【摘要】规定嫖宿幼女罪的法条与规定奸淫幼女型强奸罪的法条是特别法条与普通法条的关系。嫖宿幼女罪是奸淫幼女犯罪的特别犯中的减轻犯。对嫖宿幼女的犯罪，只能适用嫖宿幼女罪的法条定罪处罚。对嫖宿幼女多人、2人以上轮流嫖宿幼女或者有其他嫖宿幼女严重情节的案件，不能按奸淫幼女型强奸罪定罪处罚。只要将嫖宿幼女罪的侵害对象限定在以卖淫为业的幼女（即“雏妓”）的范围内，并严格按刑法的相关规定和定罪量刑的原理原则处理案件，轻纵犯罪的问题就不会发生。
【关键词】嫖宿；幼女；强奸；法条竞合
近年来，新闻媒体相继披露了一些情节恶劣的嫖宿幼女案件，引起民众关注，出现一片重罚之声，并诱发了嫖宿幼女罪的存废之争。但是，在刑法没有废除嫖宿幼女罪的情况下，正确理解和准确适用刑法的相关规定，无疑对于妥当处理嫖宿幼女案件具有十分重要的意义。
一、嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系
在1997年《刑法》修订之前，嫖宿幼女的以奸淫幼女罪或奸淫幼女型强奸罪论处。但1997年《刑法》第360条第2款增设嫖宿幼女罪之后，对嫖宿幼女情节恶劣的，能否按奸淫幼女型强奸罪（即适用《刑法》第236条）定罪处罚，就成为一个有争议的问题。要解决这一问题，首先必须弄清两罪之间的关系。对此，目前主要有三种不同认识：一是法条竞合说，认为《刑法》第360条第2款规定的嫖宿幼女罪与第236条规定的强奸罪是法条竞合关系，即特别法条与一般法条的关系，其中嫖宿幼女是特别法条，而强奸罪为一般法条；[1]二是想象竞合说，认为嫖宿幼女的一个行为，同时触犯了嫖宿幼女罪与强奸罪，属于想象竞合犯；[2]三是互斥关系说，认为嫖宿幼女罪与强奸罪侵害的法益不同，在构成要件上有重要差别，前者以幼女的有效同意为要件，后者则缺乏有效的同意，因而两罪是互斥关系。[3]
在笔者看来，互斥关系说明显不妥当。首先，该观点认为：“从嫖宿幼女罪的章节设置来看，立法者将其置于‘妨害社会管理秩序罪’一章下，显然表明社会管理秩序是该罪所要保护的优势法益。”“嫖宿幼女的行为并没有侵犯性的自我决定权（人身法益），而是在违反社会管理秩序（禁止卖淫嫖娼）的同时，又冒犯了保护幼女的观念，从而突破了社会道德风俗对卖淫嫖娼现象的容忍底线。”[4]这种观点值得商榷。固然，我国刑法分则原则上是按侵害的法益来对各种具体犯罪进行归类的，一般来说，从某罪所置的章节，就可以看出其侵害的法益。但也有例外的情况，“很多时候，立法者是基于便宜性的考虑（甚至根本未认真斟酌）而将特定犯罪放在某一章之中。”[5]因此，不能以某一犯罪被规定在某一章节就断定其与同一章节的其他犯罪必定侵害同类法益。例如，我国刑法将走私淫秽物品罪置于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，但显然不能认为其侵害的法益（或罪质）是经济秩序，而应该认为是社会的性风尚。又如，1988年全国人大常委会通过的《关于惩治走私罪的补充规定》将走私毒品罪与走私武器弹药、走私普通货物、物品等走私犯罪规定在同一单行刑法中，但1990年通过的《关于禁毒的决定》又将其纳入毒品犯罪之中，1997年修订的现行刑法也将其纳入“妨害社会管理秩序罪”有关毒品犯罪一节，当然不能由此推论，走私毒品罪被规定在走私犯罪中时侵害的法益与普通走私罪相同，即破坏经济秩序，而纳入毒品犯罪之中后，侵害的法益就变为社会管理（即毒品管理）秩序了。同样道理，嫖宿幼女罪现在放在“妨害社会管理秩序罪”章中，其侵害法益似乎是社会管理秩序（禁止卖淫嫖娼），但如果将来修改刑法将其纳入侵犯人身权利罪章中，[6]侵害法益可能又变成侵犯人身权利（即幼女的身心健康）了。认为某种犯罪侵害的法益（或罪质）会随着其在刑法中所置章节位置的不同而发生改变，这显然是荒唐的。
其次，认为嫖宿幼女罪的侵害法益是保护幼女的观点，也值得商榷。所谓法益，顾名思义，是指法律保护的利益，即保护法益。反过来，事实上受到侵害或威胁的被法律所保护的利益，则称之为侵害法益。某种利益如果不可能受到侵害或威胁，那就不必要用法律来保护，也就不可能成为保护法益或侵害法益。一般来说，刑法的谦抑性决定了其所保护的利益只能是国家、社会或个人的重要利益，而不可能泛化为所有的利益。“倘若承认观念可以成为刑法保护的对象，便意味着任何抽象的、与具体利益没有关联的精神性存在都可能构成法益。这无疑有泛化法益概念的嫌疑”。[7]
事实上，嫖宿幼女罪的侵害法益只能是幼女的身心健康。因为幼女身体发育尚未成熟，与男子性交会对其生殖系统及其生理发育造成伤害，会损害其心理健康。刑法规定嫖宿幼女罪，正是为了保护幼女的身心健康。从我国刑法的相关规定即可看出这一点。我国刑法并未规定处罚普通的卖淫嫖娼行为。只有明知自己患有严重性病而卖淫或嫖娼的，才当犯罪处罚（构成传播性病罪）。嫖宿幼女之所以具有刑事可罚性，关键在于其嫖宿的对象是不满14周岁的幼女，这种嫖宿行为会对幼女的身心健康造成严重损害，而嫖宿14周岁以上的女子，则不会造成这样的损害，持“互斥关系说”者，以嫖宿幼女罪没有置于“侵犯公民人身权利罪”一章，来否定其侵害的法益是幼女的人身权利（即身心健康），显然是受前述犯罪所置章节位置决定侵害法益这种错误观念的影响。
再次，认为嫖宿幼女罪以幼女的有效同意为成立要件，而奸淫幼女型强奸罪则缺乏幼女的有效同意的观点也很难让人接受。先看论者的逻辑思路：“既然同样都是自愿性交的幼女，为什么奸淫幼女的场合，侵犯的法益是性的自我决定权，而嫖宿幼女的场合，侵犯的法益却是保护幼女的社会观念？合理的解释是，立法者认为从事卖淫的幼女虽然不满14周岁，但是已经具备了性同意能力，从而不能再像其他场合下的幼女一样否定其同意的效力；既然同意有效，当然就没有侵犯性的自我决定权，当然也不宜以此为由将嫖宿幼女罪放在‘侵犯公民人身权利、民主权利罪’之下。”[8]但正如前文所述，立法者基于便宜性的考虑而将某种不具有相同法益的犯罪放在同一章节之中并不罕见，因此，以嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪被规定在不同章节为由，得出两罪侵害法益不同的结论，这本身就不可靠。认为由此可以看出立法者认为卖淫幼女已经具备了性同意能力、不卖淫的幼女则没有性同意能力，这显然也不能令人信服。如果说卖淫幼女已具有性同意能力，其与嫖客发生性关系的同意有效，那么，嫖宿幼女与嫖宿成年女子就没有本质的不同，为何前者构成犯罪、后者不构成犯罪呢？笔者认为，在嫖宿幼女的场合，幼女虽然同意与嫖客发生性关系，但这只是一种客观事实，在法律上却并不有效。因为不满14周岁的幼女，对性行为的性质、意义与后果没有正确认识，法律上认为其没有性同意能力，因而其做出与他人发生性关系的同意没有法律效力，这正是通说认为与幼女发生性关系的行为存在侵犯幼女人身权利、而要对其定罪处罚的关键所在。
况且，认为卖淫幼女有性同意能力，非卖淫幼女却没有性同意能力，意味着“只要身陷色情业，即使是未满10周岁甚或更小的幼女，都能够通过以卖淫为业而获得性同意能力。卖淫竟然具有如此的魔力，以致能让无论多小的幼女一旦卷入其中，就突然拥有不为其他幼女所拥有的性同意能力，真是咄咄怪事。”[9]再说，如果认为幼女卖淫时就成为卖淫幼女，不卖淫时则为非卖淫幼女，那么，同一未满14周岁的幼女，当她先卖淫时有性同意能力，后与自己的恋爱对象“自愿”发生性关系（不属于卖淫）时，却失去了性同意能力，这同样令人费解。
既然嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪之间不是互斥关系，那就有可能是一种竞合关系。正如前文所述，二罪侵害的法益相同，客观方面都有奸淫的行为，奸淫的对象都是不满14周岁的幼女，并且都可能是在幼女同意的条件下奸淫的。只不过嫖宿幼女是在卖淫幼女同意与行为人以给予财物为交换条件的情况下发生性关系的，这既符合嫖宿幼女罪的构成要件，也具备奸淫幼女型强奸罪的构成要件。那么，两罪之间的竞合关系是想象竞合还是法条竞合呢？这又涉及到这两种竞合如何区分的问题。由于都存在一行为触犯数罪的问题，因而区分有相当的难度。
一般认为，一行为触犯的数罪，若是由数法条所规定，而数法条之间存在重合或交叉关系的，是法条竞合；如果不存在这种关系，就是想象竞合。也就是说，想象竞合与法条竞合的根本区分，不在于是否必然触犯两个法条，而在于想象竞合是事实意义上的竞合，而法条竞合则是法律意义上的竞合。当行为触犯的两个法条之间存在从属（即重合）或交叉的逻辑关系时，是法条竞合；若不存在这种逻辑关系，则为想象竞合。[10]但是，在笔者看来，法条竞合关系并非是可以脱离具体行为事实而存在的法条间的逻辑关系。例如，对于盗窃罪与盗窃枪支罪的法条，仅就二者的逻辑关系而言，显然是普通法条与特别法条的法条竞合关系。倘若行为人明知他人包中既有枪支又有大量现金而一并窃取，其行为既触犯盗窃罪又触犯了盗窃枪支罪，如果视为法条竞合，按特别法优于普通法的处理原则，那就只能选择适用特别法条，即定盗窃枪支罪。但这会导致盗窃大量现金的事实被遗漏（或未作评价），因而不具有合理性。如果视为想象竞合，对一行为触犯的数罪均作出评价，只是按其中的一个重罪来定罪处罚，即认定行为人既构成盗窃枪支罪又成立盗窃罪，通常按盗窃枪支罪这一重罪处罚，无疑是合理的。反过来，假如行为人明知他人包中仅有价值2千元的枪支而窃取，同样是既触犯盗窃罪又触犯了盗窃枪支罪，但由于定盗窃枪支罪一罪，就足以对其行为作出完整评价，这明显属于法条竞合，选择适用规定盗窃枪支罪的法条即可。由此可见，区分法条竞合与想象竞合，必须结合具体案件事实。[11]区分的关键在于对案件事实符合何种犯罪的构成要件进行评价或判断，总的原则是既要充分评价又要禁止重复评价。[12]当一行为侵犯的法益与犯罪事实不是某一犯罪构成能够完全评价时，应宣告其触犯数罪，只因是一行为不能实行数罪并罚，而视为处罚上的一罪，这就是想象竞合的情形。当一行为侵犯的法益与犯罪事实，存在两个以上为保护同一法益而设立的数个犯罪构成可以适用时，由于禁止重复评价，只能选择最能反映案件全貌的犯罪构成来适用，这就是法条竞合。简而言之，在一行为触犯刑法规定之数罪的场合，如果选择适用一个刑法条文，就能对案件事实作出完整的评价，这是法条竞合，只需宣告行为人构成一罪；若不能对案件事实作出完整评价，则属想象竞合，应宣告行为人构成数罪，只是要从一重罪处断。
就嫖宿幼女的案件而论，一个奸淫行为既触犯嫖宿幼女罪，又触犯奸淫幼女型强奸罪。如果对两罪的构成要素作点比较，“不难发现，嫖宿幼女罪包含强奸罪（指奸淫幼女型强奸罪--笔者注）的所有构成要素，同时还要求存在支付财物对价以及幼女从事色情行业这两个特别要素。”由于前罪的构成要素包含了后罪的构成要素的全部内容，宣告前罪（不宣告后罪）就能对其犯罪事实做出完整的评价，因此，“嫖宿幼女罪与强奸罪（指奸淫幼女型强奸罪--笔者注）之间无疑不是想象竞合，而构成法条竞合中的特别关系。其中，嫖宿幼女罪的法条是特别法条，而强奸罪的法条是一般法条。”[13]
二、适用嫖宿幼女罪法条的理论根据
至于如何选择法条，通说认为，应采用特别法优于普通法的原则，也就是选择适用特别法条定罪处罚。成为问题的是，当适用普通法条比适用特别法条处罚重时，能否采用重法优于轻法的原则，选择适用普通法条来定罪处罚。对此，有三种不同观点，一是否定说，认为在普通法条与特别法条相竞合的场合，只能采取特别法条优于普通法条的原则，即适用特别法条，不能采用重法优于轻法的原则，适用普通法条。[14]嫖宿幼女罪既然是特别法条，无疑应该按此罪定罪处罚，即便是按规定奸淫幼女型强奸罪的法条处罚重，也不存在选择适用该法条的余地。二是肯定说，认为特别法条优于普通法条只是一般原则，仅适用于特别法条规定的处罚重于或等于普通法条的场合，当特别法条规定的处罚轻于普通法条时，则应采用重法优于轻法的原则，即适用处罚重的普通法条来定罪处罚。[15]既然普通法条规定的奸淫女型强奸罪比特别法条规定的嫖宿幼女罪的法定刑重，当然应按强奸罪定罪处罚。三是特殊情况下适用说，认为“当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。”所谓“特殊情况”分为两种：一是法律有明文规定的；二是“法律虽然没有明文规定，但是也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑”。[16]就嫖宿幼女行为而论，不具备奸淫幼女加重情节的，就按嫖宿幼女罪的规定定罪处罚，具备奸淫幼女加重情节（即《刑法》第236条第3款规定的情形）之一的，则应按奸淫幼女型强奸罪的加重犯（即《刑法》第236条第3款）定罪处罚。[17]
笔者基本上赞成否定说，认为在特别法条与普通法条相竞合的场合，应采取特别法优于普通法的原则，适用特别法条，只有在法律有适用重法的例外规定的情况下，才能适用处罚更重的普通法条。如果法律没有这样的类似规定，当特别法条与普通法条相竞合时，只能适用特别法条定罪处罚。这是由法条竞合的特点与罪刑法定的原则所决定的。
众所周知，犯罪现象错综复杂，刑法分则对具体犯罪的规定不能太粗，应尽可能细致，这样才能做到罪质相符、罪刑相应。为了便于揭示行为的罪质，刑法往往会在普通罪之外，还要规定特殊罪。例如，诈骗犯罪现象各种各样，规定一个单一诈骗罪，可能不便于揭示某些特殊诈骗罪的实质，昭示其特殊的危害性和危险性，因而刑法在普通诈骗罪之外，还另行规定了贷款诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪等特殊类型的诈骗罪。与此同时，为了更好地体现罪刑法定，刑法规定的具体犯罪的法定刑不仅应当明确，而且要相对确定，并且法定刑跨度不能太大，不能给法官过大的自由裁量权。要在立法上充分体现罪刑相应，即犯多重的罪就处多重的刑。这就要求刑法对处刑差别较大的同一种犯罪，根据其情节的轻重，设置不同的规定。例如，同样是犯杀人罪，情节不同，处罚轻重应该有较大差别。正因为如此，现代各国刑法大多将杀人罪分为基本犯、加重犯、减轻犯等多种类型，甚至分不同的条文规定杀人罪、谋杀罪、杀害尊亲属罪、杀婴罪、受嘱托杀人罪等不同的罪名，规定轻重不同的法定刑。这就出现了特别法条与一般法条相竞合的问题。由此可见，刑法之所以设置特别法条，就是为了更好地揭示某种犯罪的本质，更充分地体现罪刑相应的原则。在司法实践中，只有适用特别法条的规定，才符合立法精神，才可能实现立法的目的。如果在法律没有例外规定的情况下，不适用特别法条的规定，那就是有法不依，并且是在刑法某个条文对某种行为有明确的处罚规定的条件下，以该条文规定的处罚过轻为由，而适用处罚更重的其他法条，明显违反罪刑法定原则。因为“根据罪刑法定原则，刑法既然公示了对‘嫖客’的惩罚条件和惩罚程度，司法者就不能再随意地将‘嫖客’转变为‘强奸犯’。否则，刑法公之于众的‘罪刑价目表’就失去信用，就违背了刑法在行为规范的法定性上对公民的承诺。”[18]
如前所述，就嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系而论，嫖宿幼女是奸淫幼女的一种特殊形式，无疑可以被奸淫幼女型强奸罪所包容，因而嫖宿幼女罪是特别犯。如果从社会危害程度来看，相对于奸淫幼女型强奸罪这种普通犯，嫖宿幼女罪是其加重犯还是减轻犯呢？有论者认为是加重犯，因为“嫖宿幼女在一般情况下比奸淫幼女型强奸罪的社会危害性更大”。[19]“在幼女已经处于卖淫状态时，嫖宿者会更加胆大妄为、肆无忌惮，对幼女实施的性侵犯行为会更恶劣、性侵犯时间会更长，因而导致行为造成的结果会更严重；又由于幼女已经处于卖淫状态，导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性增大，为了实现一般预防的效果，刑法对嫖宿幼女罪规定了高于普通的奸淫幼女罪的法定刑。”[20]也有论者认为，嫖宿幼女罪是减轻犯。因为嫖宿幼女是以嫖娼形式奸淫幼女，被害人具有牟利目的，被告人自认为是一种性交易，因此，嫖宿幼女轻于奸淫幼女型强奸。[21]笔者赞成后一种观点。
首先，从奸淫幼女的犯罪类型来看，大致可以分为四种：一是强奸，即采用暴力、胁迫等侵害幼女人身的手段，强行与其发生性关系；二是骗奸，即采用欺骗手段，哄骗幼女，使其同意与之发生性关系；三是和好，即幼女“自愿”与男子发生性关系，如幼女与男子谈恋爱，而同意甚至主动要求与男子发生性关系；四是嫖宿，即嫖客以支付财物为交易条件，而与卖淫幼女发生性关系。比较这几种奸淫幼女的犯罪行为，不难看出，强奸最重，骗奸次之，和奸与嫖宿最轻。从立法科学化的角度而言，有必要将和奸、骗奸幼女的行为作为奸淫幼女罪的基本犯用专条单独规定；对采用暴力、胁迫等侵害幼女人身的手段强奸幼女的行为，作为奸淫幼女罪的加重犯，规定比基本犯更重的刑罚；对嫖宿幼女的行为，则作为奸淫幼女罪的减轻犯，规定比普通奸淫幼女罪轻一些的刑罚。（22]但是，我国现行刑法并没有单独规定奸淫幼女罪，而只是将前述强奸、和奸、骗奸幼女的行为纳入强奸罪的范围，予以从重处罚，另对嫖宿幼女行为单独设立了处罚规定。不过，只要从行为手段、危害后果、主观目的、被害人的反应等几个方面对上述几种类型的奸淫幼女行为作简单的比较，就不难发现，嫖宿幼女罪比奸淫幼女型强奸罪的危害性程度要轻。“司法实践表明，在嫖宿幼女的场合，多是幼女自愿甚至是在幼女主动纠缠的情况下进行的。换言之，犯罪行为的实施，受害幼女本人也有一定的过错。相比而言，行为人的主观恶性也较小。”[23]因此，将嫖宿幼女罪视为奸淫幼女型强奸罪的减轻犯是合适的。反过来，视前者为后者的加重犯，即认为前者的危害性比后者大，处罚也应该更重，则明显不具有合理性。“当行为人实施同一行为时，如果他不给予被害人钱物，惩罚就轻些；假如他给予被害人钱物，惩罚就重得多，这是无论如何也让人难以接受的”。[24]
其次，从我国现行刑法规定的法定刑来看，嫖宿幼女罪比奸淫幼女型强奸罪轻。一般来说，比较罪的轻重要看法定最高刑与最低刑。根据我国《刑法》第236条第3款的规定，对奸淫幼女型强奸罪的加重犯（即具备该款规定严重情形之一的），处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，但第360条第2款规定嫖宿幼女罪的最高法定刑仅为15年有期徒刑，这明显轻于奸淫幼女型强奸罪。成为问题的是奸淫幼女型强奸罪基本犯的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，而嫖宿幼女罪仅规定了一档法定刑（没有分基本犯与加重犯），即5年以上15年以下有期徒刑。表面上看，嫖宿幼女罪的法定刑高于奸淫幼女型强奸罪的基本犯的法定刑，这也是主张前者是后者的加重犯的一个重要依据。但是，不同犯罪之间法定刑轻重的比较，在规定有几个档次的法定刑时，最高法定刑只能是最重一档法定刑中的最高刑，最低法定刑则只能是最轻一档法定刑中的最低刑。不能拿某种罪的基本犯的最高法定刑与另一罪的加重犯或笼统规定一个法定刑档次的最高法定刑来做比较。例如，引诱、容留、介绍卖淫罪的基本犯的法定刑与传播性病罪的法定刑完全相同，能够由此得出两罪轻重程度相同的结论吗？回答显然是否定的。因为引诱、容留、介绍卖淫罪还有加重犯的规定，其最高法定刑是15年有期徒刑，而传播性病罪仅有一档法定刑，最高刑是5年有期徒刑。同样道理，比较嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的轻重，最高法定刑只能是加重犯的最高刑，后者的最高法定刑是死刑，前者的最高法定刑仅15年有期徒刑，显然是后者比前者重得多。另外，从最低法定刑来看，表面上是嫖宿幼女罪高（5年有期徒刑）强奸罪低（3年有期徒刑），但正如前文所述，奸淫幼女型强奸并非独立的犯罪也没有独立的法定刑，《刑法》第236条第2款只是规定要“以强奸论，从重处罚”，而“一般通说认为，所谓‘以强奸论，从重处罚’，就是在第一款规定的强奸罪的法定刑幅度内从重处罚，即在‘三年以上十年以下有期徒刑’的中线以上量刑，对于奸淫幼女的行为应当在七至十年有期徒刑之间确定刑罚。”[25]由此可见，奸淫幼女型强奸罪的最低法定刑事实上也比嫖宿幼女罪的最低法定刑重。
另外，就刑法理论而言，在特别法条与一般法条相竞合的场合，特别是当特别法条规定减轻犯时，如果采取重法优于轻法的原则，刑法关于减轻犯的规定就根本无法适用，势必成为一纸空文。例如，许多国家刑法在普通杀人罪之外，另规定有受嘱托杀人罪或基于被害人同意杀人罪，后者是减轻犯。当行为人受被害人嘱托而将其杀害时，无疑也符合普通杀人罪的构成要件。这显然属于普通法条与特别法条相竞合的情形，特别法条是有关杀人罪的减轻犯的规定，处罚比普通杀人罪轻得多。如果采取重法条优于轻法条的原则，受嘱托杀人罪的法条就没有适用的余地。再以我国的嫖宿幼女罪为例，由于其法定刑轻于奸淫幼女型强奸罪，按重法条优于轻法条的原则，那就只能适用奸淫幼女型强奸罪的法条来定罪处罚，嫖宿幼女罪势必成为纯粹多余的规定。因此，在特别法条与普通法条相竞合的场合，如果特别法条是有关减轻犯的规定，应毫不例外地适用特别法条。
三、不适用奸淫幼女型强奸罪法条的合理性
承认嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪之间存在特别法条与普通法条相竞合的关系，又不采用重法优于轻法的原则，能否实现重罚情节严重的嫖宿幼女行为，以迎合“民众的呼声”呢？近年来，有学者作了这方面的有力尝试，提出“《刑法》第360条第2款规定的嫖宿幼女罪，明显只能理解为236条第2款强奸（幼女）罪的特别条款，而不是整个强奸罪或第236条的特别条款。……妥当的解释只能是，嫖宿幼女罪与第236条第2款形成法条竞合，根据特别法优于普通法的准则，对于一般的嫖宿‘卖淫幼女’的行为，应当根据嫖宿幼女罪来定罪。既然嫖宿幼女罪只是与第236条第2款存在法条竞合，则一旦出现第236条第3款所规定的加重情节，对嫖宿人就能够也应当根据该款以强奸罪进行处罚。”[26]另有赞成此种主张的学者进一步指出，“《刑法》第236条第2款规定了奸淫幼女型普通强奸罪，第360条第2款规定了奸淫卖淫幼女型特别强奸罪，而第236条第3款规定了加重型特别强奸（幼女）罪。如此，第236条第2款与第360条第2款之间、第236条第2款与第236条第3款之间是基本构成与加重构成的特别关系法条竞合，适用特别法条优先原则，而第360条第2款与第236条第3款之间形成双包含关系，适用从重择一原则。”[27]在笔者看来，这虽然是一种充满智慧的主张，但并不可取。
其一，法条竞合，又称法规竞合，顾名思义，是法律规范之间的竞合。当一个法律规范由一个条文的几款甚至几个条文分开规定时，只能将分开规定的内容结合在一起形成一个完整的规范，与另一规范进行比较，才能得出是否存在法条竞合以及哪一法条（即哪一规范）是特殊法条（即特殊规范）的结论，而不能拆分开来讨论。上述论者忽视了这一点，认为“第236条第1款规定的是强奸妇女的行为，由于行为对象上存在相互排斥的关系，它根本不可能与嫖宿幼女罪形成法条竞合。同时，也不能认为是第236条第3款与嫖宿幼女罪形成法条竞合，因为第236条第3款规定的加重情节，并不限于幼女也适用于妇女。”[28]因此，第360条第2款规定的嫖宿幼女罪只能是与第236条第2款存在法条竞合。但是，第236条第2款[29]只是对奸淫幼女行为的定罪处罚原则的规定，如果不将该条第1款与第3款的规定纳入进来，就不成其为一个完整的刑法规范。事实上，《刑法》第360条第2款对嫖宿幼女罪的成立条件和应受的刑事处罚均做了明确规定，是一个完整的刑法规范。但正如前文所述，我国刑法并没有单独规定奸淫幼女罪，只是将其作为一种特殊形式的强奸纳入强奸罪中予以从重处罚，理论上将其称之为奸淫幼女型强奸罪。其构成要素由第236条第2款规定，其法定刑则由该条第1款和第3款规定，其中第1款规定的是奸淫幼女型强奸罪基本犯的法定刑，第3款规定的是此罪加重犯的法定刑。这三款有机结合为一体才形成奸淫幼女型强奸罪完整的刑法规范，这一规范与嫖宿幼女罪的刑法规范之间存在法条竞合关系。由于第236条将强奸妇女与奸淫幼女笼统规定在一起，强奸妇女与奸淫幼女在构成要件上有较大差别，而嫖宿幼女是奸淫幼女的一种特殊形式，因此，嫖宿幼女罪的规范只可能与奸淫幼女型强奸罪的规范之间形成特别关系的法条（法规）竞合。正因为如此，也不能笼统说嫖宿幼女罪的规范（第360条第2款）与强奸罪的规范（第236条）之间存在特别关系的法条竞合。
其二，认为刑法“第236条第2款与第360条第2款之间……是基本构成与加重构成的特别关系法条竞合”，也不妥当。如上所述，由于《刑法》第236条第2款只是对奸淫幼女行为定罪处罚原则的规定，并非是一个完整的刑法规范，因而不可能与第360条第2款之间形成法条竞合。或许论者是想说，奸淫幼女型强奸罪的基本犯（即应适用第236条第1款的情形）相对于嫖宿幼女罪是基本构成与加重构成的特别关系的法条竞合，但正如前文所述，无论是从行为的客观危害性还是行为人的主观恶性来看，嫖宿幼女都是奸淫幼女的犯罪中最轻微的，不可能成为奸淫幼女犯罪的加重犯，仅有可能是减轻犯。因而认为嫖宿幼女罪相对于奸淫幼女型强奸罪是加重构成，显然是本末倒置。那么，能否认为嫖宿幼女罪相对于奸淫幼女型强奸罪的基本犯是加重构成呢？回答仍然是否定的。嫖宿幼女罪的最高法定刑固然高于奸淫幼女型强奸罪的基本犯的最高法定刑，但嫖宿幼女罪并没有区分基本犯与加重犯或减轻犯，只有一档法定刑，而奸淫幼女型强奸罪在基本犯之外还规定有加重犯，加重犯中所列的“奸淫幼女多人”、“二人以上轮轩的”等情形，在嫖宿幼女的场合也完全有可能发生（如嫖宿幼女多人、二人以上轮流嫖宿），立法者不可能没有考虑到。也正因为有可能出现这些严重情节，嫖宿幼女罪的最高法定刑才有可能达到15年有期徒刑，比奸淫幼女型强奸罪基本犯的最高法定刑还多5年。如果不包括这些严重情节，嫖宿幼女罪的最高法定刑也就不可能定这么高。因为如果嫖宿幼女一次又没有严重情节，还可能处15年有期徒刑，而采用暴力、胁迫手段奸淫幼女，只要没有第236条第3款规定的严重情节，至多也只能处10年有期徒刑。既然如此，包含了奸淫幼女型强奸罪加重犯所列严重情节的嫖宿幼女罪的法定刑，与不包含这些严重情节的奸淫幼女型强奸罪基本犯的法定刑做比较，得出嫖宿幼女罪的法定刑重，因而是加重犯（或加重构成）的结论，自然不可能正确。
其三，认为第360条第2款与第236条第3款之间形成双包含关系，应“适用从重择一原则”的观点（即在嫖宿幼女“情节恶劣”、“嫖宿幼女多人”、“二人以上轮流嫖宿”等场合，适用第236条第3款有关奸淫幼女型强奸罪加重犯的规定定罪处罚），也是一种误解。法条竞合固然有多种类型，许多学者也认为，如果相竞合的法条之间存在交叉关系、双包含关系，应采用重法优于轻法的原则，选择适用规定处罚重的法条。[30]但是，规定嫖宿幼女罪的法条与奸淫幼女型强奸罪的法条之间，并不存在双包含关系。所谓双包含关系，是指两个不同刑法条文所规定的犯罪构成要件同时与另一法条呈现完全包含关系。例如，杀害直系血亲尊亲属以及激于义愤而杀人，二者都以杀人罪为基本构成要件，并分别附加特别要素，而分别与杀人罪有构成要件上的包含关系。[31]又如，利用伪造的银行存单作抵押骗取贷款的行为，同时触犯金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪，而这两罪分别与诈骗罪有构成要件上的包含关系。[32]在笔者看来，这种普通法条之外两个以上特别法条之间所形成的竞合，实际上是想象竞合。就上述两例而言，基于义愤而杀害尊亲属，如果刑法单独规定有义愤杀人罪与杀害尊亲属罪，就属于一行为触犯数罪名，择一法条适用则不能对犯罪做完整评价，故应宣告数罪，只是由于仅有一个行为，而只能从一重罪处断。用伪造的银行存单作抵押骗取贷款，也属于同样的情形。由于最后确定适用的重法条与普通法条之间是特别法与普通法的关系，当然要适用特别法条。因此，所谓双包含关系的场合，不采用特别法优于普通法的原则是一种不太准确的说法。那么，为何说规定嫖宿幼女罪的第360条第2款与规定奸淫幼女型强奸罪加重犯的第236条第3款之间，不是所谓的“双包含关系”呢？这是因为将同一法条分几款对基本犯与加重犯做规定的情形，解释为这几个款项之间存在法条竞合关系，难以令人信服。众所周知，在同一条文中，前段规定基本犯的法定刑、后段规定情节严重的加重犯的法定刑的现象很普遍，这与分款规定的情形并无实质的差异，显然不能说同一法条的前段与后段之间存在法条竞合。此外，我国刑法对数额犯与数额加重犯，大多根据数额多少分数款规定了轻重有别的几个档次的法定刑。按上述论者的主张，这种在同一条文中对同一种罪分几款所做的处罚规定之间或同一条款的前后段之间，也存在法条竞合关系。况且，《刑法》第236条第3款规定的奸淫幼女型强奸罪加重犯的几种严重情节，已经被第360条第2款规定的嫖宿幼女罪所包容，只是法条没有明文列举。既然如此，也就不能认为前者明文规定的加重构成的内容后者没有。应当肯定，嫖宿幼女罪完全具备奸淫幼女型强奸罪的基本犯与加重犯的构成要件，二者之间属于法条竞合的特别关系，并非“双包含关系”。
另外，嫖宿幼女罪的法条与奸淫幼女型强奸罪的法条之间，也不存在交叉关系。所谓交叉关系，是指两个法条规定的不同犯罪之间，在构成要件上有一部分相同（或相交叉）。毋庸讳言，嫖宿幼女罪与强奸罪的构成要件之间仅有部分相同。因为强奸罪包含强奸妇女与奸淫幼女两种类型的犯罪，而强奸妇女侵害的对象是14周岁以上的妇女，嫖宿幼女罪侵害的对象则是不满14周岁的幼女。加上强奸妇女要采用暴力、胁迫等侵害人身的手段，而嫖宿幼女罪以幼女“自愿”性交为前提、行为人不能采用暴力、胁迫等侵害人身的手段强行性交。[33]二者在构成要件上有较大差异。但奸淫幼女型强奸罪的构成要件与嫖宿幼女罪存在包含关系。因此，就包含了强奸妇女与奸淫幼女的强奸罪而言，其构成要件与嫖宿幼女罪只有部分相同（或相交叉），可以认为二者之间存在交叉关系。但就奸淫幼女型强奸罪来论，其构成要件与嫖宿幼女罪是包容关系，即普通法条与特别法条相竞合的关系。
有论者提出，嫖宿幼女罪的嫖宿行为，除了性交之外，还包含猥亵行为。[34]如果这样解释，则奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪的构成要件之间只有部分相同。因为奸淫幼女仅限于与幼女性交的行为。那么，规定两罪的法条之间就存在交叉关系。可是，这种解释并不恰当。固然，所谓卖淫嫖娼，就是提供或接受性交、类似性交或猥亵行为等性服务。但刑法的解释，有时不能仅从字义来理解，还需要结合相关规定做限制或扩张解释，使之符合立法精神，以适应同犯罪作斗争的需要。毕竟强行性交与猥亵行为的危害性程度有较大差异，刑法对二者规定的处罚轻重悬殊，强奸罪的最高法定刑是死刑，但猥亵罪除了聚众和在公共场所当众猥亵之外，最高法定刑仅5年有期徒刑。而嫖宿幼女罪的最低法定刑是5年、最高法定刑是15年有期徒刑。如果认为嫖宿幼女包含猥亵幼女的情形，那就会出现这样的结果：付了费，幼女自愿而猥亵的，处罚重；未给钱，幼女不同意而猥亵、甚至还强制猥亵的，反而处罚轻。合理的解释只能是将猥亵行为排除在嫖宿幼女行为之外。这样一来，嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的构成要件就不存在交叉关系了，从重选择适用法条的一个路径也就被堵塞住了。
那么，不适用规定奸淫幼女型强奸罪的法条处理嫖宿幼女案件，是否会产生轻纵犯罪的后果呢？回答也是否定的。因为“卖淫嫖娼现象的普遍存在是难以回避的问题，刑法对这种现象的承认和容忍，也是不可否认的。刑法明确规定，只有组织、强迫、容留卖淫以及嫖宿幼女的行为才是犯罪，而一般的卖淫嫖娼仅以行政处罚规制。换言之，一般的嫖宿行为本来是无罪的，但是当嫖宿的对象是幼女时，则将面临5年以上有期徒刑的刑罚。”[35]因此，对嫖宿幼女的行为按嫖宿幼女罪定罪处罚，不会出现处罚过轻即轻纵犯罪的问题。应当注意的是，不能将本来构成奸淫幼女型强奸罪的行为，按嫖宿幼女罪定罪处罚。例如，对采取欺骗、甚至强制手段奸淫幼女之后，塞给幼女一点钱物的；对用重金寻找不满14周岁的处女奸淫，以满足其“破处”欲望的，应该按奸淫幼女型强奸罪定罪处罚，不能以嫖宿幼女罪论处。因为《刑法》第360条第2款中的“嫖宿不满14周岁的幼女”，通俗点说就是“嫖雏妓”。一般来说，只有以卖淫为业的，才能称之为“妓”。只要将嫖宿幼女罪的对象限定在以卖淫为业的幼女（即“雏妓”）的范围内并严格按刑法的相关规定和定罪量刑的原则处理案件，就能确保定罪准确、量刑恰当。
刘明祥，单位为中国人民大学刑事法律科学研究中心。
【注释】
[1]参见劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》，《清华法学》2011年第2期。
[2]参见张明楷：《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》，《人民检察》2009年第17期。
[3]参见车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，《法学研究》2010年第2期。
[4]同上注。
[5]同前注⑴，劳东燕文。
[6]从立法科学化的角度而论，也应该做这种修改。
[7]同前注⑴，劳东燕文。
[8]同前注⑶，车浩文。
[9]同前注⑴，劳东燕文。
[10]参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第383页。
[11]参见王强：《法条竞合特别关系及其处理》，《法学研究》2012年第1期。
[12]参见柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第49页。
[13]同前注⑴，劳东燕文。
[14]参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第423～424页。
[15]参见冯亚东：《论法条竞合的从重选择》，《法学》1984年第4期。
[16]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第371页以下。
[17]同前注⑵，张明楷文。
[18]同前注⑴，车浩文。
[19]参见童德华：《嫖宿幼女行为的法条竞合问题》，《法学》2009年第6期。
[20]同前注⑵，张明楷文。
[21]参见李洁：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社2006年版，第220页。陈兴良：《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010年第4期。
[22]参见刘明祥：《奸淫幼女若干问题探析》，《国家检察官学院学报》2004年第1期。
[23]参见陈兴良主编：《罪名指南》（上），中国政法大学出版社2000年版，第660页。
[24]参见胡云腾主编：《刑法条文案例精解》，法律出版社2004年版，第342页。
[25]参见牛牪、魏东：《驳嫖宿幼女罪取消论》，《国家检察官学院学报》2009年第4期。
[26]同前注⑴，劳东燕文。
[27]同前注⑾，王强文。
[28]同前注⑴，劳东燕文。
[29]《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”
[30]参见郑逸哲：《“择一关系”与“想象竞合”》，《军法专刊》第54卷第4期。
[31]参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第207页。
[32]同前注⑾，王强文。
[33]也有论者认为嫖宿幼女罪，包含采用暴力、胁迫等强制手段强行嫖宿的情形。理由是如果强行手段并未满足第236条第3款规定的“情节恶劣”，按强奸罪定罪，只能处3年以上10年以下有期徒刑，但如果按嫖宿幼女罪定罪，则应处5年以上有期徒刑。卖淫幼女事实上的同意竟然成为对被告人加重处罚的事由，这无疑并不妥当（同前注⑴，劳东燕文）。但在笔者看来，这只是看到了表面现象，事实上，奸淫幼女型强奸罪的起刑点比嫖宿幼女罪高，并且在没有出现“情节恶劣”的因素时，也是不应当超过10年有期徒刑的，处罚不均衡的问题是可以避免的。如果不这样处理，将会带来新的问题。因为在成年妓女不同意卖淫时，嫖客强行性交并付了费，通说认为侵犯了妇女性的自由权利，构成强奸罪。强行与卖淫幼女性交反而不构成奸淫幼女型强奸罪，这当然不具有合理性。
[34]参见叶良芳：《存与废：嫖宿幼女罪罪名设立之审视》，《法学》2009年第6期。
[35]同前注⑶，车浩文。
