摘要: 修订后的《行政处罚法》明确，相对人能证明无主观过错则不予处罚，如何证明行为人的主观状态是本条款适用的难点。主观过错要件的适用应置于具体的规制语境中予以考察，本文以食品安全领域为例，其中食品经营者尽职免责条款，是无主观过错不予处罚在该领域的具体化。随着责任理论的变迁，过失的认定从主观的心理状态判断转化为了客观的注意义务审查；特定规制领域的注意义务又以制度化的填充规范为指引，从而进一步实现了过失认定标准的客观化。客观的注意义务并不否定个体差异，应根据各类社会主体的控制能力以及所涉行为的特性，设置类型化的注意义务标准，而不同主体之间注意义务的区别，则表征了其所承担之规范期待的差异。应在规范目的下体系性地看待处罚与其他规制措施的关系以及主观过错要件的地位。在危险防御的逻辑下，责任评价有客观化的趋势，但仍与结果责任存在本质区别。
关键词: 行政处罚 主观过错 注意义务 客观化 食品安全法
一、问题的提出与界定
关于行政处罚是否应以当事人存在过错为条件，行政法实务界与理论界存在分歧，[1]甚至在《行政处罚法》出台的初期，立法机关与行政机关的立场也有差异。[2]行政处罚的实践部门多采结果责任立场，对于日常生活中大量出现的违法行为，特别是在非现场执法的情况下，只要存在客观的违反行政管理秩序的情况，即构成应受处罚的违法行为。没有主观上的故意，可成为从轻或减轻处罚的理由，但一般不影响处罚的成立。但理论界通常认为，基于责任主义原理，行为人只能对可归责于自己的违法后果承担责任，主观过错应当是违法行为的必备要件。如果借鉴刑法的犯罪构成理论，主观过错属于应受处罚行为的有责性层面，是在行为客观上违反行政管理秩序之后，对行为人进行主观归责的问题。[3]但在具体如何贯彻责任主义的问题上，又有过错推定和严格的过错责任两种立场。
修订后的《行政处罚法》，增加了相对人如能证明无主观过错则不予处罚的条款，[4]这被部分学者认为是明确了过错推定的归责原则。但也有学者认为该条款宣示了责任主义的立场，并且不应被解读为过错推定。[5]过错推定，意味着在违法行为的成立中承认了主观要件的地位，也就是在归责原则上采取主观归责，但是在适用上免除了行政机关的举证责任，而由相对人举证。尽管这可以被认为是主观归责的一种特殊的适用方式，但由于采取举证责任倒置的做法，在效果上其实与结果责任非常接近。学界以往的研究更多是借鉴了比较法或其他部门法的经验，特别是吸纳了刑法中的责任主义原理，在应然层面上论证了主观要件在行政处罚中的重要地位。但即便是坚持过错责任立场的学者也承认，主观过错要件的适用会面临“如何证明”的难题。事实上，主观过错要件认定的困难，及其对行政效率的影响，才是导致实务界采取结果责任的重要原因，也是多数学者接受过错推定立场的理由。理想与现实之间的鸿沟、应然和实然之间的差异，使得两种对立的观点其实无法在同一维度上互相辩驳，而只能予以调和。
本研究希望暂时搁置应然层面上的难题，并不意在争论行政处罚应采取何种归责原则，也不打算具体分析对于主观要件的认定应采用何种举证责任分配机制。而是认为，只要主观过错在行政处罚中有评价意义，[6]无论举证责任在行政机关还是相对人一方，关于主观要件的判断都需要一种相对客观化的适用方式。特别是修订后的《行政处罚法》明确了相对人能证明无主观过错则不予处罚，那么关于该条款具体如何适用，相对人如何能够证明无主观过错，就成为一项重要的研究议题。此外该条款还提到，法律另有规定的从其规定。显然，不同的处罚单行法对于主观要件的规定存在差异，而这往往契合了不同行政领域各自希望通过行政处罚达到的规制目标。因此，无主观过错不予处罚条款的适用，还需要结合各行政领域的法律规范来具体解释。
基于这样的界定，本文将以食品安全领域为例，从该领域的具体规则出发，呈现主观要件在行政执法中的认定过程，分析主观要件的客观化适用方式，增加行政处罚主观过错要件适用的可操作性。无主观过错不予处罚的适用不是抽象地就《行政处罚法》的条款进行客观化的解释，而是要考察这一规范在具体的情境下是如何实现的。本文以《食品安全法》及相关案件为例，目的是展现主观过错要件在具体规制领域中得以客观化适用的过程，由此形成一种一般化的分析思路，从而为主观过错要件在其他领域中的客观化适用提供方法上的例证。具体而言包括几方面问题，后文将顺次分析：第一，是否适用无主观过错不予处罚的原则，取决于处罚单行法关于主观过错要件的规定。《行政处罚法》的规则是单行法无特殊规定时主观过错要件适用的一般规则，法律的另行规定，则表明了立法者在特定领域中希望达到的治理目的，并通过主观过错要件的特殊适用来具体实现。第二，当适用无主观过错不予处罚时，需要关注规范的具体内容，考察主观过错要件在具体情境下如何得以证明。特别是在过失的认定中，相关规范对于注意义务的规定以及实务中的填充规则，为主观过错的证明提供了客观化的标准。第三，关于主观要件的定位以及注意义务判断标准的设置，应置于相应行政领域的规制目的和规范体系中进行解释。通过分析各项判断标准的设置逻辑，主观要件的适用可得到进一步的客观化。据此，在具体的行政领域中，通过限定适用语境、明确认定标准、解释规则逻辑，主观过错要件就能以一种相对客观化的方式得到适用。
二、主观过错要件的呈现样态
将行政处罚主观过错要件的适用置于具体情境下是客观化的第一步，为此需要以某一行政领域作为考察对象，从而为问题的分析选定一个具体的规制语境。本文主要以食品安全领域为考察对象，其中食品经营者尽职免责条款，是无主观过错不予处罚在该领域的具体化。此外，特定领域的规制效果，是通过一系列措施来共同实现的。在体系视野下，行政处罚的实施需要与其他措施相配合，主观过错要件的地位及适用方式也无法脱离这样的背景。因此，以下在归纳主观要件的呈现样态时将不限于处罚措施。关于现行法规范对主观要件的规定，不少学者都有相关整理。[7]而本文将主要归纳《食品安全法》中的责任规则，并在后文围绕其中的核心条款进行具体分析。主观过错要件在食品安全领域主要有以下几种呈现样态。
样态一：主观过错作为处罚成立的要件。如《食品安全法》第122条规定未经许可从事食品生产经营或食品添加剂生产活动的行为人要予以处罚，此外还规定“明知从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的”，也要予以处罚。据此，对提供生产经营场所或者其他条件的行为人来说，处罚的前提是“明知”生产经营者有前述未经许可的违法行为，行为人的主观过错（故意）是处罚成立的构成要件。而且此处的主观过错是构成要件该当性层面的要件，而不是有责性评价的要件。如果行政机关无法证明当事人主观上“明知”，则其行为都不满足法条所描述的违法行为的外观形式，当然就更谈不上违法性或有责性的问题。法条明确规定处罚以行为人“明知”为前提，或者有“隐匿、伪造”等行为的，都属于此种情形，行政机关需要就当事人的主观过错进行举证，否则违法行为不成立。
样态二：主观过错作为责任评价的要件，并采取过错推定的适用方式。这种情况的典型代表是《食品安全法》第136条：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚”。这被称为食品经营者尽职免责条款。对照《行政处罚法》，“有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准”，可以说是“当事人有证据足以证明没有主观过错的”在本条所述情境中的具体化，而是否充分履行“进货查验等义务”则是证明当事人主观状态的重要证据。在适用结果上该法规定的是“免予处罚”而非“不予处罚”。由于这两者对行为的违法性评价不同，在理论上加以区分是必要的，[8]但鉴于本文关注的是主观过错要件的认定和适用，至于适用结果是“免予”还是“不予”，在此影响不大。
样态三：无主观过错也不能免除制裁后果。同样是《食品安全法》第136条，在上文之后又规定“但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品”，这意味着食品经营者即便能证明无主观过错，也无法免除被没收非法财物的制裁后果。这属于结果责任，即不问主观状态。也有学者认为，该条款是在“免予处罚”之后规定了“依法没收”，从文义逻辑来看，此时的没收应当是处罚之外的预防性控制措施，[9]而预防性措施本就不需要关注主观状态。但由于该条所规定的没收对象可以包括违禁品以外的其他违法食品（原属于合法财物但因经营活动违法而成为没收对象），此时的没收就具有制裁性，属于行政处罚。[10]此外，食品安全处罚中还经常将主观过错作为行政处罚成立后的效果裁量因素，以不存在故意为由减轻处罚。这在本质上并没有区分行为人的主观状态对有责和无责的影响，主观过错在有责性这一层面上没有贡献，因此不属于主观归责，也是一种结果责任。
样态四：主观过错作为惩罚性赔偿的要件。《食品安全法》第148条对于生产经营不合格食品的行为规定了惩罚性赔偿。[11]民事侵权赔偿一般以损害填补为目的，而惩罚性赔偿超出了消费者的损失金额，属于对违法行为人的一种制裁，与行政处罚共同达到惩戒违法者的目的。特别是由检察机关提起惩罚性赔偿的民事公益诉讼，作为公权力机关发起的对违法行为人的制裁，与行政处罚有密切关联。在该条款的适用中，食品生产者和经营者有所区别，前者只要“生产不符合食品安全标准的食品”即要承担惩罚性赔偿的后果，后者则要求“经营明知是不符合食品安全标准的食品”。据此，食品生产者承担的是无过错责任，食品经营者则要求存在主观过错。此外关于如何证明食品经营者“明知”，最高人民法院的司法解释除了列举经营环节中明显故意为之的违法行为外，还将采购环节的“未依法履行进货查验义务”列入其中。[12]这一司法解释一方面佐证了上文提到的，是否履行进货查验义务，是用来证明食品经营者主观状态的重要证据；另一方面也表明，未履行进货查验义务因而具有主观过错，既是行政处罚的责任评价要件，又是民事惩罚性赔偿的成立要件。
关于主观过错要件在食品安全领域的地位，上文共归纳了四种情形，以下将主要围绕其中第二种样态，特别是聚焦于《食品安全法》第136条食品经营者尽职免责条款来展开分析。主要理由如下：第一，主观过错作为行政处罚有责性评价的要件主要为第二种样态，并且第136条是无主观过错不予处罚在食品安全领域中的具体化。第二，无论是应由行政机关举证存在故意否则违法行为不成立的情形（样态一），或者是采取结果责任而无需考察主观状态的情形（样态三），从相对人角度出发，适用方式都比较简单，而比较复杂的是过错推定的情况下主观状态如何证明的问题。第三，未履行进货查验义务还是证明惩罚性赔偿主观状态的情形之一。因此，第136条可以说是食品安全领域主观过错要件适用的核心条款。关于主观过错要件的不同规定，暗含了主观状态在责任评价中的不同功能。这些规则共同实现了食品安全领域的治理目标，并影响了其中处罚措施的效果及其主观要件的适用方式。后文除了围绕第136条展开分析之外，也会回溯其他几种样态，以期在一个更完整的规制背景下解读行政处罚主观过错要件的适用问题。
三、主观过错认定方式的客观化
《食品安全法》第136条表明，食品经营者如能证明在采购时无主观过错，不知食品不符合食品安全标准，则可免除处罚后果。那么问题就在于如何证明无主观过错，特别是不存在过失。主观过错的认定之所以需要客观化，关键就是在过失的判断上难度较大。责任原理及其变迁主要面对的也是为何在行为人没有直接意图的情况下要进行非难性评价，以及如何对过失进行认定的问题。具体到第136条，在食品经营者仅因过失而采购不合格食品的情况下，为何要对其进行非难性评价；进货查验义务的履行与这样的心理状态之间是何关系，对于主观过错的非难如何转化为了对进货查验义务的审查；这样的转化与审查是如何实现主观过错认定方式的客观化的。
（一）从心理状态评价到规范期待评价
行政法学者多将行政处罚中的主观要件与责任主义联系起来。并且，不少学者认为责任主义不仅是刑罚原则，更是宪法原则，应当贯彻于行政处罚的适用之中。[13]而在责任理论中，对于主观过错的谴责，经历了从心理层面的道义评价到规范层面的责任评价的转变，这一方面奠定了责任主义作为制裁性措施之共通原则的地位，另一方面也使得主观过错的认定方式更趋客观化。
关于为何要对违法行为的主观过错进行非难，传统的心理责任论认为，故意或过失的心理状态本身就值得制裁。从责任的根源讲，这种观点又与道义责任论密切相关，二者都以行为人的自由意志为基础。[14]据此，责任源于道德义务，道德是内在主观的，具备自由意志的人，在故意或过失的支配下实施不法行为，在伦理道德上是值得非难的。[15]是否基于伦理道德上的可非难性而启动制裁措施，一度成为界分刑罚与行政处罚的重要标志。但是，一方面，不能笼统地排除行政处罚中的道义非难性，[16]另一方面，即便在刑罚的有责性评价层面，也已脱离古典的心理责任论，而转化为规范责任论。正是道德非难性的淡化，使得责任主义成为刑罚和行政处罚的共通理论。规范责任论的立场在于，不是作为评价对象的主观心理状态本身具有可责性，而是这种心理状态违反了规范期待，才具有可责性。因而，过错不等于故意和过失，而毋宁说是对故意和过失的规范性评价。规范责任论摆脱了对主观心理状态的探究，更多地立足于规范目的，是责任评价客观化的表现。
更进一步，在规范责任论的具体判断标准上，也有从主观到客观的变化。受道义责任论的影响，早期规范责任论在过错的判断标准上仍以选择自由为基础，谴责当事人对自由的滥用违反了规范期待。但有学者指出，在主观状态中，真正注重内在心理状态的是故意。因为传统的责任概念主要围绕故意犯确立，才将重点置于行为人自由意志的滥用。与此不同，过失犯的本质是制造不被容许的风险，过失以外在的行为风险为基础。对于过失行为人而言，是否具备可谴责的心理状态已不再重要，重要的是其是否按照规范所期待的那样运用自身的能力，此时应关注的不是行为人内心的选择自由，而是外在的控制能力以及是否遵守了注意义务。[17]从心理事实认定到规范期待评价，再从谴责当事人在主观上滥用意思自由违背规范期待，到谴责当事人在客观上没有运用自身能力来遵守本应履行的注意义务。至此，过失的认定就从主观的心理状态判断转化为客观的注意义务审查。
尽管规范责任论在具体的判断标准上有客观化的趋势，但其坚持处罚要以主观可责性为前提，因而与纯粹的结果责任存在区别；从规范期待出发，而不囿于心理事实的判断，规范责任论又区别于心理责任论，进而增加了评价的客观可操作性。责任理论的客观化，不会动摇主观过错作为被处罚行为构成要件的重要性，但会影响该要件的认定方法和评价标准。责任理论的这一系列转变，对行政处罚主观要件的认定来讲，不仅是提供了原理上的支持，更是提出了一种更明确、客观的判断方法，这在过失的认定中具有重要意义。随着责任评价标准的进一步客观化，问题的关键就转变为当事人拥有何种控制能力，应履行何种注意义务，而这两者都应当通过规范来予以界定。
以此来解读《食品安全法》第136条，食品经营者之所以要受到制裁，不仅是因为在采购过程中有故意或过失的心理状态，更是因为其没有按照规范期待通过进货查验来避免危害后果。相反，如果食品经营者全面履行进货查验义务也无法避免采购不合格食品，这一危害后果就是行为人无法控制的，主观上不具有可责性。那么，进货查验义务是什么，其与主观要件是何关系，食品经营者需要如何履行该义务方能证明主观上没有过错?以下将具体呈现主观过错的认定过程。
（二）主观过错的认定——以进货查验义务为例
食品经营者尽职免责的条件可以概括为三个方面：进货查验、不知情、如实供述，其中与主观过错相关的主要是前两个要件。如实供述，表现为经营者有配合调查的客观行为，不属于主观要件，当然如果所供述的进货来源是合法的，则能够进一步佐证主观上不知情。此外，这一要件更主要的是涉及食品安全监管中的溯源要求，后文第四部分会从危险防御角度进行分析。尽管履行进货查验义务和不知道所采购的食品不符合安全标准，在法条中是分别规定的两个要件，但根本上来说，“不知道”是一种主观心理状态，[18]而“履行进货查验义务”是证明不存在该种心理状态的最为核心的客观表现。法规范期待食品经营者在购销过程中，通过充分履行进货查验的注意义务，来避免采购不符合标准的食品，从而防止其流入市场；如果行为人充分履行了该注意义务，那么可以推断其不知情，在主观上不存在过失。
那么，食品经营者需要如何履行进货查验义务才能证明无主观过错?相关案例展现了主观过错的认定过程以及进货查验的要求。[19]山东若森商贸有限公司（简称“若森公司”）自上海某进口公司购进720瓶啤酒，之后全部销售给了某超市。山东省济南市历城区市场监督管理局（简称“历城区市场监管局”）查明，上述进口啤酒的外文标签中标注的“甜味剂：甜菊糖苷、抗氧化剂：抗坏血酸”在中文标签中未有标注，违反了《食品安全法》关于进口预包装食品应当有中文标签的规定。鉴于行为人系初次违法，且查验并留存了供货商的相关证件与报关、检疫材料，已部分履行进货查验义务，违法行为不具有主观故意，并能主动提供证据配合调查，应当减轻处罚。据此，历城区市场监管局依照《食品安全法》第125条作出了没收违法所得并处罚款的决定。[20]处罚决定书另外认定，若森公司未按照《食品安全法》第53条第2款、第4款的规定，建立并遵守进货查验记录制度和食品销售记录制度，依照该法第126条给予警告并责令改正。[21]若森公司认为，其已严格按照《食品安全法》的规定，查验并留存了海关报关单、入境检验检疫合格证明与供货者的经营许可证，尽到了审慎的食品质量注意义务；尽管涉案啤酒不符合食品安全标准，但英文标签的瑕疵问题已超出自己的能力范围，其主观上没有过错，应当适用第136条的免责条款。
本案的争议焦点在于行为人是否充分履行进货查验义务，因而无主观过错。二审法院认为，《食品安全法》第53条关于进货查验义务的规定一共有三个条款，其中第1款针对所有食品经营者，要求在采购食品时查验供货者的许可证和食品合格证明文件，第2款针对食品经营企业，要求建立食品进货查验记录制度。[22]若森公司确实履行了第1款的进货查验义务，但并未遵守第2款的食品进货查验记录制度，因而并未充分履行进货查验义务。二审法院也认可了经营标签判断的专业性，并且明确指出，如果食品经营者充分履行进货查验义务，即便食品标签不符合规定，也可要求免予处罚。[23]比较之下可以发现，本案当事人主张基于个案中的进货查验行为及其对违法结果的避免可能性，来判断是否存在主观过错；行政机关及法院主张根据规范所明确的进货查验制度，来逐项审查行为人是否充分履行了注意义务。那么，个案中的进货查验行为和制度化的进货查验义务之间是什么关系?
（三）进货查验义务履行标准的客观化
如果在主观责任的认定上关注行为人对意思自由的滥用，那么评价时采取的一定是行为人标准而不是一般人标准，[24]过错的认定需要逐案判断当事人是否有履行注意义务的可能性以及他是如何选择的。这是相对主观和个别化的判断方法，本案当事人所主张的即是如此。但基于上文关于规范责任论评价标准客观化的研究，责任的基础已不再是自由意志的滥用，而是行为人没有运用自身能力遵守本该遵守的注意义务。此时的责任评价已抛弃了绝对的意志自由观点，而是从经验事实所确证的知识，来推断行为人所具有的自我掌控能力。[25]关于何种类型的行为人能够具备什么样的能力来遵守何种注意义务，可以根据经验事实，脱离特定个案而形成类型化标准，从而能比较客观地来比照当事人的具体行为。这就是作为制度的进货查验义务，而在个案中进行进货查验是其中的一项要求。本案中，法院并非一案一议地审查当事人是否在特定情形下完成了进货查验行为，而是对照已被制度化了的进货查验标准，来判断注意义务的履行情况和是否存在过失。
本案法院还区分了行为人在特定个案中的进货查验义务，和作为组织架构与经营制度的进货查验义务，二者共同构成了完整的进货查验制度。在个案中完成进货查验行为，表明行为人有守法的意图，因而不存在主观故意。但这不够充分，规范还要求行为人建立进货查验记录制度。此处的逻辑是，如果企业在组织经营中能建立常规性进货查验记录制度，而不是完全依赖于个案中某一工作人员的进货查验行为，应当能避免出现此种违法结果，或者至少能提高避免违法的可能性。未全面遵守进货查验制度，进而导致自身控制能力的下降，这构成了一种主观上的过失。如果食品经营企业在个案中实施了进货查验的行为，在日常经营中也建立了进货查验记录制度，那么即便出现了食品标签不符合规定的违法结果，也因充分运用了自身的控制能力来遵守注意义务而不存在主观过错，可免予处罚。据此可以发现，注意义务的审查从一种个性化认定，转变为规范性要求；而就某些类型的行为人来说，应履行之义务除了个案中的注意义务之外，还包含制度性防范义务。
需要特别指出的是，注意义务规范不同于行为规范，注意义务的客观化也不是将其等同于行为规范。行为规范是法益保护规范，其内容是行为人“不得侵害法益”；而注意义务则是能力维持规范，其内容是行为人应当确保自己拥有正确认知法益侵害危险的能力。[26]违反注意义务之所以构成过失，是因为行为人不当地降低了自己遵守规范的控制能力。行政法理论界有一种关于过错推定的观点认为，之所以可以从行为人的违法行为推定主观上的过错，是因为行政法规范为相对人设定了应履行的义务，对法规范的违反即违反了注意义务。这里其实混淆了行为规范和注意义务规范。法律为了保护法益免受侵害，要求相对人为或不为一定行为，相对人未履行该义务，违反的是行为规范，而不是注意义务规范。从违反行为规范直接推定违反注意义务，其实是一种结果责任而不是过错推定。仍以《食品安全法》为例，该法为了避免消费者购买到不合格食品，禁止食品经营者采购和销售不符合食品安全标准的食品，这是对食品经营者提出的行为规范；为了避免该违法行为的出现、提高遵守行为规范的能力，该法要求食品经营者履行进货查验义务，这是注意义务规范。注意义务的客观化是进货查验义务标准的客观化，而不是将其直接等同于禁止销售不合格食品本身。
进货查验义务在其他条款中也可以是行为规范，即直接被法律设定为相对人应履行的义务。比如上述案例中，当事人就有两个违法行为：一是食品标签不符合规定，二是未建立进货查验记录制度和食品销售记录制度。将进货查验义务作为行为规范，并对违反该规定的行为进行处罚的依据是《食品安全法》第126条，处罚结果是警告并责令改正，这在本案中没有争议。而在是否适用第136条，对于食品标签不符合规定的违法行为免予处罚的问题中，进货查验义务所起到的作用是注意义务。也就是说，对于食品标签不符合规定这第一项违法行为来讲，第二项违法行为未建立进货查验记录制度，是违反注意义务的表现。在考察食品经营者是否存在过错时，应当关注的不是食品安全标准是什么（法律禁止经营者销售何种食品），而是进货查验义务的标准是什么（法律在采购环节对经营者提出了何种查验要求）。
本部分研究表明，在过失违法中主观过错的认定并非关于心理状态的判断，而是关于当事人“能为而不为”的注意义务的判断，这使得主观要件的认定被客观化了。同时这也意味着规范对于不同类型的社会主体所能为之事，存在不同程度的期待。由于注意义务是一种避免违法结果的能力维持规范，问题的关键就转化为，需要用什么样的标准来衡量行为人的能力；当各种行为人的控制能力存在差异时，如何在实现审查标准客观化的同时关照到不同主体的差异。比如，上述案例所展现的是法律对食品经营企业的进货查验要求，那么其他的食品经营者都要履行一样的进货查验义务吗?作为一项制度的进货查验义务，其在设置审查标准时遵循什么样的逻辑?此外，在上述案例中，法院和行政机关都没有特别关注进货查验与违法结果的避免可能性之间的关联，而行为人则提出即便其充分履行了进货查验义务，实际上也无法避免危害后果，那么此时的注意义务要求是否就是无效的?后文将在一定程度上超越上述案件，并对这两方面问题作出回应。
四、注意义务标准的设定与主观过错的客观化
无论主观过错的评价如何客观化，最终都落脚于对特定个体行为的审查，而注意义务的要求越高，也意味着个体免责的可能性越低。如果过错评价的客观化走向极端，或者不区分群体特征而一概按照社会需求划定规范期待，则效果上与结果责任其实并无大的区别。因此，既要实现审查标准的客观化，又要保证对个体差异的尊重，关键在于注意义务标准的设定，既要相对明确客观，又要根据不同主体的控制能力而有类型化的区分安排。同时，由于注意义务的内容是法律关于各类社会群体能为之事的预设，因此注意义务的解释，需要被置于规范目的的框架之下。只有在目的统摄下体系性地看待注意义务的设置规则，才能全面理解特定行政领域中主观过错要件的地位。
（一）注意义务的类型化
关于注意义务的判断标准，有一般人标准说和行为人标准说。采取一般人标准，是将过失的认定进一步客观化的表现，但是以同样的注意能力来要求所有行为人，无疑抹杀了个体之间的差异，并会对个体自由造成过度限制。因此，无论是在行政法还是刑法学界都有明确主张行为人标准的观点。但即便持此立场的学者，也认可借助一些成文的规则，来作为判断行为人违反注意义务的类型化依据，从而简化个案中的审查负担，这在刑法中被称为填充规范。在过失犯的认定中，能否直接以行政法中的规则作为填充规范来确定刑法上注意义务的内容，还应当根据具体情形加以甄别。[27]而如果填充规范和注意义务的规定均属于同一领域的行政法规范，基于规范目标的一致性，在适用时的对应关系则比较明确。这些填充规范往往是由相应领域的机关根据执法经验归纳形成，能通过类型化的方式兼顾注意义务的客观性需求和不同行为人的能力差异。
1.根据行为人的控制能力制定类型化的注意义务
注意义务的设定应根据行为人的不同社会角色和实际能力，来予以具体化和定型化，这样才能为社会成员提供客观的行为标准。[28]对于食品生产经营者，非常适合根据其能力及行为进行类型化。社会对经济人本就有模型化的预设，对其分别设定类型化的注意义务也顺理成章。国家市场监督管理总局发布的《食品销售者食品安全主体责任指南（试行）》根据主体类型和行为特性细化了进货查验义务的内容，实践中行政机关就可据此来审查行为人是否充分履行了注意义务。根据该指南，食品销售者可以分为一般食品销售者和食品销售企业，食品销售企业还可细分出实行统一配送经营方式的销售企业。其中所有的食品销售者的进货查验义务包括：查验供货者的许可证和食品合格证明文件、查验所采购食品的感官性状等质量安全状况、记录所采购食品的相关信息。而食品销售企业除上述义务外，还需要建立食品进货查验记录制度，明确关于进货查验和记录的方式、内容、人员以及记录和凭证的保存方式和时限等内容，并以企业规章制度的方式确定下来，作为日常运营的规则。实行统一配送经营方式的销售企业，还需要在企业规章制度中明确总部和门店开展进货查验记录的方式、内容及责任分工。[29]指南中的这些规定是《食品安全法》第53条的具体化，其对食品销售企业设定了比一般食品销售者更高的注意义务，上述案例中的行为人仅履行了作为一般食品销售者的义务，未达到规范对其设定的行为标准，因而被认定为存在过失。作为企业的食品销售者可以通过经营制度的完善来进一步避免违法结果，与其他主体相比，其有更高的控制能力，因此需要承受更高的规范期待。而且，这还与不同的食品经营者可能制造的危险范围以及防御危害的能力相关：企业一旦销售不符合食品标准的食品，影响的群体范围要远大于一般销售者，如果能建立一些防御性制度，将能有效降低危险，这就构成食品销售企业承担更高注意义务的理由。
2.根据所涉行为的特性制定类型化的注意义务
以上是根据行为人的控制能力制定类型化的注意义务，此外还可根据所涉行为的特性来设定类型化的注意义务。比如根据食品类型，经营者销售的除了一般食品外，还有食用农产品。根据《食品安全法》及其他相关规范，进行食用农产品市场销售的，[30]经营者应当建立食用农产品进货查验记录制度，与销售其他一般食品相比，这一记录制度提出的要求存在两项特殊之处：第一，详细记录“食用农产品的名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容”，而一般食品没有该项要求；第二，记录和凭证保存期限相对较短，为不少于六个月，而一般食品要求不少于产品保质期满后六个月，没有明确保质期的则不少于二年。[31]这主要是由于食用农产品在溯源上比一般食品困难，因此，相关规范对信息记录的义务设定了更高的标准；又由于食用农产品质保和流通期限较短，因此，记录和凭证保存期限的要求也就较低。此外，食用农产品除了通过市场销售外，更普遍的是通过食品摊贩销售，关于后者的管理规定被授权给各地自行制定。实践中，对于农贸市场摊位、小门店等销售食用农产品抽检不合格的，只要索证索票齐全，能据此确定食用农产品来源的，一般即可认定履行了进货查验义务，不存在主观过错。[32]这就是在食用农产品的销售者中区分了市场销售和个体销售行为，并基于能力和影响范围的不同，对后者设定了较低注意义务。
又比如，食品经营行为除了食品销售外，还包括餐饮服务，[33]二者的进货查验要求也存在差异。对于餐饮服务提供者，国家市场监督管理总局发布了《餐饮服务食品安全操作规范》予以指导。关于进货查验义务，除了与食品销售相类似的随货证明文件和外观查验以外，该操作规范还特别要求餐饮服务者进行温度查验，并对不同食品规定了原料建议存储温度。[34]餐饮服务提供者由于涉及食品的进一步加工和销售，《食品安全法》要求其制定并实施严格的原料控制要求，并在加工过程中随时检查待加工食品和原料的质量。据此，其在原料控制上需要承担更细致的查验义务。而如果餐饮服务提供者是集中用餐单位的食堂，则属于操作规范所界定的特定餐饮服务提供者，在原料采购时需要建立供货者评价和退出机制。[35]与一般餐饮服务提供者相比，集中供餐单位在原料管理方面有更高要求，需要建立固定的供货渠道，以更制度化的方式确保原料质量的稳定和安全。
类型化的注意义务对行为人来讲是一种重要的规则指引。由于过失犯的不法本质一般被认为是制造了不被容许的风险，那么通过填充规范对注意义务进行类型化，除了具有简化个案中审查负担的效果外，更重要的是根据行为人具备的能力为其划定相应的风险边界。法所容许的风险并非意味着法益侵害结果为法律所认可，而是指行为人的注意能力在一定范围内的下降不具有规范上的可谴责性。[36]这对行为人有重要意义，特别是结合过错推定条款，当需要由行为人证明不存在过失时，填充规范作为注意义务的标准指引，表明了两方面的含义：一是只要行为人遵照该填充规范的指引来行事，即便控制能力有所下降，也属于法所容许的风险；二是行为人只要能证明自己按照该类型化的填充规范履行了与自己能力相匹配的注意义务，就足以证明自己不存在主观过失，不具有规范上的可责性。也就是说，对于上文提到的不同类型行为人，只要按照上述责任指南完成与自己角色相对应的进货查验和原料控制义务，即可证明自己在食品采购环节不存在主观过错。
（二）从危险防御逻辑看主观过错要件的地位
主观过错要件的客观化适用，不仅在于提出明确的注意义务标准，还需要在规范期待的诠释过程中遵循一致的、可理解的逻辑，形成结构化、体系性的注意义务规则。以类型化的进货查验义务为例，在食品安全工作“全程控制”的要求之下，[37]基于全过程危险防御的逻辑，各种关于进货查验的填充规范根据不同类型的食品经营者所具备的防范和抵御危险的能力，设定了不同的注意义务标准，从而在不同主体之间就违法结果与危害后果的承担进行了分配。这里具体包含两方面内容：全程控制意味着，要在食品生产经营的各个环节预防和控制食品安全风险，各项规则的功能需置于全过程的视角来考察；危险防御的逻辑是，预防和消除危险的能力越强，则注意义务的要求越高，法所容许的风险越小。而当法所容许的风险被压缩到几乎为零，就将导致一种结果责任。
体系化地解释规范期待，要求在整体的制度目标之下看待注意义务的功能以及主观要件的地位。比如，根据《食品销售者食品安全主体责任指南（试行）》，进货查验属于“购销过程控制”的一个环节。进货查验除了是防范采购不合格食品的措施外，还隶属于食品安全全程追溯体系，对食品经营者而言，进货查验及其记录制度、销售记录制度等，均服务于食品可溯源的任务目标。[38]这也是为何在《食品安全法》第136条中有三个免责条件，除了进货查验和不知情这两个证明无主观过错的要件之外，还要求食品经营者如实供述进货来源。此时，查验义务的履行与进货来源的供述，不仅是食品经营者责任认定的要件，还涉及上游供货商违法行为的进一步查处。某种意义上来说，食品经营者之所以可以免除处罚，是因为充分履行进货查验义务并详细记录进货信息，既能为市场监管执法人员提供调查线索，又能降低食品生产经营全过程的安全风险。此时制裁措施的目的，除了有对行为人主观过错和客观违法的非难之外，还包含上下游危害风险的预防与控制。尽管一般性预防不是行政处罚的核心目的，但就特定类型的行为人而言，法律设定的注意义务中可能就包含了预防危害发生的内容，其也就需要承担比其他主体更重的社会责任。
回顾第二部分关于主观过错要件的梳理可以发现，行政部门法规范通常是运用一系列广义上具有制裁性的措施，来达到综合的规制效果。比如《食品安全法》就是通过（狭义的）处罚、没收、惩罚性赔偿等，共同达成防范和抵御食品安全风险的目的。而事实上，由于我国对于处罚措施规定得比较宽泛，法律通过这一行为所希望达到的目的就不限于惩戒过去的违法行为，还包括预防可能的危险等规制性目标。[39]尽管从性质上来说，作为制裁的行政处罚应与其他预防性不利措施有所区别，[40]但预防性的目的与行政处罚的实施无法完全区分开来（以处罚来实现预防，这种立法选择是否正确在所不论）。正是规范目的的多样化导致了主观过错要件的不同地位，一般越强调预防的重要性，则越淡化主观要件的地位，因此责任评价的客观化与危险防御的规范目的密切相关。
最后，关于注意义务与主观过错之间的关系，还遗留了一个问题。注意义务作为一种避免违法结果的能力维持规范，除了用于能力衡量之外，还需要其与违法结果避免可能性之间存在关联。比如，如果当事人已经在个案中充分实施了进货查验行为，也建立了进货查验记录制度，但由于不具有标签判断的专业能力，仍然无法避免采购和销售不符合安全标准的食品，那么此时进货查验义务的要求是否无效?如果当事人维持控制能力也无法阻止危害后果的发生，那么该注意义务的违反与违法结果之间就不存在因果关系，危害后果的发生不可归咎于当事人的过失。刑法过失犯的认定中，注意义务与结果避免可能性之间应存在关联，但在行政处罚中，因果关系要求不会如此严格。这主要取决于规范目的是限于具体法益的保护，还是延伸至行政秩序的维护。如果处罚的主要目的是制裁那些侵害具体法益的行为，以防止将来再犯，那么注意义务与结果避免可能性之间应当存在明确的因果关系。而如果规范目的还进一步关注行政秩序维护，那么关联性要求就会降低，此时注意义务与结果避免可能性之间只是一种盖然性的关系，即如果行为人履行注意义务，将能够大概率地避免危害后果发生，那么就有启动制裁的必要。注意义务与结果避免可能性之间关联性要求的降低，削弱了主观要件在责任认定中的地位，因此也是责任评价客观化的一种表现。
不过也有学者认为，行政法中没有与刑法的法益相对应的概念，行政法规范往往是为了确保行政权的实施。[41]出于对公共利益的维护，行政法在界定法益时比刑法宽泛，而秩序维护往往被视为公共利益。一方面这意味着，在行政处罚中具体法益保护和行政秩序维护这两种规范目的并不容易界分，秩序维护会是很多处罚单行法所考虑的重要目的；另一方面这也使得，在行政处罚中满足构成要件该当性之后（行为违反秩序），违法性（侵害法益）和有责性（可归责于行为人）的成立通常会比较容易。即便如此，也不可出于行政秩序维护这一模糊的法益，就从行为人违反秩序推定违法并且有责。重要的是考察具体领域的规范目的，以及制裁措施与目的之间的匹配性。可见，尽管责任主义是关于制裁行为的一般性原理，但是其如何体现于具体的责任规则中，还是要放在特定的规制体系之下来探讨。需要说明的是，尽管在危险防御的逻辑之下，制裁性措施的目的开始延伸至危害后果的一般性预防，注意义务与结果避免可能性之间的关联程度也有所降低，但此时强调主观过错及其客观化的适用仍然是重要的。应当为行为人提供客观明确而有限度的注意义务指引，并在标准制定时遵循一致的规范逻辑，这样才能避免制裁的泛化或者风险的错误分配。
五、余论：责任评价的客观化与结果责任的区别
本文具体展现了主观要件在特定规范和情境下的适用方式。在超越纯粹心理因素之后，主观过错的客观化评价关注的是，具备一定控制能力的当事人因可归责于自身的原因降低了对规范的遵守能力，进而既有客观违法行为又有主观可责性。而规范期待的类型化与具体化是对注意义务的进一步明确，根本上还是由法律来对各类群体的控制能力进行规范衡量。将对于主观心理状态的非难，转化为客观的制度化义务要求，在遵循主观归责的同时，实现了责任评价的进一步客观化。
责任评价的客观化与结果责任有何不同?从规范文义来看，《行政处罚法》作为处罚领域的基本法规范，在第33条明确提出了主观过错要件，表明了行政处罚在进行责任评价时应当关注行为人主观上的可责性。责任评价的客观化是主观要件的适用方式问题，没有动摇主观归责的基本立场。从处罚的实施目的和效果来看，处罚作为制裁行为，是对行为人过去违法行为的规范性评价，同时也希冀通过惩戒来达到预防再犯的效果。无论是惩罚还是预防，都需要通过对行为人主观上的非难来达成。处罚是一种以威慑效果来间接确保法律实施的手段，[42]而不是直接实现或者恢复法益的措施。这种威慑效果得以实现的前提是将违法行为人视为理性行动者，能对自身行为完全负责，并对制裁措施有所反应。[43]责任评价的客观化是对威慑策略的调整，但不否定威慑发生效果的基本前提。只要始终以具备自由意志的行为人为中心，责任评价的客观化就与结果责任存在本质区别。
如果将行政处罚作为一种行政秩序维护措施推向极致，就会导致结果责任，即仅以行为人对管理秩序的破坏结果和行为的社会危害性作为制裁的决定性因素，而不考虑通过对违法行为人主观能力的影响达到惩罚与预防的效果。有责性评价的核心是对行为人的主观归责，是对其主观心理状态的规范评价；结果责任本质上是一种归因，客观的违法行为是需要承担制裁性后果的原因。在排除对行为人自由意志的承认与评价的意义上，这可以说否定了责任本身。[44]因此，如果违法就导致处罚，那么，这并不是将违法等同于有责，而是直接消解了有责性评价。
注释:
[1]关于理论界与实务界在行政处罚归责原则上的分歧，多位学者都有详细整理，本文仅作归纳、不再赘述。具体可参见:杨利敏:“论我国行政处罚中的责任原则——兼论应受行政处罚的过失违法行为”，《华东政法大学学报》2020年第2期，第114-115页；王贵松:“论行政处罚的责任主义”，《政治与法律》2020年第6期，第6-7页。
[2]全国人大常委会法工委国家法行政法室认为，实施行政处罚要遵循违法行为构成主观与客观相统一的原则。李洪雷:“论我国行政处罚制度的完善——兼评《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》”，《法商研究》2020年第6期，第7页。
[3]参见陈兴良:《教义刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第416页。
[4]《行政处罚法》第33条第2款:当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
[5]参见谢红星:“不予行政处罚的法理——围绕《行政处罚法》第33条而展开”，《广东社会科学》2022年第2期，第248-251页。
[6]需要说明的是，关于主观过错是违法行为的构成要件（该当性），还是法律责任的构成要件（有责性），理论上有不同观点，本文主要从有责性角度出发来认识主观过错要件。
[7]比如有学者归纳出主观过错在处罚中的三种地位:作为行政处罚构成要件、作为从轻或减轻行政处罚的考虑因素、不考虑主观过错（参见注，王贵松文，第3-5页）；还有学者基于法规范整理出以下几种情况:不苛求主观要件、具有主观过错才能给予处罚、必须具有主观过错且该过错在客观上造成了危害后果才予以处罚（参见马怀德:“《行政处罚法》修改中的几个争议问题”，《华东政法大学学报》2020年第4期，第10页）。
[8]学者认为，免予处罚是指行为具有违法性，应当给予行政处罚，但由于存在法定事由而免予行政处罚，而不予处罚针对的是具备行政违法行为外观形式但不具有违法性的行为。参见尹培培:“不予行政处罚论——基于我国《行政处罚法》第 27 条第 2 款规定之展开”，《政治与法律》2015年第11期，第158页。《行政处罚法》在规范用语上其实没有明确区分这两者。一方面，《行政处罚法》未提到“免予处罚”；另一方面，该法第57条第2项规定“违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚”，第3项规定“违法事实不能成立的，不予行政处罚”，如果从理论上区分，前者实为“免予处罚”，而后者其实是不满足构成要件该当性而不予处罚。
[9]参见注（1），杨利敏文，第121页。
[10]参见王贵松:“论行政处罚的制裁性”，《法商研究》2020年第6期，第31-32页。
[11]《食品安全法》第148条第2款规定:“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”
[12]《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第6条规定:“食品经营者具有下列情形之一，消费者主张构成食品安全法第一百四十八条规定的‘明知’的，人民法院应予支持……（四）未依法履行进货查验义务的……”。
[13]参见注（1），王贵松文，第7-8页；注，第249页。
[14]就责任产生的根源，与道义责任论相对应的是社会责任论，在该理论之下，责任的评价不以自由意志为前提，处罚的基础在于违法行为人的危险性，责任的大小取决于再犯的危险性大小。参见黎宏:“关于‘刑事责任’的另一种理解”，《清华法学》2009年第2期，第30-31页。
[15]参见注（3），第427-429页。
[16]参见注（1），王贵松文，第8页。
[17]参见劳东燕:“罪责的客观化与期待可能性理论的命运”，《现代法学》2008年第5期，第53-54页。
[18]也有学者将不知情这一要件解读为没有销售不安全食品的故意，如实供述可确保食品经营者无故意，而进货查验义务则是食品经营者的注意义务，也就是区分了主观上的故意与过失。这一解读尽管与本文有区别，但通过进货查验义务的履行来判断主观过失这一点与本文一致。参见注，杨利敏文，第121-122页。
[19]参见山东若森商贸有限公司诉济南市历城区市场监督管理局等行政处罚及行政复议案，山东省济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初101号行政判决书，山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01行终160号行政判决书。案情概况另参见陈伟:“对食品经营者免予处罚条款的理解和适用”，《人民司法》2021年第8期，第96-98页。
[20]《食品安全法》第125条第1款规定:“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；……货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款……（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂……”。
[21]《食品安全法》第126条第1款规定:“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告……（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度……”。
[22]《食品安全法》第53条一共有四款，前三款是关于进货查验义务的，第4款是关于销售记录制度的。前三款规定如下:“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。实行统一配送经营方式的食品经营企业，可以由企业总部统一查验供货者的许可证和食品合格证明文件，进行食品进货查验记录。”
[23]参见注（19），终审判决书。
[24]参见注（17），第52页。
[25]参见[德]汉斯-海因里希·耶赛克:《德国与奥地利刑法中责任概念的流变》，陈金林译，《刑事法评论》第28卷，第81页，转引自熊樟林:“行政处罚责任主义立场证立”，《比较法研究》2020年第3期，第157页。
[26]参见陈璇:“注意义务的规范本质与判断标准”，《法学研究》2019年第1期，第138页。
[27]参见注（26），第143-144页。该文在肯定行政法规范作为推断行为人违反注意义务的类型化依据的同时，还特别指出，这种推定应考虑该填充规范与行为人维持预见和避免损害结果的能力之间的关联性。问题的关键不是行为人在形式上是否违反了行政法规范，而在于这一违反是否在刑事责任的认定中，降低了行为人避免损害结果的能力。鉴于行政法与刑法在规范目的上的差异，对行政法填充规范进行甄别是必要的。
[28]参见注（1），杨利敏文，第119页。
[29]参见《食品销售者食品安全主体责任指南（试行）》“10.1进货查验”第1-5项。
[30]根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第2条第2款，食用农产品市场销售是指“通过集中交易市场、商场、超市、便利店等销售食用农产品的活动”。
[31]参见《食品安全法》第65条、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第26条、《食品销售者食品安全主体责任指南（试行）》“10.1进货查验”第6项。
[32]参见《苏州市涉企“免罚轻罚”清单3.0版和不予实施行政强制措施清单》。
[33]《食品安全法》第2条规定:“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法:（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）”。
[34]参见《餐饮服务食品安全操作规范》“6.3进货查验”。
[35]《餐饮服务食品安全操作规范》6.1.2规定:“特定餐饮服务提供者应建立供货者评价和退出机制，对供货者的食品安全状况等进行评价，将符合食品安全管理要求的列入供货者名录，及时更换不符合要求的供货者。鼓励其他餐饮服务提供者建立供货者评价和退出机制。”
[36]参见注（26），第147页。
[37]《食品安全法》第3条提出了“预防为主、风险管理、全程控制、社会共治”的工作要求，其中“预防为主、风险管理”主要指的是食品安全风险监测和评估制度，而本文所关注的进货查验制度主要属于“全程控制”的要求。
[38]《食品安全法实施条例》第18条规定:“食品生产经营者应当建立食品安全追溯体系，依照食品安全法的规定如实记录并保存进货查验、出厂检验、食品销售等信息，保证食品可追溯。”
[39]参见注（2），第8页。
[40]参见注（10），第21页。
[41]参见熊樟林:“应受行政处罚行为模型论”，《法律科学》2021年第5期，第74页。
[42]参见注（10），第21页。
[43]参见劳东燕:“罪责的社会化与规范责任论的重构——期待可能性理论命运之反思”，《南京师大学报（社会科学版）》2009年第2期，第20页。
[44]参见注（3），第429页。
石肖雪，法学博士，苏州大学王健法学院副教授。
来源：《法学家》2023年第4期。
