一
疫情防控进行至今，各地已取得明显成绩，除湖北以外的其他省市新增确诊人数持续下降。但湖北的抗疫形势仍旧不容乐观，居高不下的感染人数使各地相继出台严厉的管控措施。
2月8日，黄冈等后续封城的城市将此前的“211”管控，即“每户家庭每两天可指派一名家庭成员上街采购生活物资”，升级至“411”，即“每户家庭每四天可指派1名家庭成员上街采购生活物资”。
当人们还在感慨“411“管控措施的严苛时，湖北十堰张湾区于2月12日率先宣布全域实行“战时管制”，“所有楼栋一律实施全封闭管理，所有居民非医护人员及基本民生保障从业人员，不得出入楼栋。居民基本生活必需物资由乡镇、街办及村（居）委会负责定时定量、定品种定价格配送”。
“战时管制”的提法引发了诸多热议，但未等学界对战时管制的正当适宜予以充分回应，湖北孝感防控指挥部又于2月16日祭出最严管控的“第17号令”，该命令要求“一、所有城镇居民，必须足不出户，严禁外出；农村村民，严禁在村湾内闲逛、串门、聚集…… 违反本令的，一律处10以下治安拘留。二、所有车辆（含摩托车、电动车、自行车、三轮车）禁止上路行驶…….违反本令的，车辆一律扣留，对当事人处10日治安拘留并处500元罚款；违反道路交通管理的，依法予以记分、吊销机动车驾驶证。三、所有非必须的公共场所必须关闭……违反本令的，对经营者处10日以下治安拘留。……五、违反本令的，一律纳入失信人员名单”。对比孝感的17号令，黄冈早一天发布的“凡没有防疫工作任务而上街的居民（因病治疗的除外），一律送到体育馆强制学习”的命令，反而显得手段温和了很多。
在这些不断升级的管控措施背后，我们能够体会地方政府沉重的抗疫压力。孝感之所以推出最严苛的17号令，也是因为根据最新的疫情数据，孝感已经成为湖北省内确诊患者数量最多的地级城市。市防控指挥部之所以强令“所有居民足不出户”，其理由也是借此“把既有的感染者充分暴露出来，集中隔离、清除存量、严控增量，尽最大努力防彻底、治断根”。
但紧迫的抗疫压力以及维护公众健康的公益目的，是否就能正当化从“战时管制”到“无故外出集中学习”再到“足不出户，否则一律予以治安拘留”的所有抗疫举措？在应急状态下，我们究竟是应继续坚持日常的合法性要求，还是要求其对应急目标予以退让？日渐严苛的管控措施确是为了避免疫情蔓延、保护公众健康，但这种公益目的又究竟如何与受其影响的个人权利予以权衡呢？这些最严管控措施背后所涉及的问题都值得我们深思。
二
如何严格对照实定法和法理，我们轻易就能够找出17号令中存在的法律问题。
首先是对法律保留的违反。根据《行政处罚法》第9条，“限制人身自由的处罚，只能由法律来设定”。此处的“法律”当然只指全国人大与全国人大常委会通过的法律。而《立法法》同样将“限制人身自由的强制措施和处罚”作为法律保留的事项。17号令当然不属于法律，其性质只是行政规范性文件。但在这份命令中，却广泛设定了对公民予以行政拘留的处罚事项，包括居民未遵守足不出户的要求；农村村民在村湾内闲逛、串门、聚集；未经许可驾驶车辆（含摩托车、电动车、自行车、三轮车）上路行驶；未关闭公共场所继续经营的。这些在寻常生活中原属公民行为自由范畴的事项，因为链接了行政拘留处罚的法律后果，在此都成了应予惩戒的“违法行为”。
其次是对法律优先的违反。根据《行政处罚法》第14条，“其他规范性文件不得设定行政处罚”。但除广泛设定行政拘留外，17号令还规定对未经许可驾驶车辆上路行驶的当事人在处10日治安拘留时并处500元罚款；对违反道路交通管理的，吊销机动车驾驶证的处罚。既然17号令在法律位阶上低于《行政处罚法》，原则上就不能突破上位法的界限而设定处罚。除与《行政处罚法》和《立法法》相互抵牾外，第17号令同样还违反了《行政强制法》的规定。扣押车辆的行为属于典型的行政强制措施，根据《行政强制法》第10条，能够设定查封、扣押的只有法律、法规，其他规范性文件同样无权设定任何行政强制措施。
再次是对“不当联结禁止”和比例原则的违反。17号令还明令违反该命令的，一律列入失信人员名单。但信用惩戒的目的在于敦促公民诚实守信，切实履行所负义务，因此其惩罚的行为也主要是公民的失信行为，失信行为的确定又以公民首先负担法定义务或是约定义务为前提。而将居民村民离家外出、闲逛聚集以及驾驶车辆外出定性为“失信行为”，并将其列入失信名单予以惩戒，这种做法却明显存在手段与目的之间的不当联结，因为在信用惩戒手段和防控疫情的目的之间看不到任何实质性关联。此外，针对同一行为，在实施拘留、罚款、吊销许可证的行政处罚之上再施信用惩戒的行为，不仅直接有悖“一事不再罚”的法理，也与强调手段对于目的的达成必须适宜、必要、均衡的比例原则相互抵触。
事实上，上述法律问题同样出现在湖北十堰的“战时管制令”中。根据《刑法》第451条规定，所谓“战时”，专指“国家宣布进步战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然奇迹。部队执行戒严任务或处置突发性暴力事件，也以战时论”，据此，疫情防控的应急时期显然并不属于法律所规定的“战时”。此外，根据《戒严法》和《突发事件应对法》，宣布国家进入战时的紧急状态只能由全国人大常会做出。尽管十堰防控指挥部期望通过“战时管制令”来传达疫情紧迫、大众需积极应对的意涵，但在规范性文件中径直宣布本地区进入战时状态，却与上位法不符。此外，这份“战时管制令”中所规定的，“不符合特定批准情形的居民一律禁止出门、出楼、出小区。所有强行冲闯小区、庭院、楼栋、道路出入口设置的隔离、警戒、封控设施的，一律拘留”，也同样涉及违法设定处罚的问题。而黄冈市2月15日发布的“凡没有防疫工作任务而上街的居民（因病治疗的除外），一律送到体育馆强制学习”，也同样涉及违法设定限制人身自由强制措施的问题。
三
孝感防控指挥部的17号令里，明确写到此命令是“根据《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国突发事件应对法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、《突发公共卫生事件应急条例》等相关法律法规”制定。《传染病防治法》、《突发事件应对法》以及《突发公共卫生事件应急条例》是政府在进行公卫防疫时的主要法律依据。这些规范规定了国家机关的应急防控义务，同时也可被理解为是在突发公共卫生事件出现时，授权国家机关可采取突破常规的应急措施，甚至对公民自由予以正当限制。
但仔细梳理上述法律规范对国家机关所能采取的应急措施的授权，涉及公民自由的主要包括隔离、卫生检疫、停工停业停课、封闭被污染的公共场所、切断传播途径，以及必要时临时征用私人设备、设施等，而并不包含最严管控令中所涉及的要求居民闭门不出、不得闲逛、串门，不得驾驶车辆离开居住小区等命令。
从这三部法律规范涉及的强制措施来看，针对公民不履行防控义务的行政强制，仅包括“拒绝消毒处理的，由当地卫生行政部门或者疾病预防控制机构进行强制消毒处理”（《传染病防治法》第27条）；“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施”（《传染病防治法》第39条），也不包含不服从命令到指定场所学习的人身强制。
再从三部法律规范设定的处罚来看，《传染病防治法》里设定的行政处罚主要在于第73条和第74条，针对行为主要涉及“（一）饮用水供水单位供应的饮用水不符合国家卫生标准和卫生规范；（二）涉及饮用水卫生安全的产品不符合国家卫生标准和卫生规范的；……”（第73条）。“（一）疾病预防控制机构、医疗机构和从事病原微生物实验的单位，不符合国家规定的条件和技术标准，对传染病病原体样本未按照规定进行严格管理，造成实验室感染和病原微生物扩散的；（二）违反国家有关规定，采集、保藏、携带、运输和使用传染病菌种、病毒和传染病检测样本的；……”（第74条）。《突发公共卫生事件应急条例》里针对个人进行治安处罚是第51条和第52条，处罚行为是“个人未按照条例的规定履行报告指责、隐瞒、缓报或者谎报，阻碍突发事件应急处理工作人员执行职务，拒绝国务院卫生行政主管部门或者其他有关部门制定的专业技术机构进入突发事件现场，或者不配合调查、采样、技术分析和检验的……触犯《中华人民共和国治安管理处罚法》，构成违反治安管理行为的”（第51条）。“在突发事件发生期间，散布谣言、哄抬物价、欺骗消费者，扰乱社会秩序、市场秩序的，由公安机关或者工商行政管理部门依法给予行政处罚……”。但上述内容与最严管控令所涉及的行为几乎没有任何关联。
与17号令最直接相关的罚则是《突发事件应对法》第66条。“单位或个人违反本法规定，不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚”。而此条也最有可能成为防控指挥部管控令的引据。但根据本条的语词表述和行文逻辑，所谓“单位或个人不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施”，之前又嵌套了“违反本法规定”，这就意味着本条所针对的违法行为是单位或个人违反了所在地人民政府及其有关部门根据《突发事件应对法》所发布的决定、命令或不配合其依法采取的措施。换言之，其并未隐含对地方政府和有关部门可对公民设定超出《突发事件应对法》以外的其他义务，且在公民未遵守上述义务时对其施以处罚的默许。
此外，本条还要求单位或个人的上述行为需同时违反《治安管理处罚法》。此处所涉及的是《治安管理处罚法》第50条，“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日之上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态下依法发布的决定、命令的……”。但依据此条，要对个人不服从所在地人民政府及其有关部门的决定、命令予以治安处罚的前提也在于，该决定、命令是人民政府是在紧急状态下依法发布的，即应急决定、命令同样不能超出《突发事件应对法》的授权范围。从这个意义上说，只要个人不服从所在地政府及有关部门的决定、命令就一律对其进行治安处罚，而无论该决定或命令本身是否有法律依据，同样是对《治安管理处罚法》第50条的扩张适用。
经由对上述三部法律规范的授权规定和相应罚则的梳理，我们可大致得出结论如下：
第一、三部针对疫情防控的法律规范并未明确授权防控指挥部门可以采取诸如要求居民闭门不出不得离开居住楼栋、不得在村湾闲、遛弯、聚集，以及不得了驾驶车辆进出居住小区的应急措施。
第二、上述法律规范所涉及的罚则尤其是可引发治安管理处罚的，范围都相当有限，所涉及的违法行为与17号令中的规定基本无关。
第三、最有可能成为17号令法律依据的《突发公共事件应对法》第66条，但该条所涉及的违法行为是个人不服从地方政府和有关机关依据该法所实施的应急措施，换言之，其既未默许地方政府和有关机关可采取超出该法的应急措施，也未默许公权机关可对公民不遵守这种超出授权范围的决定命令的行为施以处罚。此外，援引《治安管理处罚法》第50条，对公民不服行政决定、命令的行为一律进行治安处罚，而无论该决定、命令是否具有法律依据，属于对该条的扩张适用。
四
既然《传染病防治法》、《突发事件应对法》以及《突发公共卫生事件应急条例》并未明确授权防控机关可采取超出其规定范围之外的应急手段，也未规定对公民不服从防控机关决定、命令的行为，可径直采取包括行政拘留在内的治安处罚，那么防控机关又凭借何种依据，认定自己能够超范围采取应急手段、超范围为公民设定义务且对公民不履行该义务的行为施以处罚？
另有一种可能就是很多地方政府的防控指挥部或许认为，上述应急法律规范中隐含了一种“概括授权”，即授权其在应急状态下可采取所有其认为对于遏制疫情蔓延有所必要的措施。
最有可能为这种“概括授权”说法提供依据的是《突发公共卫生事件应急条例》第4条，“突发事件发生后，省、自治区、直辖市人民政府成立地方突发事件应急处理指挥部。省、自治区、直辖市人民政府主要领导人担任总指挥，负责领导、指挥本行政区域内突发事件应急处理工作。县级以上地方人民政府卫生行政主管部门，具体负责组织突发事件的调查、控制和医疗救治工作。县级以上地方人民政府有关部门，在各自的职责范围内做好突发事件应急处理的有关工作”，以及《国家突发公共卫生事件应急预案》2.1.2，“省级突发公共卫生事件应急指挥部由省级人民政府有关部门组成，实行属地管理的原则，负责对本行政区域内突发公共卫生事件应急处理的协调和指挥，做出处理本行政区域内突发公共卫生事件的决策，决定要采取的措施……各市（地）级、县级卫生行政部门要制定机构负责本行政区域内突发公共卫生事件应急的日常管理工作”。
上述条文授权省级突发事件应急处理指挥部领导和指挥突发事件应急处理工作，县级以上人民政府有关部门进行突发事件应急处理。尤其是《国家突发公共卫生事件应急预案》授权“全国突发公共卫生事件应急指挥部做出处理突发公共卫生事件的重大决策”，以及“省级突发公共卫生事件应急指挥部做出处理本行政区域内突发公共卫生事件的决策，决定要采取的措施”。但这些规定能否就理解为是对所有应急手段的一揽子授权呢？换言之，“做出重大决策”以及“决定要采取的措施”是否就意味着地方政府能够在《传染病防治法》、《突发事件应对法》、《突发公共卫生事件应急条例》以及《国家突发公共卫生事件应急预案》之外，采取超出其授权范围的应急措施呢？
从宪法的一般原理出发，如果将上述法律规范理解概括性授权依据会存在如下问题：
第一、现代宪法原则上是反对概括授权的。其原因在于，基于民主正当性要求，法律保留原则将限制基本权的权能专门授予立法机关，但立法者亦有可能怠于履行监督职责，而恣意开出空白支票，因此，在法律保留原则之下又有“授权明确性”的要求，即法律的授权应尽可能明确其内容、界限和期限。从这个意义上说，授权明确性要求的提出就是对所谓“概括授权”的反对。这一要求同样明确规定在我国《立法法》第10条中，“授权决定应当明确授权的目的、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等”。
第二、严格意义上的法律保留原则要求作为行政授权依据的必须是法律，即立法机关的意思表示，而非行政法规和决定、命令。但无论是《突发公共卫生事件应急条例》还是《国家突发公共卫生事件应急预案》都是国务院的行政法规和决定，将其作为概括授权的依据，并认为它们可以授权行政机关超越更上位的《传染病防治法》和《突发事件应对法》也同样欠缺妥当性，而无法在法体系中获得周延解释；第三、上述两部法律规范从性质而言都属于行政组织规范，是行政机关在处理突发公共卫生事件的组织守则，从这个意义上说，也不能将其作为行为方式和应急手段的授权依据。
五
上述规范性文件的法律问题对照实体法和法理并不难识别，但在大疫之下，要轻易否定其正当性似乎也不是那么容易。疫情来势汹汹，感染人数众多，而传播途径迄今都未获科学完全确认，甚至在身体接触和空气飞沫之外，是否真的存在粪口传播和气溶胶传播的可能也未被彻底排除。在此背景下，我们完全能够理解那些疫情较重的地方政府宁可严防死守，也不愿轻易松懈的政策选择。
十堰市张湾区在发出“战时管制”通告时，曾对公众作出如下说明，“非常时期、非常之举、势在必行、迫不得已。请全区居民一起再居家坚守14天，自我防护、相互隔离、静待病毒出现、倒逼病源暴露。力求不感染、坚决不传染”，说明言辞恳切，闻之动容。许多市民在访谈中也纷纷表示理解这种战时动员，认同政府宁严勿松的做法。
地方政府仅凭抗疫热诚，是否就能作出超越现行法之上的命令和举措；当出现威胁大众健康的突发卫生事件时，日常的合法性要求是否要向应急目标退让？这些问题在疫情发生后就不断拷问我们的立场和判断。但如果我们还认同法治在维续共同体生活时所提供的确定性和可预见性的价值，认同即使是危机时刻的公卫防疫也需在法治的轨道上有序进行，那么对这些问题的回答就不能从仅从大众情感或是行政效果上进行。
即使在应急状态下仍应谨守法治的一般界限，这一点在既往在处理诸多突发事件时，已经为我们所深刻体察。也正是因为已经觉察到这一点，在《国家突发公共卫生事件应急预案》的“工作原则”中同样明确规定，“地方各级人民政府和卫生行政部门要按照相关法律、法规和规章的规定，完善突发公共卫生事件应急体系，建立健全系统、规范的突发公共卫生事件应急处理工作制度，对突发公共卫生事件和可能发生的公共卫生事件作出迅速反应，及时、有效开展监测、报告和处理工作”。据此，防控部门在发布抗疫措施时理应自觉遵守法律规定，谨守法治界限。
法治界限禁止防控部门在没有上位法依据的前提下，违法为公民设定义务或限制剥夺其权利；要求其无论是发布命令还是具体执行都需遵守行政法治的一般原则，尤其是遵循法律保留、法律优先、正当程序和比例原则等行政法治的核心价值；提示其不能动辄就发动对公民的惩戒，不能简单粗暴地通过行政处罚或强制来达到行政目的，相反，应将鼓励、指导、建议、劝诫、合作作为行为手段的首要选择。
反观疫情最吃重的武汉，其在近期最重要的抗疫之举是通过拉网方式对居住人口进行全面排查，借此将所有确诊、疑似、发烧和密切接触四类人员全部找出。在此过程中，科学研判和数据管理发挥了重要作用。并不诉诸剧烈的战时动员和运动式执法，而是更多地倚赖于数据披露、信息筛查、科学布防，这种方式在疫情防控中更能为人们所接受和理解，更能引导人们主动配合，从长期来看，也更易取得防控实效。而这一工作指南也早已反映在《突发公共卫生事件应急条例》第5条中，“突发事件应急工作，应当遵循预防为主、常备不懈的方针，贯彻……依靠科学、加强合作的原则”。
此外，为防止防控部门基于压力贸然出台与上位法不符的防控措施，也应适时引入对防控规范性文件的事先和事后审查机制。事实上，很多地方从本月起也已启动对疫情防控文件的审查机制，例如北京、上海和广州等城市都先后明确，“发布疫情防控政策文件，需先经合法性审查”，“每份以市政府或市政府办公厅名义印发的抗疫文件，都要在通过合法性审查后才对外发布”。事先的合法性审查机制避免了抗疫文件脱逸出法治轨道，也确保了防控工作能够真正依法有序进行。相应的，在防控文件颁布后，政府法制机构或司法行政部门发现其存在法治问题的，也应当积极展开事后监督进行及时纠偏，以防止依此文件进行粗暴执法而加剧矛盾冲突。
传染病大范围暴发，病亡人数众多，对于公众而言已经是一场灾难；如果此时我们再滑向“紧急状态下无法律”的极端，无疑又会陷入另一场浩劫。因此，不能因为抗疫压力就轻易突破法治边界，这不仅应成为深陷疫情漩涡的每个个体的共识，也应成为地方政府在面对疫情时需始终坚守的立场。
作者简介：赵宏，法学博士，中国政法大学法学院教授。
文章来源：澎湃新闻，2020年2月24日。https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6126604
