目次

一、死者人格权保护条款需要改进

二、人格要素的商业化利用条款不应列入“一般规定”

三、比例性原则条款的措辞有待优化

四、生命尊严条款有待完善

五、基因编辑条款应凸显“代际正义”原则

六、防止性骚扰的义务主体列举缺乏逻辑性

七、名誉权侵权纠纷应确立“真相例外”原则

八、生活安宁权的立法体例存在问题

九、法条竞合现象应当避免

十、应针对算法歧视作出规定

死者人格权保护条款需要改进

最新草案第994条在死者人格利益的保护期限问题上仍然沿袭了此前的规定，以“近亲属”这一范畴（配偶、子女、父母及其他近亲属）来尝试限制保护的期限；应当说，这一做法有其合理性，但也存在问题，因为此条将法律保护取决于死者近亲属的存在及其生存期限。因此，如果死者是一个知名度极高的公众人物，在其死后别人立即将其肖像、姓名注册商标；但由于侵权发生时已无近亲属（譬如单身人士，或近亲属已先于其亡故），则法律将不予保护；这样显然不妥当，而且容易形成对单身群体的歧视。因此，针对死者财产利益的保护，建议可采取著作权的模式，不论有无近亲属，一律规定为死后50年；这样既简便易于操作，具有可预见性，而且也符合平等原则；如侵权发生时死者无近亲属生存，则可由检察机关或法律规定的其他机构代为提起诉讼。而对于死者的人格利益侵害，则无保护期限的限制；如损害公共利益，可由检察机关或法律规定的其他机构代为提起诉讼。

因此，本条建议修订如下：

“自然人死后，其姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母、其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任；没有近亲属的，检察机关或法律规定的其他组织有权依法请求行为人承担民事责任（第一款）。

自然人人格权中财产利益的保护期为其终生及其死亡后五十年，截止于其死亡后第五十年的12月31日；在其死亡后如财产利益受到侵害，其配偶、子女、父母、其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任；没有近亲属的，检察机关或法律规定的其他组织有权依法请求行为人承担民事责任（第二款）”。

人格要素的商业化利用条款不应列入“一般规定”

人格权编的“一般规定”相当于整个人格权法的总则，用以确立人格权法具有一般性意义和普遍适用价值的制度。值得注意的是，现有草案在“一般规定”的第993条规定了人格要素的商业化利用制度。但是，从逻辑关系上来说，基于人格权的非财产属性，人格要素的商业化利用其实是属于人格权法中的例外制度；事实上，能够进行商业化利用的人格权要素，基本上仅限于姓名、名称、肖像等有限的人格利益，而并非所有的人格要素（至于某些人允许他人使用其隐私来出版作品或者拍摄影视剧等，这在性质上并非“许可使用”，而是权利人放弃隐私；而且，一旦放弃此部分隐私，即构成“权利用尽”，未来不得再行主张隐私权保护）。将人格要素的商业化利用置于“一般规定”部分，还容易形成设置人格权编是为了鼓励“人格商品化”的错误观念，与其保护人格权的“初心”相悖。因此，人格要素的商业化利用条款不用置于“一般规定”之中，建议迁移至肖像权一章（可考虑与第1023条合并）。

比例性原则条款的措辞有待优化

草案第998条规定了人格权与其他权利冲突时的比例性原则，这是沿袭了此前草案的内容。不过，值得注意的是，在适用范围上，该条排除了生命权、身体权和健康权等物质性人格权，体现了对此类人格权的特殊保护和人文关怀精神，殊值肯定。但是，该条对比例性原则的考量因素列举不妥：“行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果”这些不同的要素并非属于同一逻辑层次，而且它们的逻辑排序存在问题。从侵权责任构成要件而言，考量因素无非包括过错、损害、因果关系等要件；因此，“行为人和受害人的职业”（譬如是否为公众人物；但“职业”一词过窄，因为很多“网红”只是业余兼职而非其职业，改为“身份”似更适宜；另外，“职业”不宜作为首要的考虑因素）、“行为的目的”、“（行为）方式”本质上都属于“过错程度”的认定；而“影响范围”则属于“后果”的范畴。

建议本条修改为：

“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑过错程度、损害后果等因素，包括行为的目的、方式、行为人和受害人的身份、影响范围等”。

生命尊严条款有待完善

草案1002规定：“自然人享有生命权，有权维护自己的生命安全和生命尊严。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权”。本条文引入了“生命尊严”这一重要范畴，有重要意义。其中，“生命”一词既包含具有一般意义上的“（生物）人”，也包括植物人、处于脑死亡状态下的人、胚胎及胎儿；因为这些都是“生命”这一范畴的内容，胚胎及胎儿甚至遗体都属于“生命”的必然延伸。正因为如此，法国民法典第16条规定：“法律确保人的优先性（primauté），禁止对尊严的一切侵害；自人的生命伊始即确保对人的尊重”；这里，“生命伊始”的措辞显然溯及到人出生之前的孕育阶段。从这个意义上说，“生命尊严”这一概念可扩展适用至胚胎、胎儿、遗体；对于这些特殊存在物，也必须以具有尊严的方式去处理（例如，法国民法典第16-1-1条规定：“对人体的尊重不因死亡而终止。死者的遗骨，包括火化后的骨灰，应以具有尊敬、尊严和体面的方式来处理”）。但是，值得注意的是，“生命尊严”在法律上面临的主要问题，并非是权利人需要采取某些行动加以“维护”，而是禁止他人的“侵犯”，这正是其防御性功能的体现。另外，本条禁止侵害的对象仅限于“生命权”，显然过窄；立法更为重要的是禁止侵犯尊严，确立尊严的不得侵犯性（inviolability）。

因此，本条建议修改为：

“自然人享有生命权，有权维护自己的生命安全；任何组织或者个人不得侵害他人的生命权（第一款）。

自然人享有生命尊严受到尊重的权利，任何组织或者个人不得侵犯（第二款）”。

还需要指出的是，从尊严原则出发，应确立“禁止人体有偿处置”原则；因此，法国民法典第16-6条规定：“不得对自愿就其人体进行医学实验、摘取器官或产品的人支付任何报酬”。而2018年8月的民法典一审稿第789条第二款也曾规定：“禁止向接受实验者支付任何形式的报酬，但是可以给予其必要的补偿”；然而，令人难以理解的是，本条在二审稿及此后的草案中被删除！建议民法典能重新恢复这一重要条文（可插入至草案第1008条第二款现有条文之前）。

基因编辑条款应凸显“代际正义”原则

现行草案第1009条针对基因编辑作出了规定，意义重大。必须要看到的是，人体基因、人类胚胎方面的研究不仅涉及到现有世代的利益，而且更涉及到未来世代；基因编辑技术的滥用很可能导致先天畸形的婴儿诞生；考虑到这些婴儿在成年后的繁衍能力，人类的基因池在未来可能就此受到不可逆转的污染或破坏！因此，此类技术的滥用，将可能给整个人类带来不可弥补的巨大风险与损害。在这个意义上，片面强调现有世代的生育权而忽视由此给未来世代所带来的不可知风险，显然是自私和非正义的。事实上，“代际正义”原则在民法领域已有体现，2017年《民法总则》第9条著名的“绿色原则”体现了民法对于可持续发展的关注与促进，现有世代对环境与资源的处置必须考虑到未来世代的利益，给未来世代的发展预留必要的余地，这正是“代际正义”的重要体现。

因此，建议在基因研究等问题上应继续贯彻“代际正义”原则，本条建议修改为：

“涉及或影响人类基因组、人类胚胎改变的研究及其他行为，应当以治疗疾病和提升人类福祉为目的，并依法通过伦理审查，不得危害人类健康，不得损害公共利益，不得损害未来世代的利益”。

防止性骚扰的义务主体列举缺乏逻辑性

现有草案第1010条第二款规定：“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”。本条最为引人瞩目的变化，就是将防止性骚扰义务的主体具体列明为“机关、企业、学校等单位”（在2019年11月宪法与法律委员会的民法典审议稿中的表述为“用人单位和幼儿园、学校或者其他教育机构”）；这显然不妥。一方面，“机关、企业、学校”显然并非同一逻辑层次；“机关、企业”通常是与“事业单位”和“社会团体”并列；譬如，1986年《民法通则》将法人分为企业法人、机关、事业单位和社会团体法人，而其他规范性文件也都是遵循这样的逻辑分类（如国务院1993年印发的《关于国家行政机关和企业、事业单位印章的规定》、公安部2011年发布的《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》）。而值得注意的是，2017年《民法总则》已经采取了新的法人分类标准，“机关、企业、学校”分别属于特别法人、营利法人及非营利法人；因此，“机关、企业、学校”的提法明显过时。另一方面，从立法技术的角度来看，此类对特定群体的列举是典型的社群主义立法模式，违背民法典的平等原则，减损民法典的统一性和射程范围，而且还极易导致针对教师等职业群体的污名化和反智主义，违背作为《民法总则》立法目的之一的社会主义核心价值观（第一条）中的文明、和谐、平等、公正、友善等价值。

因此，或者建议本条措辞修改为“机关、企业、事业单位”或者统一简称为“用人单位”。

名誉权侵权纠纷应确立“真相例外”原则

对于名誉权侵权纠纷，比较法上有著名的“真相例外（拉丁文为exceptio veritatis）”原则；根据这一原则，如果被告所阐述的内容是客观事实，基于这些客观事实对原告所作出的贬损性评判不构成诽谤；法国1881年7月29日法律第35条即确认了这一原则。然而，现有民法典草案第1027条规定：“行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象，含有侮辱、诽谤内容，侵害他人名誉权的，受害人有权依法请求该行为人承担民事责任”。这一规定源自最高人民法院1993年所颁布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（“文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权”），对舆论监督和言论自由的保护十分不利，因为在行为人行使舆论监督的场合，事实陈述与价值判断难以截然分开；基于对方所实施的一些客观事实，批判者有时难免对其品格作出负面评价，这本属于应被容忍的正常批评。然而，实践中，在一些专业性的文艺批评中，批判者尽管客观陈述了对方文艺创作缺乏社会责任感的事实，进而以此为据批评对方的艺徳甚至为人，其实这本来属于正常的文艺批评；但由于前引司法解释的存在，批判者最终仍然被法院判决侵权并应承担责任，典型案如2011年“范曾诉郭庆祥案”。

此类判决十分不利于文艺创作、科学研究等领域的正常批评与监督；建议本条修改如下：

“行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象，不承担民事责任，但包含有不必要的贬损、侮辱内容的除外”。

生活安宁权的立法体例存在问题

现有草案第1032条第二款：“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”；较之于此前的草案，本条的最大变化是突出了对生活安宁的保护，将其与私密空间、私密活动、私密信息并列。毋庸置疑，对生活安宁的保护是隐私权的重要内容；但值得探讨的是，它与私密空间、私密活动、私密信息之间形成并列关系，逻辑上是否妥当？就此而言，一方面，从比较法的经验来看，所谓安宁权（right to be let alone）其实可以被“私密空间”这一范畴所涵盖，因为私密空间既指物理空间，也指心理空间（譬如，心灵里的“秘密花园”）；因此，“私人生活安宁”属于“私密空间”的下位概念，二者之间是包含关系而不能并列。另一方面，单独将“私人生活安宁”与具有私密性特征的后三者并列，意味着此处的“私人生活安宁”不需要以私密性作为特征；那么，将其纳入隐私权的保护框架之下，其妥当性就值得商榷。因为，如果按照这样的逻辑，相邻不动产中邻人的噪音污染，侵害了房主的生活安宁，就都可以依据本条主张隐私权保护，而毋需适用相邻关系制度；这显然不当扩张了隐私权的范围。

因此，针对本条的修订建议是：将侵扰私人生活安宁内容插入第1033条（侵犯隐私权的手段）第五款之后。

法条竞合现象应当避免

现有草案第1034条第三款规定：“个人信息中的私密信息，同时适用隐私权保护的有关规定”。这就造成的人为的法条竞合现象，导致同一法律事实将同时适用数个不同的法律制度。从立法技术的角度来说，法条竞合通常都是立法者应竭力避免的“噩梦”，因为这将给法律适用造成极大的困惑：就本条而言，对于私密信息（立法者可能希冀用其指代“敏感信息”，当然二者的涵义仍然存在较大差异，因为私密信息仍然可能在一定私密范围内为人所知悉；另外，私密信息也并不必然与特定个人的身份相联系），如何“同时适用”隐私权保护条文？是由当事人自主选择（类似于责任竞合模式），还是法官依职权适用？从法律后果来看，个人信息保护的手段往往是更正、删除或采取安全措施等，而隐私权的保护手段往往是停止侵害、销毁即将发行的侵权作品等，显然，二者难以“同时适用”。而更为重要的是，个人信息保护是以允许收集处理为原则，而隐私尤其是本条针对的“私密信息”的原则显然是禁止他人的刺探和泄漏；二者的价值导向正好是相反和相互冲突的，不可能“同时适用”。草案“同时适用”的措辞可能会发出完全错误的导向：允许对他人私密信息进行收集和处理！

因此，建议删除本款规定。

还值得指出的是，本编还存在其他的“法条竞合”条款，例如第1030条（“民事主体与征信机构等信用信息收集者、控制者之间的关系，适用本编有关个人信息保护的规定和其他法律、行政法规的有关规定”），此类条款同样应当删除或迁移至竞合的相关条文所属章节（譬如，第1030条信用权条款应迁移至“个人信息保护”之下，因其本质上仍然属于个人信息的收集与处理问题）。

应针对算法歧视作出规定

在今天，大数据和算法的广泛应用，造就了大数据“杀熟”、搜索引擎操纵搜索结果、智能APP精准推送等极为普遍的日常现象；消费者的个人信息每天都在被随意收集、共享和滥用；智能APP越来越广泛地借助于网络画像（digital profiling）技术，根据消费者的消费习惯、支付能力来系统性地推行价格歧视战略。另外，人工智能技术的应用由于立足于人类世界的经验法则，可能会不断重复甚至强化现实世界中的一些偏见与歧视；因此，在有些情况下，算法运行以“科学”的名义得出的某些结果，其实往往只是印证了人类世界既存的某些偏见：说到底，算法可以具有某种“知性（理解力）”，但智能并不能赋予机器人以“理性”。因此，产业巨头不遗余力地鼓吹“技术中立”，其实是为了掩盖算法背后所带有的歧视；而消费者过度依赖或迷信算法决策则可能导致很多论者所担忧的“算法统治”。

为有效保护信息主体的权利及其人格的自由发展，建议在第1035条中增加第三款：“个人信息的处理应遵循透明、公正和非歧视原则”。