有可非难性（有责性），譬如核实相对人是否具有主观上的过错等。这大致是应受行政处罚行为成立要件的基本轮廓，与刑法学中犯罪成立要件理论如出一辙。目前，这一判定标准正为德国、奥地利、希腊、荷兰、葡萄牙、我国台湾地区所沿用。[4]
“在适用行政罚时，有责性原则（Schuldgrundsatz）亦为不容忽视之重要原则”。[5]在整个应受行政处罚行为的判定体系中，有责性是最后一项判定任务，其作用是要在前两个阶段的基础之上，赋予更加尊重个人的评价内容。此时，评价对象已从相对人行为，转向了相对人本身，它是一个由社会向个人发生倾斜的评价方向，也是由客观向主观的回归。因此，有责性评价理应被具化为责任条款，写入到《行政处罚法》之中，以遵循“不是损害而是过错使侵害者负有赔偿义务”的责任主义训诫。[6]但遗憾的是，我国《行政处罚法》并没有完成这一任务。在类型上，责任条款主要分为“责任能力”和“责任条件”。前者是指行为人的辨识和控制能力，后者是指行为人的主观犯意。对于责任能力，尽管《行政处罚法》25条、第26条已经作了较好的规范，理论界也进行了详细的解释，[7]体系已经基本健全。但对于责任条件，《行政处罚法》却只字未提，其成了理论界的猜测，以及部门法上的立法裁量权，甚至有研究者判断说：“在行政处罚中，过错的意义没有民法、刑法那样明显，作为一项归责原则，过错责任不应成为行政处罚归责原则。”[8]在这一认识之下，除了一些个案，[9]客观归责已经成为行政处罚中的常态和常识，以此抗辩者甚少。
2018年9月10日，全国人大常委会公布了《十三届全国人大常委会立法规划》。其中，修改《行政处罚法》被列为第一类项目，意义重大。在此次修法中，究竟要不要更新《行政处罚法》残缺的责任主义立场，添加更为饱满的责任条款，是一个不可绕开的问题，应专门深入探讨。
一、民法学和刑法学中的责任立场
有责性首先必须与违法相区别，违法了并不必然就要承担责任。譬如，在完全不知情的情况下，在禁烟区吸烟；在未看到警告牌的情况下，误闯禁区；在不知垃圾分类的情况下，混倒各类垃圾等。这些行为虽然因侵害了公共秩序而具有违法性，但主观上并无故意或过失，很难找到要求其承担责任的正当依据。
需要看到的是，虽然法哲学上对于违法与有责的区分一直存有争议，[10]但部门法中一直是将二者分别评价的。譬如，民法学上对侵权行为的认定便包括“构成要件”“不法性”“有责性”三个进阶。[11]与此同时，时下正为新生代刑法学者建构的犯罪成立要件理论，也是以区分“违法”与“有责”作为逻辑底座的。[12]可见，违法了并不必然是有责的，有责性有其独立的评价意义。
评价有责性的中心概念是法律责任，将违法性与有责性归于一统的偏见，也正是对法律责任的理解存有遗漏。因此，理解有责性首先要从法律责任的概念说起。在历史脉络中，法律责任曾分别经由理性哲学和经验哲学的解读，而呈现出“道义责任论”和“社会责任论”的两种立场。“道义责任论是以哲学上和伦理学上的非决定论亦即自由意志论为理论基础的。它假定人的意志是自由的，人有控制自己行为的能力，有自觉行为和行使自由选择的能力。由此推定，违法者应对自己出于自由意志而做出的违法行为负责，应该受到道义上的非难。”[13]道义责任论以“主观归责”为圭臬，是一种心理责任（Psychologische Schuldbegriff）[14]或过错责任。但与此相反的是，“社会责任论却是以哲学和伦理学上的决定论为理论基础的。它假定一切事物（包括人的行为）都有其规律性、必然性和因果制约性。由此推断，违法行为的发生不是由行为者自由的意志，而是由客观条件决定的。因而只能根据行为人的行为环境和行为的社会危险性来确定法律责任的有无和轻重”。[15]社会责任论以“客观归责”为侧重，追求的是无过错责任或公平责任。[16]
现在，我们很难说谁更胜一筹。恰恰相反，从对部门法的观察来看，“道义责任论”与“社会责任论”之间的更迭，从来就没有停止过。
（一）民法客观归责（社会责任论）的轮回
在民法中，早期的侵权行为法采取的是结果责任主义。[17]“在人类文明低下的时代，人们的认识能力无法将责任与人行为时的心理状态联系起来，实行‘有损害即有责任’的加害原则是历史的选择。”[18]古代法律，“如古巴比伦法、雅典法和早期罗马私法，在发生侵权行为的时候，总是把考虑问题的重点放在受害人一方，只要受害人能证明加害人给他造成损害的实施，法律就确认加害人的赔偿责任”。[19]在个人自由尚未启蒙之前，个人是被埋没在宗教、国家之中的，责任评价根本不会顾及个人良知，“人类审判只涉及人的外在行为，不涉及隐而未露、没有外在影响的内心观念，所以也就不会去规范它”。[20]此时，只要造成了损害就应该承担责任，故意与过失不是评价者应当考虑的要素，这是一种单纯的客观归责理论，以整个社群为目的，无任何道义色彩。
17世纪盛行的启蒙运动带来了个体性认知的解放，个人自由成为整个时代的主题，“个人在本质上是他自己或其能力的私有者，并不欠社会任何东西”。[21]法律责任评价也不得不调整方向，个人及其主观上的自由意志成为这一时期责任内涵的座上宾。1804年颁布实施的《法国民法典》首次昭示了立法者对客观归责理论的扬弃立场，该法1382条和第1383条规定了侵权损害赔偿必须存有过失。此后，1896年的《德国民法典》第823条《、日本民法典》第709条《、法国民法典》第2043条都对此予以确认，立法上实行严格的过错责任，“有过错，有责任；无过错，无责任”是这一立场的金科玉律，其整个评价过程都以主观归责为中心，奉行的是另一种责任归属逻辑——道义责任。
但是，这种立场转变并没有完全主宰任何一国的侵权法文本。相反，它在现代社会却发生了一个客观归责的轮回。人们注意到，奉行主观归责的道义责任观随着资本主义的发生与发展，渐显捉襟见肘的颓势。在日趋复杂的商品经济关系中，要求受害人严格承担致害人确有过错的举证责任，在许多情况下几乎是不可能的，主观归责必须作理解上的变更。这一认识的最初尝试只是在主观归责内部进行微调，只是在严格过错责任的基础上，添加了过失推定责任。但是，这并不能否定归责立场上的实质转变。实际上，“推定过失充当了突破旧的传统和藩篱的先驱，从而把侵权行为归责原则引向了一个新的发展阶段”，是“过失责任原则和无过失责任原则的结合点”。[22]
在侵权法变革中，进一步深化上述立场的是“无过错责任”的复归。随着现代科学技术的飞速发展和生产生活的高度社会化，种种因客观原因而违反合同义务或侵害他人权利的现象频频发生，继续拘泥于过错责任，即使是推定过失责任，也不能全面调整各种复杂的损害赔偿关系。人们逐步认识到，为维护社会公共利益和公民合法权益，即使是行为人确无过错的损害事实，也是不应原宥的。[23]因此，法律责任的大家族中必须添加更为彻底的客观责任，而这便是于现代侵权法中日渐凸显的无过错责任。无过错责任的归责逻辑，在于认为社会是一个包括个人利益、集体利益、公共利益和社会利益在内的利益互动系统。各种利益的法律表现就是保障权利的有关措施。“法律责任是由于发生侵害权利的行为而出现的纠错（纠恶）机制”，“法律责任的实施不是或主要不是为了惩罚责任者，而只是否定或限制他的任性，迫使他接受再社会化教育，复归社会”。[24]此时，是否需要承担赔偿责任，与主观上是否违反了道义并无必然关联，甚至在某些法律制度中，“过错责任相当程度上被边缘化了”。[25]审判者追求的是更为客观的社会责任立场，这在各国的侵权法文本中都有所体现，我国《侵权责任法》也不例外。
可见，民法学对侵权责任的理解并不是单一的，而是同时囊括道义责任和社会责任的包容体系。从古罗马到现今，客观归责经历了一个从有到无再到有的轮回局面。现下，它在归责原则上形成了主观归责和客观归责并立的局面，这是一种双元归责模式。
（二）刑法客观归责（社会责任论）的轮回
作为一种规范模式或文化形态，刑事责任最早发端于原始习惯。与侵权法类似，由于原始社会没有获得个体意识的解放，“氏族观念的复仇本能，使得法律的制定和适用带有浓厚的团体主义和报复主义色彩。制定和适用法律的人，更多地注重违法造成的实际危害结果，并根据这种结果的危害程度来决定责任的有无和轻重，而很少考虑违法时的具体情况和违法者是否具有罪过。因而在承担法律责任时，盛行带有团体主义色彩的客观责任或结果责任”。[26]譬如，在我国，古代秦律中便有“戍边失期当斩”的规定。该规定不问主观原因，只以客观结果为准，“只要发生刑律中所规定的后果，一律论处”。[27]又如，在比较法上，《汉谟拉比法典》第229条、230条规定：“倘建筑师为自由民建屋而工程不固，结果其所建房屋倒毁，房主因而致死，则此建筑师应处死。倘房主之子因而致死，则应杀死建筑师之子。”该规定并未区分故意与过失，只以房主之死为判定标准，同样是一种客观归责。
不过，上述立场在启蒙时代被彻底颠覆，在理性主义哲学基础上，刑法学确立了道义责任的基本立场。人们认为：“之所以能够将人的侵害行为作为犯罪而予以处罚，是因为该侵害行为是在行为人的自由意思支配下所实施的，在行为人自愿选择违法同时也违反道义行为这一点上，当然应当受到道德伦理上的谴责。因此，所谓责任，就是从国家的立场出发，对行为人进行道义上的谴责。”[28]道义责任所要考察的对象不是被害人，而是犯罪行为人的意志自由，是一种真正意义上的主观责任。
但是，这一立场在后期同样发生了变化。在理性主义之外，经验主义哲学的兴起，为刑事责任的第二次理解增添了不一样的声音。19世纪后半期，欧洲大陆犯罪率不断飙升，过去那种思辨性犯罪观和刑罪观，对此束手无策。因此，新派学者毫不客气地指责说：“自然法学派的道义责任论是个人主义时代的观念，以主观道德和法律的一元论为基础的‘过错责任’原则已经成为不合时宜的历史陈迹”，[29]“人不具有向善避恶的自由意思……那种认为犯罪是具有意思自由的人基于其自由的判断而实施的观点简直是热昏的胡话，所谓‘自由意思’不过是主观的幻影”。[30]在刑法学界，人们习惯于将这种转变之后的立场称为社会责任论。该理论认为，所谓刑事责任，“不包括以意思决定自由为前提的‘谴责’因素在内，责任的大小，完全取决于再次犯罪的大小……承担社会责任的人并不一定是具有自由意思的人，即便是精神病人或者幼年人，对社会有危险的话，也要被精神病院以及教养院强制收容，隔离改造”。[31]“责任的判断，重要的不是行为时的故意或者过失的心理状态，而是对行为心理状态的规范上的非难评价。”[32]
可见，与道义责任论迥然不同的是，社会责任论并不完全以过失、责任能力等主观要素为考察对象，而是再次回到了客观归责的立场，主张以损害来评价责任，[33]而这其实就是客观归责立场在刑法学中的一次轮回。因而，与民法学存有相同的历史轨迹，在当今刑法学中，也出现了道义责任论与社会责任论的并立局面，同样也是一种双元归责模式。
二、我国行政法所选择的差异模式
如上所述，法律责任在民法学与刑法学中呈现出了一种流变轨迹，主观归责和客观归责交相辉映，互为补充。那么，行政法到底奉行的是何种责任观呢？是一元的还是二元的呢？目前来看，行政法学上尚未形成统一立场，在大多数时候，它会顺延行政主体和行政相对人奉行截然不同的归责逻辑。
（一）违法行政的多元化归责立场
违法行政就是违法的行政行为，我们也可以将其理解为行政侵权。由于行政侵权最后也会涉及国家行为是否需要承担责任（国家赔偿）。因而，这其中必定也暗含着行政法对法律责任的理解。20世纪末，《国家赔偿法》立法时，我国行政法学界曾对各国国家赔偿的归责原则作过归纳，国家赔偿的归责原则主要有以下三种：违法、过错、违法加过错。他们认为，由于过错系一种自然人的主观心理状态，国家机关并不存在这种主观心理活动，因此，我国宜采用违法归责原则。[34]这意味着，只要行政行为在客观上违反了具体的法律规范即构成违法（欠缺“客观上之正当性”），[35]即可归责。由此，我国1994年《国家赔偿法》2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。”据此，我国采用的是违法责任原则，而不是过错原则或违法加过错的原则，是一种典型的客观归责。
幸运的是，1994年《国家赔偿法》2条以及学者们所作的各种辩护，很快便暴露出了弊端。有批评者直言：“这种对各国情况的概括和由此得出的结论，几乎毫无事实根据，甚至可以说完全是一种莫大的误解。”[36]“违法性原则，存在着标准单一、冲突、出发点有偏差、过于严格地限制了受害人获得赔偿的范围等问题。”[37]随后，学界掀起了对既有的客观归责原则的整体检讨。批评者认为：（1）“当代各国法律都确立了过错责任的法律地位”。[38]如德国在追究国家赔偿责任时，公务员须具备过错，如果在行使权力时公务员尽到了必要的注意仍发生损害，可以免除国家的赔偿责任。[39]“公务责任并非在公务行为之客观违反义务情形下即有其成立，而系以故意或过失违反公共义务为前提。”[40]在美国，“最高法院明确否决了政府应受绝对责任原则约束的主张。戴尔海特案的判词说，联邦侵权赔偿法规定，除非证明政府有过失，否则政府就不负责任”。[41]（2）违法原则混淆了违法性与有责性。国家赔偿并不裁判行政行为的违法性，违法性判断是行政诉讼的任务。并且，行政行为违法并不是法律责任的承担方式，“行政行为在诉讼中被认定为违法而被撤销，并不必然意味着行政赔偿责任的发生”。[42]违法原则只能解决行政行为违法，并未解决是否需要承担责任；（3）违法原则会消减国家赔偿范围，有些行为不宜采用违法原则加以评价，典型如行政事实行为。如海关检查物品不慎将物品损坏、警察抓捕逃犯不慎损坏他人财产等。由于此类行为无法以违法与否加以评价。因此，以违法原则作为国家赔偿的归责原则，公民将难以获得赔偿。
对于上述批评和建议，2010年《国家赔偿法》修改，选择性地予以了吸收。立法者以剔除“违法”二字的方式，变更了原有单一的客观归责立场。修订后的《国家赔偿法》2条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”尽管理论界对此尚有质疑，[43]但不可否认的是，国家赔偿的归责原则已经不再是单纯的违法原则，而是包括过错原则、违法原则、无过错原则在内的多元化归责体系。并且，在这一前提之下，理论界也更加倾向于将行政侵权的归责原则解释为过错原则，主张引入故意和过失的过错要件。
可见，体现客观归责的社会责任论，在行政主体一端并不受待见。现有立法已经加入了主观归责的要素，添加了道义责任论的判断立场。
（二）行政违法的客观归责立场
然而，不一样的是，上述由客观归责到主观归责的认识转变，在行政违法上，却毫无动静。所谓行政违法，是指应受行政处罚行为，其所要处理的核心问题就是归责。对此，我国《行政处罚法》只字未提。该法第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”从字面上来看，这一曾被认为是“应当给予行政处罚”总标准的立法文本，[44]是以客观行为为评价标准的，并不包括主观上的任何字眼。而且，这一立法安排在部门行政处罚法上也得到了延续。典型如《治安管理处罚法》“总则”部分，也没有主观过错条款。
并且，理论界与实务界也不乏支持者。在理论界，有人认为，“行政违法行为与犯罪相比较，在程度上要轻微一些，相应地，行政处罚种类的严厉程度也要轻微一些……例如，对于随地吐痰的违法行为，单行法律、法规及行政规章一般只规定在客观上有这一行为，行政机关就可以实施行政处罚，而没有必要认定其主观上是否存在故意”。[45]“在行政法律责任中一般可不必对违法主体的主观心理状态作过于繁琐的分析和确认。只要相对一方的行为客观上违法，即应承担相应的法律责任，其主观上是故意还是过失对这种责任的轻重、大小大都无太大影响。”[46]在实务界，有人认为，“行政违法行为以不考虑行为人主观状态（故意与过失）为基本原则，除非法律另有规定。要求违法行为人只有主观故意或过失才能定为违法，把刑法的原则套用到行政处罚，并不符合行政管理的特点”。[47]“在行政处罚中，过错的意义没有民法、刑法那样明显，作为一项规则原则，过错责任不应成为行政处罚归责原则。”[48]
可见，行政法对于法律责任的理解，在行政主体和相对人之间各表一枝。在现行法律文本中，对于违法行政的责任判断，立法者接受了学界的研讨成果，并通过修法方式，果断地放弃了单一的客观归责立场。但是，这一围绕《国家赔偿法》2条所采取的修法行为，在《行政处罚法》中却迟迟未能展开。直至今日，我们仍然遵循着《行政处罚法》1996年确立的简单粗放的责任判断逻辑：客观归责。
三、行政处罚客观归责模式的缺陷
如上，现阶段我国行政违法的责任判断是客观归责，而违法行政却并不完全是。这无疑令人费解，我们竟然能够在一个部门法上看到两种不同的归责模式一并存在。而且，和上述民法学、刑法学不同，它们在适用对象上的区分，并不以哲学上的理性主义和经验主义为标准，而是行政相对人和行政机关。很显然，这是荒谬的。任何法律责任都应当建立在过错之上，客观归责是对意志自由的冷漠，从根本上否定了行政处罚的民主取向，是历史上公平、公正价值让位行政效率的陈旧观念。
（一）对客观归责理由的批判
第一，违法与有责并不是等同的。有一种观点认为，在行政处罚中，违法就是有责，违反了法律就是具有责任的，行为的归责性，与违法是等同的，“行为人一旦违法，损害了公共利益或者其他公民、组织的合法权益，就足以表明其主观上有过错”。[49]因此，对责任的评价是包含在行为评价之中的，而众所周知，思想与行为是两个截然不同的评价对象，行为是外在的、客观的，而思想却是内在的、主观的。因此，以行为评价责任，显然需要借助客观归责的原理，无需考量思想（主观）上的故意与过失。“在行政法律责任中，只要相对一方的行为构成违法，其主观上一般也必然有过错，不是明知故犯的过错（故意），就是应当知道违法而未能知道的过错（过失）。”[50]
这一认识并非空穴来风，法哲学上确实也有类似表述。譬如，凯尔森曾说：“此概念（不法）之关键既非立法者之动机，也非为立法权威所厌之社会情势，确切地说，即社会危害性”，“不法行为之真正实施者与该行为后果之责任者之间乃存在事实或法律上之同一性”。[51]在这里，凯尔森首先界定了不法乃是社会危害性，此后它又将不法与有责等同了起来。又如，哈特也曾说，法律责任就是“因行为或伤害在法律上应受惩罚或被迫赔偿”，[52]“现代社会许多违法行为是由于某种经济立法（如国营铁路或交通的立法、技术法规等）产生的，违反这种立法的行为很难说具有道德性质，恐怕也不能说这类违法者有意地犯了法律所规定的‘道德错误’”。[53]哈特也认为，违反行政法规并不是“有意”的。
对此，本文认为并不妥当，理由有二：
其一，违法就是违法，有责就是有责，二者不能混同。违法所要评价的是行为造成的客观侵害，有责所要评价的却是主观犯意。行为是否违法的评价标准是是否构成了法益损害，它是客观的，并不包括主观内容，我们不能从违法事实中推导出主观过错。譬如，陈某觉得机舱内闷热，顺手打开了应急舱门，导致飞机逃生滑梯被释放并受损，其行为因违反相关法律法规，被依法行政拘留15日。但是，“陈某并不知道擅自打开飞机应急舱门的后果是什么，更不知道自己的行为是违法的”。[54]在该案中，陈某的行为无疑造成了法益侵害，是具有违法性的。[55]但是，我们却不能从中推导出其必然具有主观过错，因为其并不知情。
同时，区分违法与有责也具有一定的实践需求，因为一旦在违法与有责之间画上等号，非但意味着不违法就不具有有责性，同时也意味着不具有有责性就不具有违法性。由此便会能得出一个荒谬的结论：未成年人的行为都是不违法的。很明显，这与常识不符。譬如，一个13岁的未成年人开车闯红灯，其行为虽然不具有有责性，但显然侵害到了公共交通秩序，是具有违法性的。公民在现实中所理解的不具有违法性，只是无需承担“行政处罚责任”，并不代表无需承担任何“责任”。实际上，未成年人依然需要承担被“看管”的非行政处罚责任。如《行政处罚法》25、26条规定的“管教”“看管和治疗”责任等。[56]
其二，并不像客观归责者所说的那样，凯尔森和哈特并未将违法与有责简单地等同起来。凯尔森说不法与有责具有同一性，目的只是为了纠正自然法中“亲属连坐”“行政连带”等错误的法律责任理论认为某人违法了，责任就在这个人，不存在“替代性责任”。[57]同时，即使在哈特的法律责任观中，上述认识也涉嫌断章取义。对于法律责任的认定，哈特论及了三个不同种类的标准，其中就有主观归责所关注的“精神上或心理上的责任标准”。哈特指出，精神或心理因素一般分为两类：一般认识能力和特殊认识能力。一般认识能力是指一个人正常情况下应具备的理解法律要求和支配自己行为的能力；特殊认识能力是指在特定场合，一个人的意识和认识能力，即他在行为时，是否理解法律的要求，是否能支配自己的行为。[58]因此，哈特其实也是主张主观归责原则的。上述所引论述是哈特在处理法律与道德关系时反驳辛普森（A. Simpson）而附带提及的。[59]哈特只是想要表明，法律与道德是二分的，法律就是法律，道德就是道德。为了证明这一观点，他用行政法规这类文本加以说明，认为行政法规中不可能具有道德，因而也不可能被认识到。这尽管为行政违法中的无过错责任提供了理论依据，但只是为法律与道德问题而服务的，并非有关法律责任的直接认识，也与前述法律责任的判定标准相左，因而不宜以偏概全。实际上，在法哲学上，区分违法与有责是非常普遍的。如考夫曼曾说：“违法性及其罪责的区分很重要”。[60]
第二，应受行政处罚行为并不一定就没有违反自然义务。客观归责者另一个更为深层的理由可以追溯到行政刑法学中。早期刑法学者主张，早在古罗马法时期就存有自然犯罪与法定犯罪的区分，其标准是古希腊伦理学中确立的“自体恶”（mala in se）和“禁止恶”（mala prohibita）。自然犯罪是自体恶，违反的是自然义务，称之为自然犯；而法定犯罪是禁止恶，违反的是法定义务，称之为行政犯。[61]在行政刑法学中，这是一种用以区分刑罚与行政处罚较为典型的标准。
按照这一区分，我们似乎也可以得出行政处罚应当采用客观归责。这是因为，所谓自体恶，指的是对人类良心的违背，而良心是人人都有的，因此，行为人对于是否可以作出“自体恶”的行为，是自然知晓的，它只需按照良心行事便可。自然义务所禁止的也都只是良心需要谴责的事项，因此自体恶当然需要考量主观上是否具有过错，采用主观归责原则。但是，禁止恶则有所不同。所谓禁止恶，只是对行政法规本身的违背。在这类规范的背后，并不存在内化于行为人生活之中的价值或伦理内容，而只是行政机关维持公共秩序的技术性政策，它不可能全部被相对人所获知，相对人不通过一定的手段，也难以明确其所要禁止的是何种义务。因而，对禁止恶的非难，便不能要求相对人具有主观过错，而只能采取客观归责原则。举例而言，杀人是自体恶，即使实体法没有规定不能杀人，所有人也都知道不能杀人，因此某人是否应该承担杀人的刑罚，可以从主观上加以非难。但是，禁止恶则不一样，如随地吐痰是禁止恶。[62]在实体法没有规定之前，“禁止随地吐痰”并不为每一个人所知悉，对主观方面加以衡量也就无从说起。
历史上，与此类认识并不完全相同但却十分类似的观点不胜枚举。在大陆法系国家，譬如，德国刑法学家郭德施密特（J. Goldschmidt）认为，法是一种无主体的理念化的社会财产，就如同风俗和宗教一样，虽然其具有时、地色彩，仍然可以为人们所获知。但是行政法规并不一样，“公共福祉是被社会追求的精神的物质的完美状况，不能变成一种固定的状况，必须经常是一个憧憬的目标，因而行政不能是一种有关固定状况的确实结果，它毋宁是一个经常性的工作。国家为使公共福利达到理想状况而行政……其促进手段为经常性的行政行为”。[63]行政法规不是法，法可以被掌握，但经常性的行政法规却不可能为民众所掌握。因此，对于行政违法而言，当然只能采用客观归责的标准。又如，日本公法学家美浓部达吉也认为，违反行政法规的行政犯与实施一般犯罪行为的刑事犯在本质上是不同的。[64]行政犯违反的仅仅只是国家的命令或禁止，只是行政义务，而非道德义务。
在英美法系国家，情况也十分类似。在美国，尽管19世纪30、40年代，公共福利犯（public welfare offenses）开始增多，但是，“直至19世纪中叶以前，美国法官都没有想过，在违反政府管制规定的案件中，要求行为人具有主观上的犯意（mens rea）”。[65]而且，这一情况在英国也十分类似。布莱克斯通早就说过：“对那些只规定了法定义务，并不禁止实施mala in se（本质上不合法）的行为，而仅仅禁止实施mala prohibita（法律所禁止）的行为，并为每项违法行为确定相应刑罚的法律而言，在此情况下，我认为，良知除了在我们违反人类法律时命令我们服从处罚措施外，就无需更多地被念及”。[66]并且，在英国早期，法官对妨害公共秩序的案件，都无需考量主观上是否具有过错，[67]如Rex v. Medley案、[68]Reg.v. Stephens案、[69]Rex v. Walter案、[70]Rex v. Cutch案[71]等。在Rex v. Medley案中，董事长和副董事长对员工擅自做出的违法行为，尽管主观上并不知情，同样需要承担责任。另外，在立法上，也有大量客观归责的文本。譬如，美国1957年《酒吧令》（The Dram Shop Statutes）规定，禁止向未成年人、酒精中毒者销售烈性酒，否则处以刑事责任，不论店主主观上是否知情。[72]又如，英国1875年《公共健康法案》（The Public Health Act）中有关销售不安全肉制品的规定，也被英国上诉法院理解为不管店主及其员工是否知情，只要其客观上销售了不安全的食物，便需承担责任。[73]
总而言之，在应受行政处罚行为的归责问题上，选择以客观归责为标准并非无中生有，这种立场根植于对应受行政处罚行为本质的理解。无论是在大陆法系，还是在英美法系，传统学说都一致认为，行政处罚与刑罚存有本质差异。犯罪行为的违法性体现在与良知的冲突，人类天生便已获悉良知的指引，无需借助任何规则主义的形式，规则只是提供司法强制力的依据而已。因而，犯罪行为是具备考量主观过错的可能性的。但是，应受行政处罚行为的违法性并不一样，其只是对国家命令或禁令的违反，公民必须借助一定形式才能获知此类禁止性规范。因而要求考察主观过错，是一种过高的法治理念，不具有现实性，“行政机关几乎也难以办到”。[74]因而，客观归责论是可行的。
对此，本文同样不予认同，理由有三：
其一，选择从良心上区分犯罪与应受行政处罚行为，认为行政违法并不涉及良心违背，首先便犯了一个致命的错误——那怕是真正意义上的刑罚，也无法做到与良心保持一致。良心正如道德一样，并没有一个统一的标准，基于不同的文化背景和宗教感情，会产生不同的良心戒律。譬如，对于是否可以将血作为食物，在常人看来只是一种饮食习惯而已，但对于忌讳食血的基督教徒而言，却是一个关系到是否会遭受良心谴责的道德选择。因此，社会关系中并不具有一个统一的良心，犯罪也不可能是基于一个普遍的良心的。相反，人们往往会根据不同的良心认识，做出刑法规范上认为是犯罪行为，行为人却不认为是违背良心的行为。譬如，在刑法学上，就有专门的良心犯（prisoner of conscience）的定义。这是1960年国际特赦组织创造的术语，是指没有做出犯罪行为的囚犯，“他们往往是因种族、宗教、肤色、语言、性取向、以及信仰等问题而被拘禁，并没有做出暴力行为”，[75]其通常也被称为殉道者。
一般而言，刑法上可以谴责良心犯，良心犯也并不因其独特的良心追求而可以得到豁免。但问题是，他们的良心戒律就一定违背公共道德吗？我们该如何界定公共道德的界限和标准呢？这个曾经出现在哈特和德福林论战中的核心问题，在这里同样是模糊不清的。良心只是每一个人自己的情感，只是自己“心中的道德准则”，它与法并不等同。法可能只是利益集团“虚拟的良心”，是经过处理之后“实体化的良心”，完全丧失了良心应有的个性追求。因此，更为理性的认识是，良心犯也并不必然要处以刑罚，以良心作为判断法律责任是否需要主观过错，过于绝对。
其二，草率地认为应受行政处罚行为的违法性，仅仅体现在对行政法规范的违背，可能也并不周全。同时，犯罪行为的违法性真的就全部体现在对道德义务的违背上吗？答案可能也并非如此。实际上，将违法性理解为对道德义务的违背，在刑法学中备受批评，因为其可能出现采用法律强制道德的问题。实际上，违法性体现在对社会功利的损害，即对法益的侵害。法益是所有部门法都要保护的利益，无论是刑法和民法（如侵权法），还是行政法（如行政处罚法），都不例外。
在德国历史上，郭德施密特（J. Goldschmidt）的生活背景是警察国时代，行政专权是这一时期总体上的政治特色。此时，行政等同于政治，也等同于管理。因此，这一时期的制定法必然带有保护统治阶级利益的偏好，对违法性的理解也自然是仅指对国家命令的违反。但是，20世纪之后的行政管理却发生了质的变化，政府现在是增进公共福祉的推手。行政立法也已经通过公众参与等行政程序，获得了应有的民主精神。当下，行政处罚性法律规范所要保护的并不仅限于行政机关的利益，而是一个包括公民个人法益、社会和国家法益在内的利益综合体。因此，一项应受行政处罚行为的违法性，主要体现在对这些法益的损害上。既然刑法学一致认为犯罪人可以感知法益，我们又凭什么说应受行政处罚行为的行为人就感知不到呢？很明显，这在逻辑上难以自圆其说。实践中，我们不能说，甲致乙轻伤（刑罚），就可以感知生命权这一法益；而如果只是轻微伤（行政处罚），就不能感知，这显然是不合逻辑的。
其三，在大陆法系国家，即便是在郭德施密特生活的时代，实际上也有人对行政犯的归责原则持相反立场。譬如，弗兰克（Reinhard Frank）认为，“在违警犯之行为究系出于故意或过失，不能证明时，如何认定至少系由于过失，则责任即属成立”。[76]这种“过失推定责任”的理解，已经跨入了主观归责的门槛。而且，更为重要的是，类似认识还一度被沿用至德国法院的判决之中，认为违警犯不能认定为故意时，只需证明出于过失，即应受处罚。随后，德国联邦法院亦将其进一步发展，认为“违警罪亦适用一般责任原则，并无例外”。[77]
同时，在英美法系国家，上述认识也早已更新。譬如，斯旺森（Kelly A. Swanson）认为：“美国联邦最高法院和明尼苏达的判决都关系到公共福利犯的犯意（mens rea）问题……该判决涉及美国犯罪学上一个经久不衰的原则，这便是要求具有犯意（mens rea）是一项规则，而不是例外。”[78]弗里德曼（Lawrence Friedman）和哈克尼（H. Hamilton Hackney III）也说：“保护人类环境和健康，并不足以成为要让被告人，包括贩毒者主观方面的标准要求要大打折扣……法院必须尊重众所周知的普通法原则，譬如为了确定一项罪名，必须要求政府证明被告人的行为是具有主观过错（intent）的。”[79]同时，即使是在更早的时期，也有学者提出了与客观归责相反的立场。伯勒（Glen V. Borre）早在1961年便试图给出故意内容的判断标准。[80]另外，在美国，从司法判决的进路来看，自从1922年的United States v. Balint案[81]之后，有关公共福利犯的主观过错问题，便渐渐进入到司法裁判的考量范围。被告人往往会以美国宪法第十四修正案为依据，主张法院必须确定其主观上具有过错。
第三，行政处罚同样需要最为基本的正义。客观归责论者还有一些更为现实的理由，来自于主观归责的技术复杂性。他们认为，“责任”（responsibility）是一个模糊不清（vague）的概念，[82]对责任的界定可能需要耗费大量精力，而这对复杂多变的行政活动而言不太现实。另外，他们还主张，是否违反公共秩序的行为是人所周知的，因为这类行为是如此的令人厌恶（repugnant），其对公共利益是一种严重的损害，因而它的故意内容包含在其行为之中，行为人也因而需要肩负更高的注意义务。[83]
对此，本文认为同样难以成立，理由有二：
其一，正义并不必然要为行政管理的效率需求让路，相反，行政违法的判定同样“需要遵循最为基本的正义理念”。[84]我们恰恰应当“寻求一种正义的首要原则，一种政治和道德的规范，使之可以用来作为法律责任的基础”。[85]将主观归责的技术成本强制安放在行政相对人头上，而不是行政主体，这本身就是非正义的举措，是对意志自由的侵犯。在原因上，这是由于传统的管理思维造就的。立法者认为，既然制度实施上存有困难，会给行政机关带来麻烦，那就不应作主观过错的考量。这是一种在比较个人法益和超个人法益之后，对后者所作的选择。但问题是，当行政相对人根本就不知道他的行为是在违法，甚至根本不知道相关法律，我们凭什么要处罚这个行为呢？很显然，单从立法上强制要求是不能提供一个正当化根据的，这也难以令人信服。“人类所构建的实定法，不能与其受众的基本感情对峙，而只能服从于民众的价值观念，在一种广为认可的人类自我感觉（而不是作为一种客观存在）的意义上接受意思决定自由。”[86]
同时，另外需要考虑的问题是，要求考察主观过错是否真的是一项无法完成的任务。从我们的观察结果来看，这并不尽然。在域外行政处罚法上，要求对应受行政处罚行为实行主观归责，早已是一项共识，并且行之久矣。实践中，并未因此而产生实施障碍，也没有滋生要求将主观归责予以废弃的学术异见，甚至直至晚近，还有德国学者主张该条款具有很好的保护功能，即强迫立法者必须审查每一项罚款的成立要件是否是必要的和正确的。[87]
其二，需要区分的是，某一行为令人十分讨厌，并对公共利益造成了严重损害，和该行为人主观上是否具有过错不存在必然关联。法益侵害程度的大小，是一种客观事实，它既不能从主观上加以衡量，也不能以此推断主观过错的有无或大小。违法性和有责性评价应各自独立开展，不能以违法性决定有责性。
（二）行政处罚主观归责的立法文本
至此，我们大致可以得出的结论是：客观归责在行政处罚中难以成立，支持它的各种学说都或多或少地存有不当之处，这为主观归责提供了一定的理论基础。但不惟上述，笔者将从比较法上继续呈现一些持主观归责原则的立法文本，从而达到补强说明的效果，以下主要从奥地利、德国、以及我国台湾地区的立法例进行阐述。
第一，奥地利《行政罚法》第5条。奥地利《行政罚法》1925年7月21日获得通过，1932年、1950年、2002年稍有改动，但总体变化不大。1925年公布实施《行政罚法》之后，无过错即无责任原则，与法无明文不处罚、禁止溯及既往等基本法理一样，均成为行政处罚适用上确定无疑的法律原则。1950年的《行政罚法》第5条有两个有关主观归责方面的规定：“（1）如行政法规无关责任要件之特别规定时，过失行为已足为处罚之理由，仅属违反禁止命令或作为命令之行为，而无须以引起损害或危险作为违反行政义务行为之构成要件者，行政法规虽无责任要件之规定，同时行为人对于行政法规之遵守亦不能提出免除遵守义务之反证者亦可予以处罚；（2）违反行政义务之行为人，不得以不谙行政法规为免罚之理由，但如能证明其无行为责任时，及行为人在不谙行政法规之情形下，不能辨识为禁止行为时，不在为限。”[88]
第二，德国《违反秩序罚法》第10、11条。1952年德国颁布实施的《违反秩序罚法》第10条规定：“故意与过失：只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚，但是法律明确规定对过失行为应当处以罚款的情形除外。”第11条规定：“疏忽（Irrtum）：（1）实施行为时未意识到一种情形属于法定事实构成，不是故意行为。过失行为的可处罚性不受影响；（2）行为人在实施行为时未认识到其之所为系不允许之行为，尤其是因为其未意识到法律规定的存在或适用，并在其不能避免此种疏忽时，其行为不应受谴责。”相较于奥地利《行政罚法》第5条而言，德国《违反秩序罚法》在主观归责上更胜一筹，它已经不再是与客观归责原则之间还拖泥带水的“过失推定原则”，而是更为严格的“以故意为原则，过失为例外（必须要有规定）”的归责体系。对此，很多学者都予以肯认，认为“与刑法并无二致”。[89]
第三，我国台湾地区“行政罚法”第7、8条。我国台湾地区的“行政罚法”直至2005年才颁布实施，其第7条规定：“违反行政法上义务之行为非出于故意或过失者，不予处罚。法人、设有代表人或管理人之非法人团体、中央或地方机关或其他组织违反行政法上义务者，其代表人、管理人、其他代表权之人或实际行为之职员、受雇人或从业人员之故意、过失，推定为该等组织之故意、过失。”第8条规定：“不得因不知法规而免除行政处罚责任。但按其情节，得减轻或免除其处罚。”可见，我国台湾地区奉行的也是主观归责的标准，只不过其是同时以故意或过失为原则的，而不是德国法上的只以处罚故意为原则。
因此，我们不难发现，在将违警罪从刑法学中独立出来的并对行政处罚专门立法的国家和地区中，采用的几乎都是主观归责的立场。尽管这些立场在具体内容上规定不一，但必须要对行为人的主观过错进行评价，却是毋庸置疑的。因此，客观归责立场实际上已经是一种被历史淘汰的陈旧认识。但遗憾的是，我国《行政处罚法》仍然停留在这个错误的历史阶段中“不能自拔”。因而，我们必须借此次修改《行政处罚法》的契机，实现责任主义立场的制度化。
四、法律责任的双元结构与《行政处罚法》责任条款的补充
从客观转向主观，在行政处罚中适用主观归责原则，必须面对的一个诘问是：按照自然法的理解，主观过错是个人的、情感的，甚至是多变的，行政机关何以能够确定一个人具有主观过错呢？其评价方案能够做到公平公正吗？
回答这一问题仍然需要在道义责任论与社会责任论中选择一个合适的理论基础，从而找到确定主观过错的基本标准。对此，大约有三种基本立场可供参考，它们分别是：前文已经提到的道义责任论、社会责任论、以及调和二者的规范责任论。
如前所述，民法学与刑法学在经历了客观归责理论的轮回之后，都实现了道义责任论与社会责任论的一统局面。形式上，这似乎构成了可以同时适用主观归责和客观归责的归责体系，但其实不然。实际上直至今日，它们所遵从的仍然是主观归责原则为主、客观归责原则例外的基本标准。奉行严格责任原则的特殊侵权制度，在侵权责任法中永远只具有“法定”的特殊身份，并不具有普遍性。同时，故意与过失也是所有犯罪行为必不可少的要件。因此，在二者之中，所谓的社会责任论的复归，并不仅仅只发生在客观归责原则的增添上，其更为本质的理论价值，应是修正了道义责任论中个人主义所导致的不确定性缺陷，建构了一种兼具道义责任论与社会责任论的双元结构。在本文中，笔者将这种双元结构称为规范责任论。[90]在脉络上，这种流变大致经历了如下历程：
第一，单一的道义责任论的主张。道义责任论的逻辑底座是意志自由，“道义关系是基于主体对客观利益的能动认识而产生的”。[91]道义责任论以精神哲学中的理性人为自己的认识源头，主张意志决定论，以康德、黑格尔等人的学说为根本依据。如黑格尔曾说：“加于犯人的侵害不单是自在地正义的，因为这种侵害同时是他自在地存在的意志，是他的自由的定在，是他的法，所以是正义的；不仅如此，而且它还是在犯人自身中立定的法，也就是说，在他达到了定在的意志中，在他的行为中立定的法。其实，他的行为作为具有理性的人的行为，所包含着的是：……他在他的行为中自为地承认它，因此，他应该从属于它，像从属于自己的法一样。”[92]又如，康德也曾说过：“行为，必须首先按照它们的主观原则来考虑。”[93]按照学者的理解，道义责任论的简单逻辑是：凡是达到一定责任年龄、精神正常的人，都具有自由意志，可以基于内心的意志自由任意决定自己的行为，并对自己的行为负责。如果一个人在实施某种特定行为的意志抉择时，本来应当选择合法行为，但他却根据自己的意志决定实施了侵害法益的行为，那么，他当然应该为自己的行为负责。
道义责任论尽管最初只是法哲学上的概念，但它在部门中的应用却十分普遍。譬如，刑法学上所说的“心理责任论”（Psychologische Schuldbegrif）[94]或“意思责任论”等主张，便是道义责任论的重要内容。[95]同时，在理解法律责任的历史脉络中，道义责任论的历史功绩也可圈可点：（1）道义责任论对意志自由的重视，使得责任评价中添加了更多的人文精神，也使得整个责任评价的对象由客观结果转向了主观意志。前述民法学与刑法学第一次从客观归责向主观归责的转向，便正是立基于道义责任论。可见，道义责任论排除了客观归责的可能性，使行为人不再为意志之外的违法行为负法律责任，这有利于保护行为人的自由权利；（2）道义责任论为主观归责理论中的“故意”“过失”等判定对象提供了基本框架。这非但是责任判断的基本任务，同时也限制了后期归责立场的各类变化都必须围绕主观过错这个基本前提而展开；（3）更为重要的是，就本文主题而言，由于道义责任论“主张责任是同过错连在一起的”，[96]这为应受行政处罚行为的责任判断由客观归责转向主观归责，提供了根本性依据，也是比较法上主观归责条款的基本前提。因此，无论道义责任论如何偏于个人自由，它给行政法律责任所带来的法治精神，都是功不可没的。
第二，单一的社会责任论的主张。然而，由于道义责任论追求意志自由，奉行个人主义，因而在回答如何判定主观过错的方法上，自然会陷入不确定性。故意与过失的判断也不具有普遍的、客观的参考标准，而是按照行为人的个别情况，予以差别化的对待。显然，这与法所追求的平等与安定价值有所背离，因而成了道义责任论的, 先天缺陷，也给社会责任论的出现带来了机遇。同时，更为重要的是，道义责任论的基本前提——“意志自由”——究竟是否能够成立（即意志是否真的是自由的），在现代科学技术发展中也变得岌岌可危。
主张行为人的意志可以支配一切，这是一种决定论和理性主义。但是，现代科学证据恰恰表明，绝对的自由意志并不存在，甚至连意志究竟是否是自由的，都没有定论。“1848年美国佛蒙特州的一位工人菲尼亚斯·盖奇（Phineas Gage）在开凿隧道时不幸被铁棍击中，一些碎铁片穿过他的头骨并损伤了他的大脑额叶腹内侧皮层。令人惊奇的是，Gage能够从事故中走出并且使人看起来没有受到任何损伤。不过，虽然他的记忆、推论、言语和运动能力仍然是完整的，但是他的人格改变了，他变得轻蔑社会习俗，忽视责任。”[97]伦理学者认为，这个案例能够说明外界因素是可以干扰意志的，意志存有自己的物质基础。“如果存在不受任何因素影响的绝对自由意志，那么盖奇的道德行为应该不会改变，但是大脑额叶腹内侧皮层受损后盖奇变得轻蔑社会习俗，忽视责任，他的道德行为改变了。这也说明意志并非完全自由而不受任何外因限制，即自由意志是不存在的。”[98]
因此，替代道义责任论的社会责任论主张，在现实社会中，人并不具有意志自由，个人的行为是由先于个人存在的遗传因素、生理因素以及其生活于其中的社会因素、环境因素所决定的，违法行为不过是素质和环境下的必然产物。从行为人来看，应受行政处罚行为的有责性不是行为人自由意志的选择，而是行为人具有危险性格的表露，这往往又被称为“性格责任论”。社会责任, 论强调行为人的反社会性，它的主观性评价对象是行为人的危险性格，而不是主观过错。在他们看来，违法行为的发生是素质和环境下的必然产物，和意志自由没有任何关系。
因此，单一的社会责任论是主张客观归责的，它拒绝谈论主观过错，奉行的多是严格责任主义原则（客观归责）。因而，纯粹的、单一的社会责任论，并不能为主观归责提供任何判断技术。不过，这也并不意味着它一无是处。从对民法学与刑法学归责原则的发展情况来看，社会责任论除了推动客观归责原则的复归之外，还能够为道义责任论中个人主义的不足，提供一种反思，倒逼道义责任论获得发展，并形成了后来更具理性的规范责任论。
第三，双元的规范责任论的主张。如上，道义责任论偏于个人主义，存在主观归责的不确定性，也无法在主观之外提供客观化标准，因而在对主观过错的判断上，容易掉入一种“你说我是故意，但我说我不是故意”的争辩之中，因此，它需要被客观化。而与此同时，与之相对的社会责任论则由于完全否认责任的主观性，认为人类毫无意志自由可言，因而也被贴上了“难以在现实中实现”[99]“有悖于现代自然科学的结论”[100]等标签。社会责任论这一忽略行为内在动机、目的、认知能力等因素的归责立场，“难免使法律责任的归结失去其合理限度”，[101]因此，它需要被主观化。可见，道义责任论与社会责任论是相辅相成的。沉迷于个人自由的道义责任论，需要借鉴社会责任论所提倡的客观标准，而一向对意志自由不屑一顾的社会责任论，也需要适时地对道义责任论重新看待。
正因如此，后来为学界所主张的一种融合二者的“规范责任论”的提出，实际上是水到渠成的，它的本质就是对二者的扬弃，“扬长避短”乃是规范责任论的大部分工作。当它站在道义责任论一边时，它主张社会责任论必须变更自己的理论前提，适度承认意志自由，支持主观归责的基底；而当它站在社会责任论一边时，又主张道义责任论必须放弃绝对的意志自由观念，承认相对的意志自由，以客观化的标准来判断主观过错。因此，规范责任论是对道义责任论和社会责任论的折中，它以人的相对意志为理论基础，从行为人自由意志、人身素质以及社会环境三方面寻求法律责任的根据。它克服了道义责任论和社会责任论的明显缺陷，将法律责任的根据确立为含有主观因素和客观因素的统一体，使法律责任理论的研究更符合客观实际，是一种融合性的双元结构。
相较而言，在对主观过错的判定上，规范责任论能够提供更为理性的判断标准，这大致体现在如下三个方面：（1）规范责任论仍然承认一定程度的意志自由，这保证了对应受行政处罚行为的责任评价，是以主观归责为基础的，而不是客观归责。这与前述批评客观归责的基本结论是一致的，也与民法学与刑法学的现有认识相符；（2）规范责任论拒绝绝对的意志自由，因而对主观过错的判断，也自然奉行的是一种客观化标准，这可以避免主观过错难以固化的窘境；（3）规范责任论借鉴了社会责任论的合理部分，认为对主观过错的判断，不能单单以行为人个人为对象，而应以“法所保护的价值连为一体的标准人”为参照。“要考虑在年龄、性别、职业、身体特征、精神状况以及生活经历等方面，将比照样本（Vergleichstypus）置于与特定的行为相同的情况下。如此，就不是将社会一般人的平均能力作为衡量行为人能力的标准，而是以通过经验性事实所确证的知识，来推断社会一般人在行为人所处的同一具体行为情境之下，是否具有自我掌控的能力。”[102]举例来说，某甲违章停车后主张没有看到禁止停车的巨大标牌，认为不具有主观过错。对此，按照规范责任论的认识，应以一般人的认知能力为判断标准，对在同一情境下一般人是否可以看到禁止停车的标牌为判断对象，而不是某甲个人的认识能力。这里的归责，“应该是有一定程度的相似性就够了”。[103]
因此，应受行政处罚行为的责任判断体系，应围绕“以规范责任论为基本立场，以主观归责原则”为主线而建构。行政相对人必须具有主观过错，才能成立应受行政处罚行为。实践中，除了构成要件的该当与违法性之外，行政机关还需作主观上的有责任性评价。我国《行政处罚法》所奉行的客观归责立场已经过时，应被修正为尊重意志自由的主观归责原则。立法者可考虑在《行政处罚法》中增设如下条款：“违反行政法上义务的行为，不是出于故意或过失的，不予处罚。”
对此，争议较大的是故意与过失的证明方法。回应这一问题需要回归到规范责任论之中，需要找到一个“一般人”或“标准人”的参照。这好比霍姆斯对陪审团的告诫一样——“先生们，问题不在于被告是否觉得他的行为是不是一个审慎之人的做法，而在于，你们是否这样认为”。[104]在具体方法上，这就是司法审查中经常提及的“经验法则”（Erfahrungssatze）。所谓经验法则，是指“人们在长期生产、生活以及科学研发过程中通过对客观外界各种现象的观察、识别和认知，而在观念上形成的一种理性认识……在证据法意义上，经验法则是法官依照日常生活中在特定条件下所形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据的有关法则”。[105]经验法则“是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认识与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理模式”。[106]按照不同属性，经验法则可分为一般的经验法则和特殊的经验法则两种类型，它们在故意与过失的判断上具有不同功能。
（1）一般的经验法则与责任条件的判断。所谓一般的经验法则，就是以正常人的经验常识、生活习惯、社会情感等因素作为判断责任条件的根本依据。“由于一般经验法则是人们从社会生活或者法律生活中所体验、感知的一类事实，这类事实构成要素之间的因果关系经过长期的反复验证，代表着一种类型事物发展的通常趋势或大致规律，它是以事实的盖然性作为其内容，由此而形成的规则，其本身自无证明的必要。”[107]因此，在执法实践中，一旦我们确定可以以一般的经验法则判断责任条件时，它本身就是一个事实，不需要再加以证明。这就如泼特·斯图沃特（Potter Stewart）在Jacobellis v. Ohio案中[108]所说的，“当我看到了它，我自然就知道它”（I know it when I see it）。[109]这是一种近似于自觉的判断行为，我们只需根据一般人的生活规律，便可得出最平常不过的结论。譬如，甲每天都经过自家门前的红绿灯，对于甲在此处闯红灯的行为，便是具有主观过错的。此时，甲主观上的故意或过失不需要特别证明，它的正当性来自于一般的经验法则，行政机关只需根据普遍的生活经验加以说明即可。
在责任条件的判断上，一般的经验法则的功效在于，它可以避免绝对的意志自由对主观过错判断的个体化冲击，从而更好地落实规范责任论。根据的一般的经验法则，判断责任条件的标准是事物发展的通常趋势或大致规律，它要么表现为一般的生活常识，要么表现为常见的社会经验。在本质上，生活常识和社会经验是对个体认识经过普遍化之后才产生的共识。因而，它与某些行政相对人所主张的个别性理由相差甚远。因此，一般的经验法则是排斥纯粹的道义责任论的，不以“相对人”这个个体判断主观过错。当然，尽管“基于一般普遍适用性特征而建立的经验法则可以被认为是有效的”，[110]但这并非等同于说就“失去了被证明的必要”。[111]上述不过是根据一般的经验法则所作出的推论或者假设，当有充分的证明表明结论有误，就应当及时更正。
（2）特殊的经验法则与责任条件的判断。一般的经验法则只是对日常生活经历的掌握与运用，无需借助过多的专业知识。但是，与此相对的特殊的经验法则，则是基于特别知识或经验所取得的事实，是“一种有效的法则”。通常要么是符合一般特征的科学规则，要么是科学已经以某种形式确定的一般性规律。在行政处罚中，这种特殊的经验法则经常为执法人员所主张，它一般表现为执法人员的专业知识或者执法经验。
在责任条件的判断上，行政机关往往也需要根据特殊的经验法则判断主观过错。这是因为，在某些领域根本就不存在一般的经验法则，没有共同的生活经验和一般性的生活常识，只有专业化的事务，必须根据专业性判断标准才能界定责任条件是否成立。譬如，在证券类行政处罚中，对于相对人是否具有违规操作的主观过错，就并不存在一般的经验法可供参考，而毋宁是证券行业的专业知识，需要证监会根据自己的特别知识或经验才能断定。当然，由于并不是一种共识性经验，只是行政机关自己的专业判断，因而，与一般的经验法则存有区别的是，特殊的经验法则往往也可以成为被证明的对象，“当此一经验法则是否存在引发疑义时，裁罚机关必须负举证责任。”[112]这意味着，当行政机关根据专业知识判断责任条件时，并不具有绝对效力。如果其遭到质疑，仍然需要进一步证明。
注释:
[1][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第119-220页。
[2]参见熊樟林：《行政处罚上的空白要件及其补充规则》，载《法学研究》2012年第6期，第68页。
[3]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第123页。
[4]参见王世洲：《罪与非罪之间的理论与实践——关于德国违反秩序法的几点考察》，载《比较法研究》2000年第2期，第190页。
[5]洪家殷：《行政罚法论》，五南图书出版股份有限公司2006年版，第84页。
[6] Konrad Zweigert & Hein Kotz, Introduction to Comparative Law (1987） Vol.2, pp.291-292.转引自周汉华：《论国家赔偿的过错责任原则》，载《法学研究》1996年第3期，第137页。
[7]参见熊樟林：《判断行政处罚责任能力的基本规则》，载《江苏行政学院学报》2016年第6期，第126-132页。
[8]汪永清主编：《行政处罚运作原理》，中国政法大学出版社1994年版，第164-165页。
[9]如北京市高级人民法院行政裁定书（2017）京行申1402号。法院认为，行政处罚应当对当事人不缴或者少缴应纳税款的主观方面进行调查认定。
[10]如哈特认为，法律责任是指违法者因其违法行为应受到的惩罚。See H. L. A. Hart, Varieties of Responsibility, 83 Law Quarterly Review 846, 849(1967).凯尔森也认为，一个人在法律上对一定行为负责或者承担责任，意味着如果作出不法行为它应受制裁；[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第65页。
[11]参见王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第88、232页。
[12]在刑法学中，无论是“构成要件该当性”“违法性”“有责性”的三要件，还是“违法性”与“有责性”的两要件，都承认违法与有责之间具有本质差异。参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第418页；张明楷：《刑法学》2007年版，法律出版社第98-99页。
[13]张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第169页。
[14]梁根林：《责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察》，载《清华法学》2009年第2期，第40页。
[15]张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第169页。
[16]余军：《法律责任概念的双元价值构造》，载《浙江学刊》2005年第1期，第176页。
[17]曹明德：《日本环境侵权法的发展》，载《现代法学》2001年第3期，第145页。
[18]翟羽艳、张铁微：《客观责任探究》，载《学术交流》1998年第5期，第81页。
[19]毕成：《论法律责任的历史发展》，载《法律科学》2000年第5期，第44页。
[20][德]塞繆尔·普芬道夫：《人和公民的自然法义务》，商务印书馆2010年版，第53页。
[21]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第38页。
[22]米健：《推定过失的比较观》，载《中国法学》1988年第5期，第23页。
[23]蓝承烈：《客观责任初探》，载《求是学刊》1987年第2期，第55页。
[24]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第394-395页。
[25][美]欧洲侵权法小组：《欧洲侵权法原则文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第104页。
[26]毕成：《论法律责任的历史发展》，载《法律科学》2000年第5期，第44页。
[27]宁汉林：《中国刑法通史》（第二分册），辽宁大学出版社1986年版，第547页。
[28][日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第44页。
[29]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第394页。
[30]冯筠：《道义责任论和社会责任论述评》，载《比较法研究》1989年第2期，第49页。
[31]黎宏：《关于“刑事责任”的另一种理解》，载《清华法学》2009年第2期，第30页。
[32]梁根林：《责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察》，载《清华法学》2009年第2期，第40页。
[33]在刑法学中，道义责任论与社会责任论的主要分歧在于责任能力的有无，前者认为责任能力是科处刑罚的关键，但后者却主张无责任能力同样需要承担相应的法律责任。
[34]参见肖峋：《论国家赔偿立法的几个基本观点》，载《中国法学》1994年第4期；罗豪才、袁曙宏：《论我国国家赔偿的原则》，载《中国法学》1991年第2期。
[35]参见叶百修：《国家赔偿法之理论与实务》，元照出版公司2009年版，第145页。
[36]周汉华：《论国家赔偿的过错责任原则》，载《法学研究》1996年第3期，第136页。
[37]杨小君：《国家赔偿的归责原则与归责标准》，载《法学研究》2003年第2期，第116页。
[38]周汉华：《论国家赔偿的过错责任原则》，载《法学研究》1996年第3期，第137页；
[39]周汉华、何峻：《外国国家赔偿制度比较》，警官教育出版社1992年版，第67页以下。
[40][德]奥森埠尔（Fritz Ossenbühl）：《西德国家责任法》，蔡丽照译，台湾“法务部法律事务司”1986年版，第43页。
[41][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第528页。
[42]王天华：《行政诉讼的构造——日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第163页。
[43]如有研究者指出：“2010年12月1日起正式实施的新《国家赔偿法》在总则第2条中明确删除了饱受诟病的“违法”二字，“违法”就此退出行政赔偿归责原则的历史舞台。但值得注意的是，《国家赔偿法》尤其是行政赔偿部分中涉及“违法”的规定仍然比比皆是。《国家赔偿法》第3条、第4条于行政机关及其工作人员侵犯公民人身权和财产权的，基本上都在要件中附以“违法”二字，这部分的法条内容在《国家赔偿法》修改的过程中只字未动。参见杜仪方：《行政赔偿中的“违法”概念辨析》，载《当代法学》2012年第3期，第25页。
[44]参见杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第154页。
[45]胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第132页。
[46]参见袁曙宏：《行政处罚的创设、实施和救济》，中国法制出版社1997年版，第78页。
[47]孙百昌：《再论行政处罚适用“不问主观状态”原则》，载《工商行政管理》2006年第8期，第52页。
[48]汪永清主编：《行政处罚运作原理》，中国政法大学出版社1994年版，第164-165页。
[49]汪永清主编：《行政处罚运作原理》，中国政法大学出版社1994年版，第163-164。
[50]袁曙宏：《行政处罚的创设、实施和救济》，中国法制出版社1997年版，第79页。
[51][奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第56-57页。
[52] See H. L. A. Hart, Varieties of Responsibility, 83 Law Quarterly Review 846, 851(1967).
[53]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第401页。
[54]伊萱：《“不知”怎可成为违法的“挡箭牌”》，载《中国民航报》2018年5月4日，第003版。
[55]参见熊樟林：《行政违法真的不需要危害结果吗？》，载《行政法学研究》2017年第3期。
[56]《行政处罚法》第25条规定，“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教”；第26条规定，“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗”。
[57][奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第57页。
[58] See H. L. A. Hart, Varieties of Responsibility, 83 Law Quarterly Review 846, 852(1967).
[59]在哈特的法律责任判断标准中，并不涉及任何道德义务。这因而招致了辛普森的反对，辛普森认为法律上的应负责任应当包括道德上的应负责任。参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第400-401页。
[60][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第157页。
[61]参见李晓明：《行政刑法学导论》，法律出版社2003年版，第21页。
[62]如日本1973年《轻犯罪法》第1条规定：“……（26）在街道、公园或者其他公共集合的场所，吐痰或大小便或者使他人做这些行为的……”《日本轻犯罪法》，郭布罗润麒译，载《环球法律评论》1979年第6期，第76-77页。
[63]黄明儒：《行政犯比较研究——以行政犯的立法与性质为视点》，武汉大学2002年博士学位论文，第85页。
[64]参见[日]佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第7页。
[65] Francis Bowes Sayre, Public Welfare Offenses, 33 Columbia Law Review 55, 62(1933).
[66][英]威廉·布莱克斯通：《英国法释义》（第一卷），游运庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第69页。
[67] See Francis Bowes Sayre, Public Welfare Offenses, 33 Columbia Law Review 55, 56(1933).
[68] Rex v. Medley, 6 Car.& P.292(K. B.1834).
[69] Reg.v. Stephens, L. R.1 Q. B.702(1866).
[70] Rex v. Walter, 3 Esp.21(N. P.1799).
[71] Rex v. Cutch, Moody & M.433(N. P.1829).
[72] Ill. Rev. Stat. Ch.43, §131(1959), quoted from Glen V. Borre, Public Welfare Offenses: A New Approach, 52 The Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science 418, 419(1961).
[73] See Francis Bowes Sayre, Public Welfare Offenses, 33 Columbia Law Review 55, 60(1933).
[74] See Francis Bowes Sayre, Public Welfare Offenses, 33 Columbia Law Review 55, 56(1933).
[75]参见周永坤：《良心犯与马克思》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2011年第6期，第157页。
[76]韩忠谟：《行政犯之法律性质及其理论基础》，载《台大法学论丛》1980年第10卷第1期，第23页。
[77]韩忠谟：《行政犯之法律性质及其理论基础》，载《台大法学论丛》1980年第10卷第1期，第24页。
[78] Kelly A. Swanson, Criminal Law: Mens Rea Alive and Well: Liniting Public Welfare Offenses—In Re C. R. M., 28 William Mitchell Law Review 1265, 1272(2002).
[79] Lawrence Friedman & H. Hamilton Hackney III, Questions of Intent: Environmental Crimes and "Public Welfare" Offenses, 10 Villanova Environmental Law Journal 1, 6(1999).
[80] See Glen V. Borre, Public Welfare Offenses: A New Approach, 52 The Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science 418, 418(1961).
[81] United States v. Balint, 258 U. S.250(1922).
[82] Glen V. Borre, Public Welfare Offenses: A New Approach, 52 The Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science 418, 419(1961).
[83] Glen V. Borre, Public Welfare Offenses: A New Approach, 52 The Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science 418, 418(1961).
[84] Lawrence Friedman & H. Hamilton Hackney III, Questions of Intent: Environmental Crimes and "Public Welfare" Offenses, 10 Villanova Environmental Law Journal 1, 6(1999).
[85][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第393页。
[86][德]汉斯-海因里希·耶赛克：《德国与奥地利刑法中责任概念的流变》，陈金林译，载《刑事法评论》第28卷，第80页。
[87]洪家殷：《行政罚法论》，五南图书出版股份有限公司2006年版，第204页。
[88]《奥地利行政罚法》，载袁曙宏：《行政处罚的创设、实施和救济》，中国法制出版社1997年版，第136页。
[89]洪家殷：《行政罚法论》，五南图书出版股份有限公司2006年版，第204页。
[90]参见黎宏：《关于“刑事责任”的另一种理解》，载《清华法学》2009年第2期，第29-33页。
[91]孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2003年版，第209页。
[92][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第118-119页。
[93][德]康德：《纯粹理性批判》，蓝公武译，商务印书馆1960年版，第22页。
[94][德]汉斯-海因里希·耶赛克：《德国与奥地利刑法中责任概念的流变》，陈金林译，载《刑事法评论》第28卷，第73-74页；梁根林：《责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察》，载《清华法学》2009年第2期，第40页。
[95]张长红：《刑事责任基本原理研究》，中国政法大学2003年博士学位论文，第60页。
[96]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第394页。
[97] Adina Roskies, A Case Study of Neuroethics: The Nature of Moral Judgement, in Neuroethics: Defining the Issues in Theory, Practice and Policy 19(Judy Illes ed., Oxford University Press 2006).
[98]毛新志、刘星：《脑成像技术对道德责任判定的挑战》，载《中国医学伦理学》2011年第2期，第137页。对此，刑法学界也有所关注。譬如，在哥廷根举行的马克斯·普朗克协会（Max-Planck-Gsellschaft）成立50周年的纪念活动上，脑科学家沃尔夫·辛格（Wolf Singer）也做了类似的报告。参见[德]汉斯-海因里希·耶赛克：《德国与奥地利刑法中责任概念的流变》，陈金林译，载《刑事法评论》第28卷，第78-79页。
[99]黎宏：《关于“刑事责任”的另一种理解》，载《清华法学》2009年第2期，第31页。
[100]冯筠：《道义责任论和社会责任论述评》，载《比较法研究》1989年第2期，第51页。
[101]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第396页。
[102]参见[德]汉斯—海因里希·耶赛克：《德国与奥地利刑法中责任概念的流变》，陈金林译，载《刑事法评论》第28卷，第81页。
[103][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第196页。
[104][美]小奥里弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第94页。
[105]毕玉谦：《论经验法则在司法上的功能与应用》，载《证据科学》2011年第2期，第133页。
[106]毕玉谦：《试论民事诉讼中的经验法则》，载《中国法学》2000年第6期，第111页。
[107]毕玉谦：《论经验法则在司法上的功能与应用》，载《证据科学》2011年第2期，第134页。
[108] Jacobellis v. Ohio, 378 U. S.184, 197(1964).
[109] See Paul Gewirtz, On "I Know It When I See It", 4 The Yale Law Journal 1023, 1023-1047(1996).
[110][意]Michele TARUFFO：《关于经验法则的思考》，孙维萍译，载《证据科学》2009年第2期，第176页。
[111]毕玉谦：《论经验法则在司法上的功能与应用》，载《证据科学》2011年第2期，第134页。
[112]林三钦：《行政处罚案件“故意过失”举证责任之探讨——以行政裁罚程序为中心》，载《台湾法学杂志》2009年第138期，第137页。
作者简介：熊樟林，法学博士，东南大学法学院副教授。
文章来源：《比较法研究》2020年第3期。
