一
前日在朋友圈看到一则新闻，日本某小学发给家长一份通知，提示大家中国武汉发生了新型冠状病毒肺炎，告知大家要做好积极应对，在通知的结尾又温馨地附上下文，“随着信息不断在网络传播，可能会对中国及武汉人产生歧视言论，但希望家长跟孩子说起此事时加以注意，万望培养孩子正确的人权意识”。联想此前同样一则与日本有关的新闻，在肺炎病例同样在日本被发现后，日本政府公布100%承担患者的治疗费用，不分国籍和签证种类，且也不公开患者国籍，因为“国籍与治疗无关”。
但对比日本处理疫情时的理性和善意，我们在此次疫情阻击战中却看到了太多不够善意的做法：很多城市的居民小区打出湖北人不得入内的牌子，保安会强制性检查身份证件，坚拒湖北人进入；多地的宾馆酒店同样采取严禁湖北人入住的硬核措施；在很多单位的日常筛查中，都要求员工提供近日是否与湖北人或武汉人接触过的信息；更有甚者，武汉市市长在武汉封城后宣称，在封城之前已有500万人因为春节和疫情影响离开武汉，这一重磅消息使很多网民开始了对这些“出逃者”的集体道德谴责，很多地方甚至公开发布武汉返乡人员的个人信息。对病毒的恐惧俨然变成普遍的“恐鄂”和对武汉人的无差别歧视。
在灾难和不幸面前求取自保，这一点是人性使然，但基于对自身安全的考虑就无差别地歧视他人，却丧失了人之为人所应有的最基本的同理心和共情力。但本文无意从道德上对个人基于“恐鄂”情绪而采取的无差别歧视进行评价，而只是尝试从法律的角度分析在肆虐的疫情之下，那些深处漩涡中的武汉人和湖北人其个体权利因为疫情防控而受到的必要收缩，以及在必要收缩背后，公权机关对其权利本质内容必须给予的维护和保障。
二
个体虽然平等地享有基本权利，但其权利却会因国家利益、公共利益和他人权利的保护需要而受到限制，在特定情形出现时甚至受到缩减，这一点放在任何宪法文化之下都能获得理解。在武汉因疫情防控而宣布封城后，武汉市民的诸项自由受到明显限制和缩减。这些权利限制与自由缩减当然也有法律依据。
例如《传染病防治法》第39条就规定，“医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：（一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；（二）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；（三）对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施”。第42条规定，“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：（一）限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；（二）停工、停业、停课；（三）封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品；（四）控制或扑杀染疫野生动物、家畜家禽；（五）封闭可能造成传染病扩散的场所”。第43条亦规定，在县级以上地方人民政府宣布本行政区域为疫区后，“可以对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫”。《突发事件应对法》第49条同样规定，“自然灾害、事故灾害或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取下列……应急处置措施：……（二）迅速控制危险源，表明危险区域，封锁危险场所，划定警戒区，实行交通管制以及其他控制措施；…… （四）禁止或者限制使用有关设备、设施，关闭或者限制使用有关场所，中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及采取其他保护措施；……”。
上述规定授权有权机关为防控疫情而采取必要的应急手段。反过来，这些规定也同样能够被理解为是公权机关在法律授权下，可对公民自由予以正当限制。在这些个体基于突发事件出现而受到缩减的权利中，首当其冲是公民的人身自由。人身自由首先包含个体的行动自由，而出行自由无疑是行动自由的表现。我国宪法虽未明确列举公民的迁徙自由，但这一自由在学理上也被认为自然地包裹于概括性的人权条款中。在武汉封城后，机场火车站等离汉通道全部关闭，市民无特殊原因不能再离开武汉。而在城区，全市公交、地铁、轮渡、长途客运同样暂停运营，市民在本市内的出行自由同样受到缩减。除出行自由外，病人、病原携带者以及疑似患者必须接受隔离治疗同样属于对其人身自由予以限制的手段。除人身自由明显受到限制外，因停工、停业、停课同样受到缩减的还包括个体的经营自由权以及与之相关的财产权。而政府对私人房屋、交通工具以及相关设施、设备等的征用措施，也同样会引发个人财产权的缩减。
三
公权机关可基于正当理由对公民的基本权利予以限制，但任何对基本权利的限制都必须遵循一定的原则，符合一定的限度，这一原则即使是在紧急状态之下也同样需要恪守，否则对个体权利的限制最终就会演变为对权利的彻底掏空和排除。
1.比例原则
在宪法理论中，基本权利限制的正当性边界首先在于比例原则。比例原则要求公权机关对个人权利的限制必须具有目的的正当性、手段的适宜性和侵害的最小性，这也是通俗意义上所说的“禁止过度”。比例原则和禁止过度不仅强调公权机关所采用的手段应当是可实现预期目的的手段中最温和、侵害最小的，同样要求手段对于相关法益处理的均衡性和合比例性。对于“均衡性和合比例性”，最著名的学理解释为，“一项对基本权利妨碍的牺牲，不得与所欲达成的目的之间不存在任何关联，这项措施对于基本权的权利人，不得产生过度负担，此措施的作出应当对基本权的权利人具有预测可能性”。
武汉在疫情发生且严重蔓延后最终宣布封城。在武汉封城后，湖北等其他城市也相继封城，但各地对于居民出现限制的严苛并不相同，在黄冈等后续封城的城市，这种管控措施甚至严厉到“每户家庭每两天可指派1名家庭成员上街采购生活物资”。而这种宽严差异也可被理解为是不同城市因为疫情发展程度以及收治诊疗能力的差异而进行的合比例选择。公权机关基于防御疫情的目的而采取相应封城措施，并对居民的出行自由进行严格限制，这一点在紧急状态出现时与比例原则并不抵牾，但基于比例原则的要求，这种限制不能对个体造成难以承受的过度负担。在武汉等市的封城措施中，虽然限制市民离城，但仍旧允许个人因生病就医等其他正当事由而在具体执行上存有例外，体现的也正是这种限度的要求。
2.核心权利的保障
除比例原则外，基本权利限制的界限还在于：紧急状态下公权机关对部分权利的限制并不能扩张至所有权利尤其是一些核心权利的取消和限制。具体至武汉等市封城后，尽管市民的出行自由、经营自由和财产权等受到缩减，但公权机关同样应确保其核心权利获得实现和保障，而不能同样受到缩减和排除。
在这些绝对不能被削减的权利中首先就包含最基本的生存照顾和生存保障。《突发事件应对法》第51条规定，“发生突发事件，严重影响国民经济正常运行时，国务院或者国务院授权的有关主管部门可以采取保障、控制等必要的应急措施，保障人民群众的基本生活需要，最大限度地减轻突发事件的影响”。其中“保障人民群众的基本生活需要”所谈及的正是在这种紧急状态下，国家对处于突发事件漩涡中的个体基本生存需求的保障义务。除基本的生活物质供给所确保的生存需要外，这种“生存保障”在疫情肆虐的特殊时期还尤其体现为国家对传染病患者的救治义务。《传染病防治法》第52条规定，“医疗机构应当对传染病病人或者疑似传染病病人提供医疗救治、现场救援和接诊治疗……医疗机构不具备相应救治能力的，应当将患者及其病历记录复印件一并转至具备相应救治能力的医疗机构”，此处谈及的也同样是国家对于传染病患者的救治义务。但遗憾的是，因为医疗资源供给以及对突发事件的应对不足，在武汉等城市被封城后，很多疑似患者无法及时进行检测确诊，确诊病患无法及时入院医治。我们不难想象，在那些提前获知武汉封城的消息而仓皇出逃的人群中，有很多正是因为当地医疗资源匮乏，预期可能无法获得有效医治而转往他乡的。一位上海的朋友曾告诉我，武汉一对父母带着自己罹患新冠病毒肺炎的孩子到上海医院诊治，但却招致其他患者的恶毒咒骂。处在事件之外的我们无法对他人的道德水准和行为选择进行评价。但从法律而言，这种事件的发生又何尝不是紧急状态下，个体生存照顾尤其是医疗照顾无法获得充分保障所造成的。因此，与其在道德上要求每个个体顾全大局、舍己为人，更理性的做法是从这些事件中汲取如何在突发公共卫生事件时，对现有医疗资源予以迅速调配和整合，以确保个体的医疗救治需要能够获得充分保障的经验教训。
除生存照顾和医疗救治外，处于疫区以及出入疫区的个体的信息权也同样需要保障，而绝对不能予以剥夺。在疫情信息曝光后，对病毒的恐惧很快转化为对武汉人和湖北人的恐惧，在这种恐鄂情绪支配下，曝光湖北住户信息甚至是武汉返乡人员个人信息成为很多地方相继采取的极端防疫做法。福建省莆田市各微信群就曾大肆传阅莆田市武汉返乡人员的详细个人信息，包括身份证号、姓名和个人住址，其真实度和精确度都令人发指。而河北正定县甚至发布通告，对武汉返乡没有登记的人员进行悬赏举报。上述措施都在极大程度上侵犯了个体的信息权。
个人拥有对其信息权已是数据时代下法治的应有之义。个人信息权的本质在于“个人具备权利，以自行决定何时并在何种限度内披露其个人生活事实”，其所保障的正是在数据处理的现代条件下，“个人免受个人数据的无限收集、储存、使用和传递”的自由。个人对自身信息的支配性，不仅排除了在私法领域他人对自己信息的不当侵犯，也能够防御国家对个人信息的无限度搜集和不当使用。但与其他权利一样，个人信息权又并非绝对。为了迫切的公共利益，个人在原则上也须接受对其信息权的限制。在此次的疫情防控中，信息收集和排查成为关键一环，也的确发挥了重要效用。公权机关进行此类活动是为了防御疫情的公共需要，其目的正当性无可厚非，但目的正当性并不能成为证成其手段合法适宜的全部依据。根据个人信息保护的一般原理，公权机关可基于防御疫情等公益需要而对个人信息进行搜集、使用，但却需要符合以下要求：首先对信息的搜集和使用需满足合目的性原则。合目的性又包括目的的明确和受目的约束，即公权机关对个人信息的收集应明确使用目的，原则上禁止为供未来不特定目的而搜集和使用个人信息。而公权机关对信息的后续使用亦受上述目的的限制，不得将所搜集的信息在法定目的之外使用。其次对信息权的限制需符合比例原则，这一原则同样要求公权机关在搜集和使用个人信息时注意行为手段与目的的关联性，即这种搜集和使用都必须控制在对保护公益有所必要的限度内。从这个角度而言，无限度曝光武汉返乡人员信息，甚至是悬赏追查武汉返乡人员信息，虽然有防御疫情的正当目的，但手段已远远逾越了必要限度，既非适宜又不合法。再次、公权机关基于疫情防控需要而搜集和使用个人信息，但同样也确保这些信息在储存、使用和传递的全部环节的安全性。莆田市武汉返乡人员个人信息大范围曝光的背后原因，据说就是公权机关在搜集信息后因管理疏忽而造成泄漏。如果这一情况属实，那么公权机关在信息管理上的失职也当然构成了对个人信息权的侵犯。
四
即使处于紧急状态也绝不能排除的权利除了上述生存照顾、医疗救治以及信息保护外，至关重要的还有不受歧视、不予污名的平等权利。为防控疫情的需要，身处疫区或是往返疫区的个体权利受到部分限缩，其出行受到限制，需接受隔离检疫，但这绝不意味着其应受无差别、无限度的歧视对待。
再回到诸多城市的居民小区禁止湖北住户入内，酒店禁止湖北人武汉人入住的做法。如果这些差异处理和歧视对待是公权机关发布和作出的，这在法律上绝非合法。尊重并保障公民包括平等权在内的基本权利是每个公权机关的义务，而在行动上符合比例原则，禁止采用过度极端的手段追求公益目的也是对每个公权机关的要求。这一点在《行政强制法》中已有明确规定，“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当时人履行相关行政决定”。对于负有行政法上义务但未履行的相对人，法律尚且禁止行政机关通过取消其生存条件的方式达到公益目的，对于那些并无任何过错且患病情况不明的湖北人和武汉人而言，采取这种极端粗暴的防御措施更是对个体权利的漠视和对法治的消解。
就酒店而言，其拒绝湖北客人入住在法律处理上又和公权机关不同。选择或拒绝某类客人原则上属于私法自治、契约自由的范畴。从基本权利原理而言，私人也并不直接作为基本权利的义务主体，基本权利首先约束的是国家和个人的垂直关系。这一点放在平等权保障问题上就是，国家负有义务确保“公民在法律面前一律平等”，确保其不会因各种原因而受到歧视，但私人主体并不负有此项义务，其可以自由地、差异性地选择缔约对象。但这并不意味着平等权及其价值在水平的私人关系上就没有作用。这种作用在法律上是通过国家的保护义务来获得实现的，即国家除了自身不能对公民予以歧视对待外，在公民受到他人歧视时，还应负担保护义务来确保平等原则同样覆盖至私人生活领域。当然，国家在履行基本权的保护义务时必定面临相互冲突的两种法益的权衡：一方是酒店的经营自主权，另一方是湖北人和武汉人的平等权乃至生存保障权。公法对此的基本解决之道是“实践调和”。但放在疫情肆虐的当下，对于那些流连于他乡而无所归依的湖北人和武汉人而言，其平等权以及在平等权上附着的基本生存保障绝对不是不经考量就可随意牺牲的法益。相反，国家必须进行积极干预，为其提供保护住处在内的基本生活保障，其中就包含与作为私主体的酒店的协调和斡旋。很多省市对此问题的解决其实已经有了很好的探索，例如指定明确的接收酒店，由政府负担酒店因隔离检疫而额外增加的支出等。相比默许酒店一律拒绝湖北人和武汉人入住而毫不作为，这种做法显然更符合法治精神和比例原则。
与酒店禁止湖北人和武汉人入住相同，很多小区禁止湖北住户入内的措施也并非是由街道、居委会等这些公权机关，而是由小区物业或是业主委员会直接采取的，其在本质上也因此仍旧属于私法的范畴。但如上文所分析的，尽管私人在法律上并不直接负有确保他人受到平等对待的义务，但除了要求国家介入和干预，通过履行对个人的平等权保障义务来防止个人受他人的歧视对待外，在法律上，通过对私法上“公序良俗”、“诚实守信”等抽象原则的合宪性尤其是合基本权解释，同样会使基本权利尤其是平等权所包含的价值作用和辐射在私法关系中。从这个意义上说，小区物业公司基于恐鄂，为了避险就无差别地歧视所有湖北和武汉住户，甚至极端地禁止其进入小区，即使是获得小区内其他住户的默许，也违背了民法上的“公序良俗”原则。而那些将已经返家的湖北和武汉住户反锁在家中禁止其外出的做法，更会直接涉及对《治安管理处罚法》乃至《刑法》的违反。
五
基本权利教义中有一项至关重要的原则，“任何对基本权利的限制都不能触及其本质内容”，而这种本质内容正是每项基本权中所包裹的个体的人性尊严。这种人性尊严确保了每个个体对个人生活都能排除他人和国家干预而自我确定和自我展开，确保每个个体都是自身唯一的目的，而非实现其他目的的手段。在疫情防控的应急需求下，那些身处疫区或是曾往返疫区的个体权利会受到一定限制，但这种限制却绝不能演变为对其权利的彻底排除和掏空，也绝不能演变为是对基本权利本质内容——人性尊严的彻底否定和消解。上述要求放在疫情防控之下就是：即使处于紧急状态，公权机关仍需确保每个公民合尊严的生存，确保每个个人的核心权利不被剥夺、不受削减，确保每个个体都能不受歧视的被平等对待。
疫情发展至今国势民情都在很大程度上受到检验。我们一方面能看到国家在应对疫情时的积极作为和有效举措，但另一方面也遗憾地发现很多公权机关为追求疫情防控而对个体人权和尊严的无视。在文章写就之时仍在微信看到某社区在小区前悬挂指示，“外地返回人员一律原路返回，不得进入小区；劝返不成的一律送隔离中心隔离，费用每天800元由其本人承担”；对湖北人武汉人返回线索的悬赏筹劳也在很多地方从现金直接改成了当下更紧缺的口罩；而那些通过断桥断路防堵外地人尤其是湖北人进入或通过的做法，更被作为最“硬核”办法而受到吹捧。这些方式在短时间内的确能够有效缓解地方的防疫压力，但其本质却是对那些身处疫区的每个鲜活的个体人性尊严的彻底否定，也是低端粗暴的治理水平的集中反映。即使在紧急状态之下仍应谨守法治的一般界限，这是既往在处理诸多突发事件时，已经为我们所深刻体察的经验与教训，而这种一般界限在当下的疫情防控中就是，即使个体权利因公益需要而须受限制，但这种限制也不能逾越必要限度，而任其演变为对权利的彻底取消和排除。相应的，即使是在紧急状态之下，作为个体权利本质的人性尊严也绝不能被触碰，个体也因此绝不应被作为防控疫情的手段而予以工具化处理和无差别歧视。
对于同样作为个体的他人而言，我们的确无法站在道德高地上对其行为进行随意评价，也无法要求所有人在灾难和不幸来临前都还能对他人保有同情心和共情力。但扪心扣问，对他人的体谅和尊重又何尝不是对包括我们自己在内的所有平凡个体的体谅和尊重。在读到很多国人极端恐鄂的报道时，我们也同时读到如下报道：在德国机场，两名德国青年女子无理由殴打一名中国女性，只因觉得中国人传播病毒；德国知名刊物《明镜周刊》新近一期直接就以“Made in China的病毒来袭”为题，对中国人进行大肆奚落和讥讽；而在纽约，一名戴着口罩的华人女子同样无来由在地铁遭人殴打，新冠病毒在很多美媒报道中甚至被直接冠名为“中国病毒”。国内的“恐鄂”到了国外又演变为对中国人整体的无差别歧视，两者的思考逻辑是何其相似。疫情当前，我们希望国家能够在有效作为的同时也能维续法治的基本原则；我们也同样祈愿每个个体都能理性、善意地对待他人。因为唯有从个人到国家都将个体人性尊严的保障视为集体生活的最高价值，这个国家才能真正获得稳固永久的凝合和存续。
赵宏，法学博士，中国政法大学法学院教授。
来源：澎湃新闻网“法治的细节”专栏2020年2月5日。
