摘要: 《行政处罚法》中的主观过错条款,应被解释为一种定罚规定，直接决定应受行政处罚行为是否成立。故意与过失的区分评价并不单单只发生在定罚阶段，还可以被二次评价至量罚之中，但它不宜作为行政机关的法定义务。在“过失”认定上，需区分对待“重大过失”“一般过失”和“具体过失”。对立法文本写明的“重大过失”，宜采用与故意类似的判断规则，但仅在立法文本中以“过失”加以表述者，则需行政机关在“一般过失”与“具体过失”之间加以权衡。基于法的安定性与平等性等方面的考量，应借鉴刑法学上的行为人标准对行政处罚上的过失加以认定。从文义上看，主观过错条款中的“另有规定”，存在“从宽解释”和“从严解释”两种面向，应采用目的性限缩解释方法，将之向从严方面延展，从而将我国行政处罚活动限定在责任主义框架之内。

关键词: 行政处罚 主观过错 一般过失 具体过失 另有规定

增设主观过错条款是此次《行政处罚法》修订中最具创新意义的制度。2021年新修订的《行政处罚法》（以下简称“新《行政处罚法》”）第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”这一新增条款，既是符合法律逻辑的，也是符合实践需求的。对此，理论界已有数量可观的研究，但主要是为增设主观过错条款所作的正当性和必要性论证。随着新《行政处罚法》颁布实施，类似研究已意义不大。相反，主观过错条款究竟如何适用，亟待理论解释。[1]概括来说，这主要包括如下几项问题：第一，该条在性质上如何认定？是否改变了传统的“客观归责”立场？第二，主观过错在定罚阶段被第一次评价后，是否需要在量罚阶段被第二次评价？是否需要区分主观过错的不同类型，作出轻重不同的处罚决定？第三，在过失认定上，是否需要区分不同类型的过失，选择不同的判断规则？第四，该条中的“另有规定”究竟是指什么？法律和行政法规能否规定更为宽松的主观过错要求，从而为行政机关提供豁免通道？

一、主观过错条款的性质界定

对于主观过错条款在新《行政处罚法》中究竟扮演何种角色，它是否真的改变了传统的“客观归责”立场，此后所有应受行政处罚行为是否都必须具有主观过错等问题，理论界看法不一，存有“定罚论”和“量罚论”两种立场，并且“量罚论”在新《行政处罚法》实施以后呈现出占优趋势。

（一）“量罚论”及其理由

“量罚论”认为，新《行政处罚法》并未改变过去的客观归责逻辑，主观过错并非认定应受行政处罚行为的必备要素，新《行政处罚法》第33条第2款是一个量罚条款，只是违法行为已被认定成立后，行政机关考量要不要予以处罚的一个裁量因素。具体理由如下：

第一，从体系解释上看，新《行政处罚法》第33条整体上是要处理量罚层面的“不予处罚”问题：其一，第32条规定的是“从轻或者减轻行政处罚”，[2]是一个量罚规定，第33条紧邻其后，自当前后一致。其二，第33条共3款。第1款为“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”；第2款为“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”；第3款为“对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育”。从内容上来看，第1款规定的“不予处罚”是在违法行为成立后，行政机关基于后果轻微或初次违法所作的裁量。在这一过程中，应受行政处罚行为是否成立的判断工作已经完成，“不予处罚”是次序判断，已无定罚问题。类似地，第3款中存在同样的逻辑，立法者仍然采用了“违法行为”的字眼，定罚工作同样已经完成。因此，置于中间的第2款，应与上下文保持一致，采量罚论。

另外，还有人主张，第3款是对第1款和第2款“不予处罚”后的制裁补充。该款中规定了“行政机关应当对当事人进行教育”的管理措施。从逻辑上说，行政机关之所以能够施加该措施，必须基于一个前提条件——违法行为已经成立。否则，对于行政机关为什么能够“教育”一个不成立的违法行为，将无法澄清。因此，第1款和第2款应当都是违法行为成立后的量罚活动。只有这样，才能合法适用第3款。

第二，从篇章结构上看，新《行政处罚法》第33条第2款是被置于第四章“行政处罚的管辖和适用”中的，而非第一章“总则”。在立法技术上，一般只有总则篇才能规定各类行政处罚活动必须遵循的基本原则。因此，新《行政处罚法》第33条第2款只是一个可有可无的裁量要素。并且，在总则篇中，新《行政处罚法》已对应受行政处罚的成立要件设置了两个条款。总则篇第2条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”这一表述严格界定了行政处罚的概念，但并未提到“主观过错”的字眼。因此，只要行为人违反了行政管理秩序，原则上就应当给予行政处罚，“主观上是否有过错，并非行政处罚成立的要件之一”[3]。类似地，总则篇第4条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”该条与旧法第3条内容相同。在过去的理论研究中，也有人认为旧法第3条就是应受行政处罚行为的总标准，[4]但该条同样没有提到主观过错。

第三，从文义解释上看，新《行政处罚法》第33条第2款采用的文字表述是“不予行政处罚”。一直有人认为，立法文本中的“不予行政处罚”，指的是一种量罚行为，准确的文字表述应是“免于处罚”。最为典型的立法例是1996年《行政处罚法》第27条第2款中的“不予行政处罚”。[5]有人认为，第27条第2款应理解为“免予处罚”，“是指行政机关考虑到某些法定情形对应受行政处罚行为的人不适用行政处罚的情况”[6]。另一个支撑依据是，1996年《行政处罚法》第19条中也规定了“不予处罚”。[7]该条规定的“不予处罚”的具体适用情形，一方面确实只能作量罚性解释；另一方面，它和已被废止的《治安管理处罚条例》（1986年）第16条规定的具体适用情形基本是重合的。但不一样的是，《治安管理处罚条例》（1986年）第16条却采用了“免于处罚”的表述。[8]可见，新《行政处罚法》中的“不予行政处罚”，确实有可能等同于“免于处罚”，而一旦将新《行政处罚法》第33条第2款以“免于处罚”加以理解，则意味着主观过错只是应受行政处罚行为已经成立以后的裁量要素，而不是成立要件的必要组成部分。

第四，从归责逻辑上看，新《行政处罚法》第33条第2款采用的是过错推定责任。这意味着行政机关不需要证明行政相对人是否具有主观过错。只要违法行为存在，就可以推定主观过错存在，除非相对人能够提出反证。有学者认为，这与《行政处罚法》修订前的归责逻辑是一致的。由于1996年《行政处罚法》未明确规定主观过错，早年也有人认为旧法采用的就是过错推定原则。[9]因此，在主观过错问题上，立法上并未发生根本性调整，很难说新法重新确定了“定罚论”立场。[10]

（二）对“量罚论”的逐项反思

与上述认识不同，笔者持“定罚论”立场。所谓“定罚论”，是指新《行政处罚法》第33条第2款中确定的主观过错，应是所有应受行政处罚行为的必备要素。“量罚论”的上述主张并不成立，理由如下：

第一，从立法过程上看，人们的主要争论并不在“定罚论”和“量罚论”之间，而是究竟要不要写入主观过错条款。[11]此次修法先后有4版草案。在最早未对外公开的“室内稿”中，第29条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：……（二）违法行为受他人胁迫或者没有其他主观过错的……”[12]此时，主观过错确实是被作为“量罚”要素对待的，关涉到“罚多”还是“罚少”。但是，在后期面向社会公布的3版草案中，立法者的态度发生了根本性变化。一审稿第30条第2款规定：“当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规有特别规定的，依照其规定。”从前后对比来看，主观过错已不再是量罚要素，而被作为定罚要素对待，关系到“罚”还是“不罚”。二审稿第31条第2款、[13]三审稿第31条第2款延续了一审稿的立场，只是表述略有调整。可见，在立法过程中，立法者存在从“量罚”到“定罚”的十分清晰的立场变化。也正因此，参与此次修法的工作人员也基本都是持“定罚论”认识的。如，黄海华认为，新《行政处罚法》将主观过错单独作为判断标准，确立了“无过错不处罚”的重要理论意义，“特别是构建行政处罚构成要件理论，确立了主观过错要件”[14]。张晓莹认为，“在客观违法事实与当事人主观意志不具有关联性的情况下，仅依据其客观违法行为就进行处罚，不符合行政处罚的制度初衷，也无法实现行政处罚惩戒、教育、预防再犯的功能”[15]。

第二，从体系解释上看，“量罚论”对新《行政处罚法》第33条所作的上述理解存在两个问题：（1）体系解释应当置于更为宏观的视角，而非一两个条文之间。尽管新《行政处罚法》第32条是量罚规定，但第30条和第31条却是定罚规定，并且第33条第3款中补充“教育”的管制措施，应同样能够涵摄第30条和第31条中的不予行政处罚情形。因此，更为准确地说，新《行政处罚法》第30—33条才是一个完整的体系。在32条规定量罚之后，再在第33条中涉及定罚问题，并不存在体系上的违和。（2）第33条第3款中补充“教育”的管理措施，并不需要在应受行政处罚行为成立以后才能施加。一方面，该补充措施应当也可以适用于第30条中的“不满十四周岁的未成年人”和第31条中的“精神病人、智力残疾人”。很显然，这两类人的行为是无法认定为应受行政处罚行为的。因此，“补充教育”并不以“应受行政处罚行为已经成立”为前提。另一方面，应受行政处罚行为的成立要件包括构成要件的该当性、违法性、有责性三个判定标准。实践中，只有相对人行为同时符合三个要件，才能够成立应受行政处罚行为。构成要件的该当性判断是行政处罚上的涵摄过程，这个过程就是将已确定的事实，看看是否能套进经过解释的法律。在判断已符合该当性要件后，第二阶段是要进行违法性判断，即要确定符合法律规范所描述的客观行为，是否侵犯了行政法益。第三个阶段是检查行政相对人的有责性，如核实是否具有主观过错等。

不具备主观过错，只是最后的“有责性”要件不符合，无法成立应受行政处罚行为，不能课处行政处罚责任。但是，构成要件的该当性、违法性有可能是符合的，行为“违法性”仍然可以认定。如，对于不满十四周岁的未成年人开车闯红灯，不能说没有违反交通管理秩序。实际上，该行为具有“违法性”，只是不对他处以行政处罚责任。行政机关之所以能够补充“教育”之类的非处罚性管理措施，就是因为这些行为仍然具有“违法性”。[16]因此，新《行政处罚法》第33条第3款中的“教育”措施，并不需要在应受行政处罚行为成立之后才能施加，即使将第33条第2款认定为定罚条款，将不具有主观过错的行为不认定为应受行政处罚行为，也并不妨碍行政机关“对当事人进行教育”。

第三，从篇章结构上看，“量罚论”同样不能成立，理由有二：（1）当我们说《行政处罚法》是行政处罚的总则时，并不单单是指该法的“总则”篇，而是就整部法律而言的，是指《行政处罚法》“以基本法形式规范了行政处罚的设定和实施”[17]，它居于统领地位，是一种总则性规范。这与比较法上的认识类似。如德国《违反秩序法》主要是指德国联邦和州法律中的全部违反秩序法的总和，“其中的总则性规定对其他法中的违反秩序行为也适用”[18]，它在行政处罚权力运行中的主要角色，就是总论。类似地，奥地利《行政罚法》也主要是使得“行政官署对于违反行政法令，规定作为或不作为义务之行为，有统一而又规律之制裁”，牵涉若干行政部门，实为“一总则性之法规”[19]。（2）以新《行政处罚法》第2条和第4条否定“定罚论”，同样存在不妥：一方面，新《行政处罚法》第2条规定的是行政处罚的概念，而不是应受行政处罚行为的概念。二者区别在于，前者是行政机关的行为，后者是相对人的行为。因此，新《行政处罚法》第2条中没有提到主观过错，和应受行政处罚行为的成立要件并无关联。另一方面，新《行政处罚法》第4条同样不宜解读为应受行政处罚行为的成立要件。首先，该条设置了“应当给予行政处罚的”的判断空间，并没有完全指明应受行政处罚行为的成立要件内容；其次，该条主要规定的是“处罚法定原则”，而不是成立要件。[20]

第四，从文义解释上看，“量罚论”关于“不予行政处罚”的字面解读，虽然具有一定的合理性，但并不完全科学，理由有二：

首先，在理论界，一般认为“不予处罚”和“免于处罚”具有不同含义，适用情形也完全迥异。“不予处罚”是指某个行为具备行政违法行为的绝大部分外观形式，只是由于主体、主观、情节或者社会危害性上的特殊性，而被法律免除了违法性，在法律上不认为是违法，因而不给予行政处罚。从整体上来看，“不予处罚”是一种定罚活动。但是，“免于处罚”却是违法行为成立后行政机关所作的裁量。在“免于处罚”中，行为已经符合应受行政处罚行为的所有成立要件，只是由于具有法定理由或者情节，最终被免除了处罚责任。因此，严格来说，“不予处罚”和“免于处罚”区别明显，理论界认识也几乎是一致的。与理论上的共识不同，我国立法文本中的“不予处罚”和“免于处罚”多是被混淆在一起的，几乎无法区分。1996年《行政处罚法》，就没有使用“免于处罚”，全文皆以“不予处罚”统称。1986年《治安管理处罚条例》曾同时适用“不予处罚”和“免于处罚”，但理解比较混乱，标准不一。[21]2006年，在将《治安管理处罚条例》（1986年）修改为《治安管理处罚法》后，立法者遵循1996年《行政处罚法》的统一表述，删除了所有“免于处罚”规定，同样以“不予处罚”统称。如今，中央立法上已经很难找到“免于处罚”表述。因此，当前《行政处罚法》和《治安管理处罚法》中的“不予行政处罚”，实际上可适用于两种情形：一是定罚层面的不予处罚，主要适用于违法行为根本不成立。典型如新《行政处罚法》第30条。[22]二是量罚层面的不予处罚，主要适用于违法行为成立后因存在法定免罚事由。典型如《治安管理处罚法》第19条。[23]因此，我们肯定不能说，第33条第2款中的“不予行政处罚”，一定是量罚规定。

其次，理论界还有人认为，新《行政处罚法》中的“不予行政处罚”，皆应作定罚解释。在新《行政处罚法》中，规定“不予行政处罚”共计5处，分别为：（1）第30条中不满十四周岁未成年人的行为；（2）第31条中精神病人、智力残疾人的行为；（3）第33条第1款中“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”和“初次违法且危害后果轻微并及时改正”；（4）第33条第2款中“当事人有证据足以证明没有主观过错的”的行为；（5）第57条中“违法事实不能成立的”的行为。其中，（1）（2）（5）规定的显然是定罚层面的“不予处罚”，无需争议，真正存有争议的是（3）（4）两种情形。对于（3），尽管也有人会作量罚理解，但这并非不二解释，因为“没有造成危害后果”和“危害后果轻微”意味着没有社会危害性，而没有社会危害性，“违法性”就难以被认定，应受行政处罚行为也无法成立。类似的情况，在刑法上同样存在。一直以来，《刑法》第13条究竟是“量刑”条款还是“定罪”条款，[24]刑法学界争议颇大。但是，目前主流认识是持定罪立场，理由便是从“社会危害性”的法律解释上切入的。有学者认为，任何行为只有具有社会危害性且危害性须达到一定的严重程度，才构成犯罪。对于情节显著轻微、危害不大的，刑法则不规定为犯罪，不应追究刑事责任。[25]可见，从整体上来看，新《行政处罚法》中规定的“不予行政处罚”，几乎都是涉及定罚问题的，将第33条第2款向定罚层面解释，整体上更为可行。

第五，从归责逻辑上看，将新《行政处罚法》“过错推定原则”解释为客观归责立场，同样不妥。理由如下：（1）在对旧法的解读过程中，尽管确实有人持过错推定原则的认识，但绝大多数并不认同。一个不争的事实是，在过去，主观过错几乎不会被作为一项总则性义务加以考虑。新《行政处罚法》不同之处在于，立法者从规范层面盖棺论定，“过错推定原则”不再是纯粹的理论推演，相对人可以直接持第33条第2款与行政机关展开抗辩。（2）“过错推定原则”一旦被写入新《行政处罚法》，就彻底击碎了客观归责立场。“过错推定原则”尽管在举证责任上有失偏颇，但仍然需要考量主观过错。过错推定原则是过错原则的发展，过错推定以确定过错为目的，“在责任的构成要件上，与过错责任原则一样，均以过错作为确定责任的最终依据”[26]。因此，“过错推定没有脱离过错责任原则的轨道，而只是过错原则的一种方法”[27]，在过错推定的情况下，如果行为人证明自己没有过错，将不需要承担责任[28]。

二、主观过错的类型区分及判断

在主观过错的文本表达上，新《行政处罚法》第33条第2款未作任何具体化，直接以主观过错加以表述。这是一种高度概括性的立法语言。从立法比较上来看，这并不多见。如德国《违反秩序法》第10条规定：“除法律明确规定对过失行为处罚外，因违反秩序被处罚的行为仅以故意为限”。[29]奥地利《行政罚法》第5条规定：“若行政法规范对责任无不同规定，过失行为亦应处罚。”[30]我国《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”我国《民法典》第七编“侵权责任”中，尽管也有“过错”的概括性表述，但也有大量“故意”和“过失”的规定。如《民法典》第1183条第2款规定：“因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”在这些立法文本中，立法者都会直接指出主观过错的具体形态是故意或过失，而非诸如“主观过错”之类的概括性表达。

实践中，主观过错的具体形态多种多样，有直接故意、间接故意、重大过失、一般过失多个类型，确实存在难以固定的障碍。主观过错在刑法和民法中之所以能够具体化，一方面是因为在立法模式上，二者采用的都是法典化的单一结构。法典之外并没有其他法律规范会打乱《刑法》《民法典》中有关主观过错的总则性布置。另一方面，《刑法》和《民法典》的适法机关主要是法院和检察院，主体相对统一，立场相对稳定，因适法部门差异而导致的文本与实践冲突相对较少。但是在行政法上，情况迥异。我国行政法制体系呈现为非法典化模式，长期存在部门立法权和地方立法权，诸如《行政处罚法》《行政许可法》之类的总则性规范，并不可能真正做到统摄全法，例外规定大量存在。主观过错存在类似问题，部门法上的过错形态与新《行政处罚法》第33条第2款可能完全不同。因此，只有采用概括性的抽象表达，才有更为灵活的解释空间。这既是我们必须承认的客观事实，同时也是行政执法的真实需求。

不过，采用概括性表达也存在较多问题，尤其是“主观过错”究竟包括哪些种类，有没有必要区分评价，区分标准是什么等等都需要进行深入讨论。

（一）量罚阶段区分故意与过失的必要性

整体上，主观过错包括“故意”和“过失”两大类。二者在主观方面有明显不同：“故意”从内心上“渴望”违法结果发生，而“过失”则是“不希望”违法结果发生。[31]因此，仅从这一点上来说，似乎应当区分二者。

在此次《行政处罚法》修改过程中，最早的“室内稿”第29条曾写道：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：……（二）违法行为受他人胁迫或者没有其他主观过错的……”此时，主观过错确实是被作为“量罚”要素对待的。按照这一立法设计，“故意”和“过失”应当会影响责任轻重。但是，这一规定最终并没有被写入新《行政处罚法》。新《行政处罚法》中的主观过错是被作为“定罚”要素予以规则化的，对“罚”还是“不罚”产生直接影响。那么，留下的问题是，除了“定罚”功能之外，“故意”与“过失”是否会影响到行政处罚责任的大小呢？主观过错会被二次评价吗？

从与其他部门法的比较来看，人们对这一问题的看法并不一致。在侵权法上，过去的主流观点认为，“故意”与“过失”并不会影响到最终的责任大小，遵循的是“完全赔偿原则”。有学者总结说，放眼世界，除奥地利法与瑞士法等少数立法例之外，几乎所有的欧洲国家都遵循侵权损害完全赔偿原则。[32]在德国，《德国民法典》制定者主张，无需根据过错的类型和程度来确定损害赔偿的范围，损害赔偿就是要补偿实际损害，不多也不少。[33]在日本，同样不必区分故意与过失，只要行为者的意思有应责备之处，都要赔偿因此而造成的损害。[34]因此，在侵权行为法上，无论是在责任成立层面还是在赔偿范围层面，两者的价值判断均相同，被害人只要证明加害人于行为时具有过失即可请求完全之赔偿。[35]民法学上遵循的是同等对待原则，故意与过失两者的价值在原则上是相同的[36]，以责任相同为原则[37]。但是，民法学上的这一立场并非完全没有争议，非但国内民法学界对此众说纷纭，[38]在比较法上，也有人认为，过去的“完全赔偿原则”正在发生松动，尽管现今所有的欧洲法律秩序都是从完全赔偿原则出发，但是没有哪个国家在结果上僵硬地遵循这一原则。[39]

在刑法学上，则存在相反的认识变化。在过去，刑法上一直存有罪责刑相统一的基本原则。故意还是过失，是影响量刑的重要参考因素。但是，这一结论同样也并不必然成立。有研究者指出，“司法机关在量刑中，在对罪过进行考察时，几乎完全忽视直接故意和间接故意、过于自信的过失和疏忽大意的过失的主观恶性差别……没有一例判决将间接故意、疏忽大意的过失作为考量的因素”[40]。刑法学界观察到，不同的罪过形式，对量刑的影响主要停留在自然犯层面，随着行政犯或法定犯的增多，情况已经发生了根本性变化。法定犯行为人对于结果是放任还是轻信能够避免难以区分。“进入法定犯时代后，不仅很难严格区分故意与过失，而且由于故意与过失之间非难可能性的差异并不明显，以及区分对量刑的影响也不大，而没有必要严格区分故意与过失”[41]。因此，刑法学界也有人主张在定罪和量刑上不区分故意与过失，应当模糊二者之间的界限，并创建了所谓的“模糊罪过说”。[42]

而行政处罚如何对待这一问题，理论界并没有深入讨论过。[43]笔者主张，在量罚上，应当适度考虑故意与过失的区分意义，但这并非行政机关的一项法定义务。

第一，与民法上侵权责任偏重“补偿性”不同，行政处罚责任更加偏重“惩戒性”。在“补偿性”目的之下，一切都要以如何更好地填补被侵权人的损失为标准，而不是惩戒侵权人的主观恶性。否则，极有可能会出现日本民法学者所说的“何等可笑的事情”[44]，因为假若根据过失行为降低了赔偿额，就会出现被侵权人的损失无法完全得到弥补的局面。这显然是本末倒置的。因此，民法学上才会提出不区分故意与过失的“完全赔偿原则”。

与之不同，行政处罚责任并非要对受损的公共利益进行“补偿”，而是一种“打击”或“报复”，其“直接目的就是行政制裁、惩戒”[45]，“是对侵害的侵害”[46]。在“惩罚性”目的之下，法律责任具有一定伦理性，究竟需要给予违法行为人多大的责任量，与违法情节具有一定的关联，主观恶性不可避免地会成为一个关键要素。因此，行政机关确实需要考虑故意与过失的区分意义，至少从量罚上来说，这是具有正当性的。

第二，“惩戒性”虽然决定了行政机关需要适当区分过错形式，但并不意味着这是一项法定义务。这是因为：（1）在行政处罚中，应受行政处罚行为违反的只是一项禁止性规则。这些规则多数情况下只是一种管理政策，并不具有自然法上的伦理本质。违反这些规则并不全部涉及到伦理问题，有些只是单纯地没有达到管理要求而已。因此，应受行政处罚行为中的故意与过错，与人性中“恶”的关联其实并不大。如，我们不能说骑电瓶车不戴头盔就一定是坏人。因此，强制要求从量罚上区分主观恶性，实际意义不大，至少不适宜从《行政处罚法》上设定总则性要求。（2）从比较法上来看，德国、奥地利都没有类似规定。德国《违反秩序法》第18条只是提到了“相对人的经济状况”；[47]奥地利《行政罚法》第19条同样只提到了“行政罚法所保护之法益的意义”“违法行为侵害的强度”“被追责人的收入恶化”“可能的注意义务”等要素。[48]（3）从执法实际来看，基于行政效率的考量，故意与过失往往只会在定罚阶段被评价一次，基本不会在量罚中被再次评价。无论是故意闯红灯，还是过失闯红灯，惩罚的结果应当是一致的。如果从法律规定上强制要求，极有可能与执法实际严重脱节。（4）有统计结果表明，在应受行政处罚行为中，“过失”情形居多，几乎占据绝大多数。德国《违反秩序法》第10条尽管以处罚故意为原则，以过失为例外。但实际情形恰恰相反，出现了原则与例外的颠倒现象，“实际上多数行为裁罚规定仍将故意与过失同时纳入处罚，只有少数规定仅处罚故意行为”[49]。因此，如果在量罚上需要对“过失”网开一面，就有可能出现大量案件都需要从轻或减轻的尴尬局面。

（二）过失的类型与判断规则

1.过失的不同类型

除了需对故意与过失进行区分外，在过失内部同样需要区分，因为这会直接影响到应受行政处罚行为的成立。民法学者提出，根据注意义务的程度，过失可分为“重大过失”“抽象轻过失”“具体轻过失”。[50]转化为更为通俗的表述，可称之为“重大过失”“一般过失”“具体过失”。[51]这三种过失类型的判断标准迥异，在民法与刑法学上，区分三者已成通例，在行政处罚理论研究中亦有类似认识。

第一，重大过失。所谓“重大过失”，是指因没有尽到“普通人”的注意义务。实践中，重大过失的判断，往往会直接决定应受行政处罚行为是否成立。如，《信用评级业管理暂行办法》第61条规定：“信用评级机构由于故意或者重大过失，对投资人、评级委托人或者评级对象利益造成严重损害的，由信用评级行业主管部门、业务管理部门或者其派出机构给予警告，并处相关评级业务收入1倍以上3倍以下的罚款……”在该条中，主观过错只有“故意”与“重大过失”两种形态。在“故意”判断上，可以借鉴刑法学上的判断知识加以处理。但是，如何判断“重大过失”，却十分棘手。

笔者认为，重大过失包含两个显著特征：（1）主观上对行为性质及损害后果有认识；（2）客观上制造了一种巨大危险。据此，判断违法行为人是否具有重大过失，需要从违法行为人主观上有没有“认识”到入手，这也是它与非重大过失之间最主要的区别。重大过失中的“认识”包括“确实知道”和“有理由知道”两个方面，但无论如何，违法行为人肯定知道存在危害结果，并且他所知道的危害结果，应当是一种“巨大危险”，表现为“危害结果发生概率极高”“后果非常严重”“危害后果可以避免且避免成本很低”三个方面。总之，重大过失与故意类似，严格来说，并不属于过失系列，“应当从过失这顶并不合适的帽子下解脱出来”[52]。也正因此，罗马法上一直有一句谚语：“重大过失等同于故意。”[53]在行政处罚中，对重大过失的判断可以采用与故意类似的判断规则。

第二，一般过失。“一般过失”又被称之为“抽象轻过失”，是指没有尽到“善良管理人”的注意义务，具有如下特征：（1）一般过失仍然是“抽象”类过失，行政机关仍然应当采用多数人标准加以认定。所谓“善良管理人”的注意义务，并不是某一个具体违法行为人的注意义务，而是所有人在这一领域作为“善良管理人”应当注意的普遍义务。在这一点上，“一般过失”和“重大过失”实际上是一致的。重大过失违反的也是所有人的“普遍义务”，同样也没有具化到某一个个体上，“不是以其个人的主观判断能力为标准，而是采客观的认定标准”[54]。无论是一般过失中的“善良管理人”，还是重大过失中的“普通人”，都是“抽象的、无声的、作为‘类’的人”[55]，是大写的人，是海德格尔口中的“常人”[56]，是法国科学家凯莱特笔下的“平均人”[57]。因此，我们才能说一般过失是“抽象”过失，而非“具体”过失。这一类过失的判断，应当享有一个客观且统一的标准，是相对固定的，行政机关不能就某一个违法行为人作超越普遍义务的个案衡量。（2）尽管“一般过失”和“重大过失”都是“抽象”类过失，但并不意味着二者之间没有区别，它们之间的最大区别在注意程度上。“重大过失”违反的是“普通人”的注意义务，“一般过失”违反的是“善良管理人”的注意义务。正如德国法学家克雷斯蒂安·冯·巴尔教授所言，“普通人”的注意义务，是一种“一个漫不经心的人在通常情况下也会施加的注意力”[58]，是层级较低的注意义务，是“最低限度的注意”[59]。但是，“善良管理人”的注意义务是一种拔高义务，这种义务主要是施加给“善良管理人”的，或者是英美法系上的“合理人”或“理性人”（reasonable man）。[60]实践中，此类人群是“中等偏上的人”[61]，也正因此，“善良管理人”的注意义务，相较而言是一种中等偏上的注意义务。

第三，具体过失。具体过失，又被称之为“具体轻过失”，是指没有尽到与处理自己事务相同的注意义务。在具体过失判断过程中，需要找到一个结合违法行为人自身情况判断的具体标准。相较重大过失和一般过失而言，具体过失的判断标准并不是客观化的，而是具有主观性，因人而异，需要根据违法行为人自己的认识能力加以判断，因而是一种“具体”的过失。

2.一般人标准的排除

从概念内涵上区分“重大过失”与“一般过失”“具体过失”并不困难，法律条文中一般也会直接写明“重大过失”的注意义务。但是，在“一般过失”和“具体过失”的选择上，行政机关往往会遇到较大障碍，因为法律文本中的主观过错条款，并不会直接写“一般过失”还是“具体过失”，而是概括性地表述为“过失”。如《消防法》第64条规定：“违反本法规定，有下列行为之一，尚不构成犯罪的，处十日以上十五日以下拘留……（二）过失引起火灾的……”因此，行政机关不可避免地需要判断，该条中的“过失”究竟是作为普遍义务的“一般过失”，还是作为个体义务的“具体过失”。如果是一般过失，判断标准应该是客观的，需要从多数违法行为人中抽取共同要素，从而形成一个一般人在同样情况下都能尽到的注意义务标准。在刑法学界，这往往被称之为“一般人标准”，或者“客观说”。[62]相反，如果是具体过失，判断标准则应是主观的，只需结合违法行为人自身认识能力和认识水平加以考量，采用的是个性化标准。在刑法学界，往往被称之为“行为人标准”，或者“主观说”。[63]因此，究竟选择“一般过失”还是“具体过失”，意义重大，直接关系到过失是否成立。举例而言，甲是从业10年以上出租车司机，由于台风吹毁单行道标识，且路标因积水亦无法辨识，导致甲误入单行道被罚。甲以无法看到交通标识辩解。若按一般人标准认定，甲有可能会被免责。而按行为人标准认定，由于甲系驾龄丰富的出租车司机，且在该路段并非第一次驾驶，就有可能无法被免责。

实践中，采用一般人标准的可能优势有三点：（1）由于一般人标准是客观标准，是一项需要普遍遵守的行为规则，因此有利于立法者将专业领域中已经确定的行为规则予以标准化，从而产生一般预防的法律效果，特别是在专业化程度比较高的领域，可以用同行业中具有平均水平的知识和技能的一般专业人员为标准要求所有的从业人员[64]，能最大程度实现法的安定性。（2）由于一般人标准是客观标准，相对固定。同行业中所有人采用同一个判断标准，容易识别和判断，更加有利于实现法的平等性。（3）由于一般人标准是客观标准，不因违法行为人个别情况而发生改变，因此更加有利于控制行政裁量权，防止权力滥用。

但是，笔者并不主张采用一般人标准。上述优势看似成立，实则不然：

第一，一般人标准容易导致客观归责。与其说一般人标准评价的是某一个违法行为人的主观过错，还不如说评价的是所有人的主观过错。一般人的注意义务，并不一定是违法行为人的注意义务。按照一般人标准得出的主观过错结论，并不一定是违法行为人的真实过错。一般人标准实际上并不利于实现法的安定性，反而会制造更多的“不服从犯”，使行政机关作出的处罚决定不具有说服力，难以被遵守。

第二，一般人标准容易导致不平等。人的能力有高低大小之分，在“能力低于一般人”和“能力高于一般人”的人群中，一般人标准都会导致不平等：（1）对于“能力低于一般人”的行为人而言，一般人标准是不公平的。“行为人必须以其现实的资质、知识、能力有可能预见到结果发生的危险，才能真正获得避免结果发生的动机，获得此动机后，才有可能去回避结果的发生”[65]。要求能力低于一般人者承担过高的注意义务，会不合理地要求明显无能力者做超出能力范围的事情，这与常识不符。（2）对于“能力高于一般人”的专业人士而言，采用一般人标准，有可能会产生放纵违法的结果。如，甲是全国顶尖级妇幼手术专家，对于某一起医疗事故，完全有能力采用更为高端的A方案避免，但却采用了普通医生惯用的B方案，导致发生重大医疗事故。如果采用一般人标准，则甲可以豁免责任。但是，这非但放纵了违法行为，同时也会损伤社会大众对专家高水平技能的信赖利益。

第三，一般人标准容易导致不确定。一般人标准看似能够寻找到客观标准，可以避免行政裁量，但实际上难以做到。究竟什么是“一般人”，并没有一个十分确定的答案。“一般人”是全社会所有人，还是在横向上根据不同生活和专业领域确定多个“一般人”标准，抑或是在纵向上根据同一生活和专业领域中水平高低不同的人群，再确定多个“一般人”标准等等已经困扰刑法学界多年。在专业分工不断精细的当下，“一般人”不可避免地需要顺延横向和纵向两个轴心，实现多元化分布和设置。但问题在于，当“一般人”被支离破碎为多个片段，还能被称之为“一般人”吗？很明显，这完全背离了提倡这一标准的初衷。比较极端的案例是，当某人的专业水准已经全国第一，是否需要为该人专门设定一个标准？对此，一般人标准无法给出答案。允许单设，则实际上对应的就是一个实实在在的具体过失。但是，不允许单设，则有放纵违法之嫌。

3. 行为人标准的提倡

在行政处罚归责过程中，应以行为人标准判断过失是否成立。行为人标准一方面不存在上述问题，另一方面，自身被诟病的缺陷也能够得到很好的解释。具体理由如下：

第一，行为人标准由于不设定普遍性评价规则，因此从一开始就不存在不平等的可能。行为人标准以案说案，针对不同违法行为人采用个性化过失认定准则。无论违法行为人能力高低，都能恰如其分地予以过错评判。尤其是对于“能力低于一般人”的行为人而言，行为人标准不会科处超出其能力和认识界限的注意义务，而是以其实际认识水平为准，从而避免一般人标准中存在的歧视问题。

但是，行为人标准也有可能会被提出如下质疑：（1）对于“能力低于一般人”的行为人，若采用行为人标准，有可能会被免责。这同样会带来放纵违法的问题，无法避免刑法学上所说的“鼓励落后、打击先进”的弊端。如，甲公司因所在地经济发展水平有限，环保管理能力较差，因此环保要求相对低下；而乙公司因所在地经济发达，管理能力较高，因此环保要求相对较高。对于生产同一产品产生的环境污染问题，如果采用行为人标准，则甲可以豁免处罚责任，但乙却不可以。（2）对于“能力高于一般人”的行为人而言，要求科处高于一般人标准的注意义务，有可能会“不恰当地使其负担过分的注意义务，有欠公允”，甚至侵害其行为自由。[66]如前述顶尖级妇幼专家对医疗事故的避让问题，若采用行为人标准，就有可能需要承担行政处罚责任，因为凭其专业技术能力，完全可以避免事故。

对于上述两处质疑，可考虑作如下解释：（1）认识能力不同，注意义务也应不同。对于一般人而言，法律科处的义务应当是像普通人一样恰当地从事某项行为。但是，对于“能力低于一般人”的行为人，行为人标准所要科处的并非一般人所要遵守“恰当地从事某项行为”的注意义务，而是“从一开始就拒绝从事超出其能力的行为”的义务。这一义务完全在“能力低于一般人”的行为人掌控范围之内。如果冒险从事该行为，从一开始便违反了该义务，那么，他仍然要承担行政处罚责任。因此，对于“能力低于一般人”的行为人，行为人标准所要评价的注意义务是向前追溯的，需要追溯到违法行为人从一开始有无拒绝从事该项行为的情形。如，甲公司环保管理能力低，从一开始就应当拒绝生产该产品，若违背了该项注意义务，则仍然应当承担处罚责任。因此，行为人标准并不存在“鼓励落后、打击先进”的问题。（2）行为人标准并没有给能力过高者设置过度的注意义务，更加不存在限制其行为自由的可能。一方面，要求能力高的人承担高于一般人的注意义务，对他来说并不存在额外的义务负担。盈余的注意义务对普通人来说，确实无法肩负，但对于能力过高者而言，只是其能力范围之内的事务，行为人标准只是要求他为能为之事。另一方面，法律在为能力过高者科处高于一般人的注意义务时，也赋予了他高于一般人的法律权利，能力过高者获得了更多的行为自由。从权利与义务相统一上而言，要求能力过高者承担更高的注意义务，不存在不公平。如，律师在伪造证据的辨识上，应该承担比一般人更高的注意义务，但是《律师法》同时为律师配置了普通人不具有的调查取证权利。

第二，行为人标准是对某一个具体行为人的过错评价，是个案性的，对每一个违法行为人主观过错都予以了高度尊重。根据行为人标准作出的过失认定结论，从一开始就可以避免客观归责。相比一般人标准而言，更加容易获得违法行为人的认可，从这一点上来说，行为人标准实际上也更加有利于实现法的安定性。但是，采用行为人标准由于没有设定普遍性评价规则，无法提供一套众人皆需遵守的行为守则或专业标准，难以达到一般预防的法律效果。因此，也有人从这一侧面提出质疑，认为行为人标准有可能会损害法的安定性。[67]对此，笔者认为并不成立。

行为人标准尽管没有提供一个普遍准则，但并不是说没有提供任何标准，只是将标准分解到了每一个违法行为人之中。在行为人标准中，每一个人都有自己的行为标准和底线，标准实际上是客观存在的。从宏观上来说，在行为人标准背后，实际上是暗藏着一些普遍标准的：行为人标准为一般人设置的注意义务，是像普通人一样“恰当的从事某项行为”；为“能力低于一般人”的行为人设置的注意义务，是“从一开始就拒绝从事超出其能力的行为”；为“能力高于一般人”的行为人设置的注意义务，是在“恰当的从事某项行为”注意义务之上，另外增设“结合自身资质、知识、能力从事某项行为”的注意义务。从总体上来说，这些注意义务仍然是明确清晰的，并不会从根本上损害法的安定性。

因此，在重大过失之外，行政机关对于法律文本并未明确的“过失”认定，应当以行为人标准为中心，充分尊重行政相对人意志自由，结合每一个行政相对人的资质、知识和能力，以案说案，实现个案正义。

三、“另有规定”的解释

在新《行政处罚法》第33条第2款的适用中，如何理解其中的“另有规定的，从其规定”，理论与实务界同样存在争议，有待进一步讨论。

（一）“另有规定”的多元化样态

当前，对“另有规定”的理解较多是从反面展开的，认为法律和行政法规可以规定没有主观过错，行政机关同样可以处罚。类似认识虽然符合常理，但很难说是“另有规定”的唯一含义。恰恰相反，在行政处罚实践中，“另有规定”往往会呈现出多元化样态。概括来说，主要包括：

第一，主观过错的“否定规定”。所谓否定规定，是认为第33条第2款中“另有规定”是一个“但书”条款，[68]主要作用是为行政机关开辟一个豁免通道，允许其他法律、行政法规可以规定不需要主观过错，亦可处罚违法行为人。如《道路交通安全法》第89条规定：“行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下罚款；非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的，可以扣留其非机动车。”该条并没有任何主观过错的字眼，同时《道路交通安全法》“总则”篇中也没有设定主观过错的总体要求。因此，《道路交通安全法》就是一种“另有规定”，处罚该条中的违法行为，可以不考虑主观过错。

目前，将“另有规定”理解为“否定规定”是主流认识，多数行政机关认为主观过错条款将会严重冲击行政效率。从立法过程上来看，“另有规定”之所以会被写入新法，并且从一审稿到最终审议通过，始终未被删除，同样是基于这一理由。参与立法的人士在一些评论中隐约地指出，“另有规定”是一种平衡之术，主要是用以平衡“主观过错”和“行政效率”之间的价值冲突。[69]

第二，主观过错的“从严规定”。在立法文本中，实务部门不愿看到但确实客观存在的问题是，“另有规定”并不单单只有“否定规定”的豁免面向，同时也存在“从严规定”的可能。所谓从严规定，是认为“另有规定”不能作从宽理解，而仅能作从严解释，法律、行政法规只能作出比新《行政处罚法》第33条第2款更为严格的主观过错要求。具体有如下类型：

（1）更为严格的举证责任。与第33条第2款规定应由相对人举证不存在主观过错不同，而是要求由行政机关举证证明存在主观过错。如《气象条例》（1994年，已失效）第32条规定：“有下列行为之一的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定给予处罚：……（二）故意损坏气象仪器、设施、标志，尚不够刑事处罚的……”

（2）更为严格的归责原则。与第33条第2款规定的过错推定原则不同，而是直接规定了过错原则。二者最大不同在于：在过错推定原则下，证明过错并非必不可少。但是，在过错原则下，主观过错必须加以证明。即使违法行为人自己没有证明，行政机关同样也要证明。以《气象条例》（1994年，已失效）第32条第2项为例，其中列明的“故意”要素，是不能从违法行为中推定的，而应是行政机关必须主动证明的事项。

（3）更为严格的过错类型。从文义上看，第33条第2款中的“主观过错”表述，理应同时包含“故意”与“过失”两种类型。但是，其他“另有规定”并非如此。一般来说，立法文本中规定“故意”“重大过失”者较多，“一般过失”较为罕见。如《消防法》第64条规定：“违反本法规定，有下列行为之一，尚不构成犯罪的，处十日以上十五日以下拘留，……（五）故意破坏或者伪造火灾现场的……”

“从严规定”远远超出了立法预期，多数人并未意料到“另有规定”除了可以用以平衡行政效率之外，竟然还可以为更高的主观过错要求提供制度通道。但是，这并非没有可能，至少从文义解释的角度来看，无法排除这一解释方向。在参与修法人士的一些评论中，我们也可以读到类似的解释。如黄海华认为：“无论是刑事、民事还是行政领域，在主观过错方面都不是整齐划一的，需要根据不同情形来确定过错责任、推定过错、无过错责任等。《行政处罚法》明确‘法律、行政法规另有规定的，从其规定’，承认其他法律、行政法规对推定过错的例外规定。”[70]

第三，主观过错的“相似规定”。一个不争的事实是，在新《行政处罚法》增设主观过错条款之前，部门行政法上便已有大量的主观过错表述，只是它们并未严格遵循“故意”或“过失”的立法语言，而是采用了其他类似表述。[71]本文将之称为“相似规定”。实践中，“相似规定”的表现形式多样，主要包括：（1）“明知”规定。如《烟草专卖法》第29条第2款规定：“承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，并处罚款。”（2）“谎报、虚报、瞒报”规定。如《安全生产法》第110条第2款规定：“生产经营单位的主要负责人对生产安全事故隐瞒不报、谎报或者迟报的，依照前款规定处罚。”（3）“特殊行为”规定。如《治安管理处罚法》第43条：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留……”一般认为，“殴打”当然是故意行为。（4）“拒不改正”规定。如《安全生产法》第108条：“违反本法规定，生产经营单位拒绝、阻碍负有安全生产监督管理职责的部门依法实施监督检查的，责令改正；拒不改正的，处二万元以上二十万元以下的罚款……”

“相似规定”无法通过例举穷尽，需要结合个案判断。因此，和前述“另有规定”类型不同，是不是所有的“相似规定”都可以成为“另有规定”的一个发展方向，需要加以检讨。既往实践中，对于“相似规定”，行政机关在多数情况下是不予理会的，主观过错判断往往会凭借“过错推定责任”流变成了客观归责。现在，有了新《行政处罚法》第33条第2款，行政机关是否仍然可以照旧，无疑是存有争议的。

（二）“另有规定”的目的性限缩解释

新《行政处罚法》第33条第2款规定的主观过错，实际上只是行政处罚实践中的“冰山一角”。由于欠缺统一的行政法典，主观过错早已渗入到各类不同的立法文本中，呈现出一个十分庞杂的系统。无论是在“客观归责”和“主观归责”的选择上，还是在“过错推定责任”和“过错责任”的选择上，行政机关都面临着较大障碍。“另有规定”看似保持了行政执法的灵活性，实际上却带来了更为可怕的不确定性或不安定性。因此，对于“另有规定”可能存在的上述种种描述，应当如何甄别和解释，同样也是新《行政处罚法》实施过程中将会遇到的棘手问题。行政机关不可避免地需要判断，上述规定是不是都能构成“另有规定”。

首先，在“另有规定”的理解与适用上，应确立一种目的性限缩解释的总体立场。所谓目的性限缩解释，系指“对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，乃将该一类型排除在该法律适用范围外之漏洞补充方法而言……目的性限缩，系将原为法律文义所涵盖的类型积极地剔除其不合规范意旨部分，使之不在该法律适用范围之列，故其属于漏洞补充之一种”[72]。与一般意义上所说的“限缩解释”不同，目的性限缩解释超出了法律规范本身应有的文义，主张从目的层面寻求超文本的理解。但是，这并不是一种扩张解释，整体上仍然是一种谦抑姿态。目前，这一方法在民法学和刑法学上都有大量运用。[73]笔者之所以采用目的性限缩解释，主要基于以下考虑：

第一，坚守行政处罚责任主义立场。当前，无论是在行政处罚得以单独立法的国家（如德国、奥地利），还是在行政处罚与刑法混同立法的国家（如日本、美国），奉行行政处罚责任主义立场，几乎是全球共识。我们没有必要将“另有规定”向“客观归责”方向解释。

第二，尊重《行政处罚法》的总则角色。在我国法律体系中，《行政处罚法》是作为总则角色存在的，居于统领地位，是一种总则性规范。在新《行政处罚法》以第33条第2款确立责任主义立场之后，其他部门法理应不能僭越，至少不能跳脱责任主义的基本框架。需要纠正的错误认识是，《行政处罚法》与“另有规定”之间，只是“总论”和“分则”的关系，而非“一般法”和“特别法”。“一般法”和“特别法”的竞合要件，需要同时在“事实构成”和“法律效果”两方面发生，[74]而《行政处罚法》是缺少“事实构成”的，只会在法律要件和法律效果的某一个方面提出总则性要求。因此，不能依据《立法法》中“一般法”与“特别法”的规定，[75]为从宽解释提供借口。

其次，在目的性限缩解释下，新《行政处罚法》第33条第2款中的“另有规定”，至少需要作如下四个方面的限制性理解：

第一，禁止“否定规定”解释。总体上，“另有规定”只能作“从严规定”和“相似规定”的解释，应拒绝将“否定规定”也列为“另有规定”行列。“另有规定”只能在主观过错上要求更为严格，而不能更为宽松。按照这一认识，第33条第2款与“另有规定”之间的关系，应当理解为如下：其一，当行政机关适用的“另有规定”规定了更为严格的主观过错要求时，直接适用“另有规定”；其二，当行政机关适用的“另有规定”未规定任何主观过错时，不应理解为不需要主观过错，而应遵守第33条第2款。

第二，区别“另有规定”和“另外规定”。考虑到现阶段我国行政执法特殊情况，即使允许一定限度的“无过错责任”，也应努力将“另有规定”解释为目前“已有”的法律，而不包括后期“另外”重新制定的新法。在“无过错责任”上，“另有规定”只能面向过去理解。未来制定的法律只能提出与第33条第2款相同或者更高的主观过错要求，不能也没有资格规定“无过错责任”。

第三，剔除“行政法规”的“另有规定”资格。在立法技术上，第33条第2款中“行政法规”，既与《行政处罚法》的总论角色冲突，也与《立法法》中下位法不得与上位法冲突的基本原则相抵触。因此，应运用目的限缩性解释方法，将它从第33条第2款中予以剔除。

第四，对于“另有规定”中的“从严规定”和“相似规定”，需要遵守如下解释规则：（1）在举证责任上，如果“从严规定”和“相似规定”中没有类似第33条第2款中“当事人有证据足以证明没有主观过错的”的表述，应理解为由行政机关承担举证责任；（2）在过错类型上，对于“相似规定”，应尽量理解为过错类型中的“故意”。同时，“从严规定”和“相似规定”应理解为过错责任，行政机关必须举证证明，而不能加以推定。

四、结语

新《行政处罚法》第33条第2款应被理解为具有定罚功能的主观过错条款，此后所有应受行政处罚行为都必须具有主观过错。主观过错条款中的“另有规定”应从严解释，只有如此，方能将我国行政处罚活动限定在责任主义框架之内。同时，主观过错评价还应被延伸至量罚阶段作二次考量，但其不宜作为行政机关的法定义务。在主观过错的判断上，基于法的安定性、平等性等因素的考虑，应创建以行为人标准为中心的过失判断规则。

注释:

[1]关于主观过错条款适用研究，参见程琥：《论行政处罚过错推定的司法审查》，载《行政法学研究》2022年第3期；黄先雄、孙学凯：《过错内外：论行政处罚的主观责任与客观责任》，载《中南大学学报（社会科学版）》2022年第4期。

[2]新《行政处罚法》第32条：“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”

[3]曹晓凡：《主观过错是环境行政处罚的构成要件吗？》，载《中国环境报》2021年4月12日，第8版。

[4]参见杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第154页。

[5]1996年《行政处罚法》第27条第2款：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”

[6]梁仕成：《从轻、减轻或免予处罚必须具备法定条件——从〈该免予处罚，还是从轻处罚〉一文说开去》，载《中国工商报》2012年4月17日，第B03版。

[7]1996年《行政处罚法》第19条：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的；（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；（三）出于他人胁迫或者诱骗的；（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；（五）有立功表现的。

[8]1986年《治安管理处罚条例》（已废止）第16条：“违反治安管理有下列情形之一的，可以从轻或者免予处罚：（一）情节特别轻微的；（二）主动承认错误及时改正的；（三）由于他人胁迫或诱骗的。”

[9]参见江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，载《法律适用》1996年第6期，第3-6页。

[10]参见尹培培：《论新〈行政处罚法〉中的“主观过错”条款》，载《经贸法律评论》2021年第3期，第54页。

[11]一审稿公布后，理论界就主观过错条款争论较大，先后有“反对论”“赞同论”“两分论”等多种观点，但是，其中并不存在量罚条款的认识。参见张晓莹：《行政处罚的理论发展与实践进步——〈行政处罚法〉修改要点评析》，载《经贸法律评论》2021年第3期，第9页。

[12]《〈行政处罚法〉2019年10月与2020年7月修订草案对照》，载微信公众号“东南法学编辑部”，2020年7月10日上传。

[13]《行政处罚法（修订草案第二次审议稿）》第31条第2款：“当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

[14]黄海华：《新〈行政处罚法〉制度创新的理论解析》，载《行政法学研究》2021年第6期，第9页。

[15]前注[11]，张晓莹文，第9页。

[16]参见熊樟林：《行政处罚的概念构造——新〈行政处罚法〉第2条解释》，载《中外法学》2021年第5期，第1298页。

[17]贺善征：《〈行政处罚法〉初评》，载《现代法学》1996年第2期，第14页。

[18]王世洲：《罪与非罪之间的理论与实践——关于德国违反秩序法的几点考察》，载《比较法研究》2000年第2期，第185页。

[19]俞叔平：《奥地利行政罚法之介绍》，载《刑事法杂志》1976年第2期，第23、38页。

[20]在多个新法解释与说明读本中，也有持类似认识者。参见李洪雷：《中华人民共和国行政处罚法评注》，中国法制出版社2021年版，第26页；袁雪石：《中华人民共和国行政处罚法释义》，中国法制出版社2021年版，第34页。

[21]1986年《治安管理处罚条例》中最典型的两个冲突条款，分别是第9条：“已满14岁不满18岁的人违反治安管理的，从轻处罚；不满14岁的人违反治安管理的，免予处罚，但是可以予以训诫，并责令其监护人严加管教”；第10条：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的，应予处罚”

[22]《行政处罚法》第30条：“不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚。”

[23]《治安管理处罚法》第19条：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的；（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；（三）出于他人胁迫或者诱骗的；（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；（五）有立功表现的。”

[24]《刑法》第13条规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

[25]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第83页；陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，载《中国法学》1992年第4期，第2-3页。

[26]王利明：《论过错推定》，载《政法论坛》1991年第5期，第41页。

[27]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版，第180页。

[28]参见前注[9]，江必新文，第4页。

[29]参见熊樟林编：《中外行政处罚法汇编》，北京大学出版社2021年版，第104页。

[30]前注[29]，熊樟林编书，第234页。

[31]参见叶名怡：《侵权法上故意与过失的区分及其意义》，载《法律科学》2010年第4期，第87页。

[32]参见［德］U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第271页。

[33]参见叶金强：《论过错程度对侵权构成及效果之影响》，载《法商研究》2009年第3期，第70页。

[34]参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第95-96页。

[35]参见邱聪智：《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，第109页。

[36]参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第139页。

[37]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第253页。

[38]赞同者参见周友军：《我国侵权法上完全赔偿原则的证立与实现》，载《环球法律评论》2015年第2期，第97-110页；反对者参见叶金强：《论侵权损害赔偿范围的确定》，载《中外法学》2012年第1期，第155-172页。

[39]参见郑晓剑：《侵权损害完全赔偿原则之检讨》，载《法学》2017年第12期，第158页。

[40]田刚：《预防刑的实际效用——以司法解释和判例的数据对比分析为视角》，载《法学》2013年第1期，第97页。

[41]陈洪兵：《法定犯时代背景下罪过形式的确定》，载《法治研究》2018年第3期，第71页。

[42]参见陈洪兵：《模糊罪过说之提倡——以污染环境罪为切入点》，载《法律科学》2017年第6期，第89-100页。

[43]我国台湾地区行政法学界就此曾有过一次简短的讨论。参见林三钦：《行政处罚案件“故意过失”举证责任之探讨——以行政裁罚程序为中心》，载《台湾法学》2009年第138期，第146页“附录《行政诉讼法研究第十三次研讨会》”。

[44]［日］圆谷俊：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第11页。

[45]李孝猛：《责令改正的法律属性及其适用》，载《法学》2005年第2期，第58页。

[46]［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2009年版，第104页

[47]德国《违反秩序法》第18条：“以相对人的经济状况全额缴纳罚款实无可能的，可准许其在一定期限内缴纳，或准许其采取分期方式缴纳。同时可规定，相对人未及时缴纳一期部分金额的。取消分期缴纳罚款的优待。”前注[29]，熊樟林编书，第107页。

[48]奥地利《行政罚法》第19条：“1.量罚基础是行政罚所保护之法益的意义以及违法行为对其侵害的强度。2.此外，在普通程序（第40-46）中，根据所威吓之处罚的目标而有关的加重或减轻事由，只要其尚未确定所威吓之处罚，应相互权衡。特别要考虑责任之大小。刑法典第32-35条在考量行政罚之特殊的前提下应按其意义适用。在罚款之量罚时应考虑被追责任人的收入和财产状况以及可能的注意义务。”

[49]前注[43]，林三钦文，第136页。

[50]参见叶名怡：《重大过失理论的构建》，载《法学研究》2009年第6期，第79页。

[51]参见龚赛红：《论民法上的过错——以过失程度及其判断标准为核心》，载《中国社会科学院研究生院学报》2008年第5期，第75-77页。

[52]前注[50]，叶名怡文，第89页。

[53]丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，第131页。

[54]魏振瀛：《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》，载《中国法学》2011年第2期，第28页。

[55]谢鸿飞：《现代民法中的“人”》，载《北大法律评论》（第3卷第2辑），法律出版社2000年版，第131页。

[56]［德］海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映、王庆节译，上海三联书店1999年版，第138页。

[57]［英］菲利普·鲍尔：《预知社会——群体行为的内在法则》，暴永宁译，当代中国出版社2007年版，第50页。

[58]［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2002年版，第319-320页。

[59]前注[51]，龚赛红文，第75页。

[60]See Mayo Moran, The Resonable Person:A Conceptual Biography in Comparative Perspective, Lewis & Clark Law Review, Vol.14:1233, p.1233-1284 (2010).

[61]张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第466页。

[62]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2011年版，第192页。

[63]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第115页。

[64]参见杜亚东：《论诊疗义务与诊疗过错的推定——以医疗损害侵权责任的理解与适用为视点》，载《科技与法律》2011年第5期，第85页。

[65]于佳佳：《过失犯中注意义务的判断标准》，载《国家检察官学院学报》2017年第6期，第90页。

[66]参见刘艳红：《过失犯的构成要件构造及其适用》，载《政治与法律》2003年第1期，第44页。

[67]参见前注[62]，陈兴良书，第193页。

[68]参见前注[10]，尹培培文，第54页。

[69]参见前注[11]，张晓莹文，第11页。

[70]前注[14]，黄海华文，第8页。

[71]参见王贵松：《论行政处罚的责任主义》，载《政治与法律》2020年第6期，第4页。

[72]杨仁寿：《法学方法论》（第2版），中国政法大学出版社2013年版，第200页。

[73]参见陈伟：《论目的性限缩解释方法在刑事司法中的适用——以“在公共交通工具上抢劫”为例的分析》，载《法商研究》2021年第6期，第66-72页；翟远见：《〈合同法〉第45条（附条件合同）评注》，载《法学家》2018年第5期，第179页。

[74]参见杨登峰：《选择适用一般法与特别法的几个问题》，载《宁夏社会科学》2008年第3期，第19-23页。

[75]《立法法》第103条：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”

作者简介：熊樟林，法学博士，东南大学法学院教授。

文章来源：《中国法学》2023年第2期。