摘要:不动产登记行为性质有“行政行为说”、“行政确认说”、“行政准法律行为说”、“公私法复合说”和“私法行为说”。基于现代行政法上的行政行为原理，不动产登记行为宜界定为行政事实行为。《物权法》赋予作为行政事实行为的不动产登记（登记簿）公信力，旨在促进不动产交易，保护不动产交易安全。支撑不动产登记（登记簿）公信力的基础可分为规范基础和行为基础。以私法方式赋予行政事实行为（登记簿）公信力，是行政法向民法渗透的一种法现象。一方面它体现了管制兼及交易安全登记功能，另一方面作为一种立法政策赋予不动产登记（登记簿）公信力，形成了公、私混合法的现象。对于错误的不动产登记行为，其纠错机制应在利益平衡原则之下保持一个限度。行政诉讼“一并审理”是解决不动产登记争议的一个较为的经济程序，确认违法判决是最为妥当的纠错裁判方式。

关键词:不动产登记行为 行政事实行为 公信力 确认违法判决

一、引言

私法关系从形成到消灭的过程，国家从来就不是一个旁观者。[i]本质上，行政法介入民法是国家行政权对平等主体之间私法自治的限制。也就是说，基于保护公共利益或者第三人利益的需要，国家有必要把权力之手伸进私法自治的领域，从而影响私法关系的形成、消灭或者决定它是否效力。奉私法自治为最高准则的民法，对国家权力具有天然的抵抗力。但是，在现代社会，尽管私法自治仍然是民法的一条基本原则，但它已经不能完全确保市场主体能够充分、自由地表达自己的意志。“经济社会上的强者，具有支配弱者的能力。契约自由原则在社会经济地位不平等的当事人之间，成为一种假象。由于经济力的悬殊，个人与企业之间，只有缔约与否自由，个人对于契约内容无可置喙。有时由于社会与经济压力，个人连缔结契约的自由，亦无法自主。”[ii]因此，通过国家权力介入私法自治的领域，矫正此种不公正现象，亦即公法向私法渗透成为世界范围内一种无法逆转的势态。中国正在制定的“民法典”，它同样也不可能筑成一个能将国家权力挡在外面的自由之“城堡”，尤其在具有浓重国家主义传统文化历史的当代中国，国家权力介入私法自治领域具有难以否定的正当性。对于私人所有的不动产，其权利的设立、变更、转让和消灭的过程均需要国家权力的介入，便是其中的一例。

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第14条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”物权法理论上不动产登记的公信力，便源于学理据此法条所作出的一种解释。然而，在我国，因不动产登记是行政机关作出的、依相对人申请的一种行政行为，[iii]所以，对不动产登记行为也需要我们从行政法角度去分析与之的相关问题，如它属于何种性质的行政行为？有无以及何种法效力？它与不动产登记的公信力之间是何种关系，等等。这些问题至今在学理上并未有相对一致的共识，也是影响解决不动产登记法律争议的原因之一。比如，关于不动产登记行为的性质，之所以必须加以明确，是因为它事关围绕不动产登记行为在行政程序中如何适用相关的法律制度、程序，以及司法救济中法院裁判方式的选择等问题。有鉴于此，本文试图从行政法上对不动产登记的定性着手，分析支撑不动产登记公信力的规范、行为基础，并论及基于利益平衡原则应对不动产登记的公信力作适度限制，以调适私法领域中“自由——安全”关系。

二、作为行政事实行为的不动产登记

（一）既有学说整理与评介

1.既有学说。

在以往行政法学理论中，学界关于不动产登记行为性质的讨论并不少见。归纳言之，大概有以下几种学说:（1）“行政行为说”。该说认为，不动产登记行为属于“行政行为”，它的效力内容包括公定力、确定力、拘束力和执行力四个方面。在此基础上，该说结合不动产登记行为的内容，分别论述了这四种法效力在不动产登记中的具体表现。[iv]（2）“行政确认说”。该说认为，不动产登记与行政确认是高度一致的。行政确认虽无授予权利的法律后果，但起着官方证明和赋予公信的作用，不动产登记证明登簿的法律关系和法律事实经过了登记机构的审查和确认，使公众更有理由确信为真实。所以，“不动产登记是登记机构依法对不动产法律关系或有关法律事实加以审查、记载和确认，并向社会宣告和公示的一种行政确认行为。”[v]（3）“行政准法律行为说”。该说基于行政法律行为、行政准法律行为和行政事实行为的分类框架，将行政登记（不限于不动产登记——引者注）归入行政准法律行为。[vi]（4）“公私法复合说”。该说强调不动产登记行为性质上具有复合性，即不动产登记行为本身是行政机关作出的一种行政行为，但不动产登记更是不动产物权的公示方式，这是不动产登记的民法属性，也是其产生和存在的基本定位。[vii]（5）“私法行为说”。该说认为登记本质上应为私法行为。理由是登记行为过程中真正由当事人参与的仅是登记请求及登记申请两部分，这两项是私法上的权利。登记行为首要意义在于物权变动的公示及公信。因预告登记、异议登记、撤销登记向法院提起诉讼的都是私法上的诉权，因登记错误而产生的赔偿责任也是私法的。[viii]

2.简要评述。

以上五种学说观点，大致呈现了以往我国公、私法学界关于不动产登记性质归属的研究状况。不过，我们从中也可以看出，这五种学说观点并非无瑕可酌。当下行政诉讼实务中，虽然“行政行为说”与法院针对“不动产登记行为”适用撤销判决的做法相一致，但是，在不动产登记中登记机关的“意思表示”的内容何在？该说仅仅从主体、职权、效果和强制性等方面加以叙述，未及此点。遗留的问题是，一个没有“意思表示”的行政行为，能成为撤销判决对象吗？应该说并没有明指。尽管“行政确认说”将不动产登记从行政许可、行政确权中分离出来，与“行政行为说”相比，它的认识并未停留在行政行为层面上，而是进一步指明了它属于行政确认。但是，它与“行政行为说”有着同样的缺陷:既然可以适用撤销判决，那么作为撤销判决对象的因“意思表示”而产生的法效力，在不动产登记（行政确认）中如何体现？“行政准法律行为说”引入了“行政准法律行为”这一概念，有一定的新意。但是，行政准法律行为是否能够与行政法律行为、行政事实行为划清边界，并非没有疑惑。[ix]尤其是它与行政事实行为之间的关系，在行政法学逐渐放弃“行政准法律行为”这个概念的发展趋势下，[x]今天重拾这一旧概念实益何在，叙述不明。“公私法复合说”未采用一致的定性标准，即对不动产登记行为属于“行政行为”时，采用主体标准（行政机关）；属于“私法行为”时，采用行为方式标准（公示方式）。这种可变性的定性标准显然不能揭示不动产登记行为的本质属性。“私法行为说”没有正视不动产登记行为中的行政权因素，片面强调它的私法规范，更未透过相关私法规范看到公法内容以及公法介入之后可能发生的一些制度性质变。

（二）本文观点

上述五种关于不动产登记行为定性的观点，各有偏颇之处，但并非毫无实益。本文认为，对不动产登记行为的定性，需要从两个层次上加以讨论。

1.行政行为分类。以主体为划分标准，行政行为可简述为行政机关对外作出行为的总称。以它为上位概念，下分为行政机关基于私法的“私法行为”，即辅助行为、经营行为和行政私法行为；基于公法的“公法行为”，即行政决定、行政事实行为、行政双方行为和制定行政规范（行政法规、行政规章和行政规定）行为。在公法行为中，基于是否直接“形成个别性的权利义务”，分为无直接“形成个别性的权利义务”（如制定行政规范行为）与有直接“形成个别性的权利义务”（行政决定、行政事实行为等）。[xi]

2.行政决定与行为事实行为。行政决定是行政机关依照法定职权对可确定的行政相对人作出的，旨在形成个别性的权利和义务关系的单方行为。行政事实行为是行政机关实施的、可以影响或者改变行政相对人法律状态的单方行为。在行政事实行为这一概念之下，学理上又可以分为:（1）以实力实施的行为事实行为，如强制执行、约束人身等；（2）以表示方式实施的行政事实行为，如行政指导、行政送达等。它们对行政相对人都能产生不同程度上的法效果，但是，与行政决定不同的是，行政事实行为的法律效果并不取决于行政机关的“意思表示”，而是相关法规范的事先规定。

基于上述行政法学理框架，结合制定法的相关规定与司法实务，本文认为，不动产登记行为应当是行政事实行为，理由是:

1.不动产登记行为是国家和县级以上地方人民政府自然资源行政主管部门（不动产登记局）作出的行政行为。《不动产登记暂行条例》第6条规定:“国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。”国家自然资源部“三定方案”第5规定:“自然资源确权登记局。拟订各类自然资源和不动产统一确权登记、权籍调查、不动产测绘、争议调处、成果应用的制度、标准、规范。承担指导监督全国自然资源和不动产确权登记工作。建立健全全国自然资源和不动产登记信息管理基础平台，管理登记资料。负责国务院确定的重点国有林区、国务院批准项目用海用岛、中央和国家机关不动产确权登记发证等专项登记工作。”[xii]在上述不动产登记机关的法律框架之下，由不动产登记机构作出的不动产登记行为具有权力属性，属于行政行为范畴。实务中，凡不动产登记中，申请人与不动产登记机构发生的法律争议属于法院行政诉讼受案范围，也可以支持上述论点。

2.不动产登记行为没有登记机关的“意思表示”。“意思表示”是源于民法的一个学理概念。所谓意思表示，是指“将欲发生法律效果之意思表示于外的行为。”[xiii]行政法学引入此概念，用于区分行政决定和行政事实行为，已为通说。民法中的“意思表示”蕴含着私法自治原则，它的法律价值在于对抗国家权力对民事法律活动的过度干预。与民法不同的是，行政法上“意思表示”的内容是法定的，且它能使行政决定产生法效力。不同于行政决定所产生的法效果，行政事实行为仅仅是客观上产生的一种“事实”，因有法的规定使得这种“事实”具有了某种法效果而已。不动产登记行为是登记机关对行政相对人提交的“材料”加以确认（如实记载）的一种“事实”，不动产登记机关在主观上并没有欲与行政相对人建立一种行政法权利和义务关系的“意思表示”。基于不动产登记行为的内容，登记机关无要求行政相对人将来履行何种法定义务的法定权力，行政相对人也无可请求登记机关履行何种职责的法定权利。当然，在不动产登记过程中，如送达等程序性行为是行政机关一种“意思表示”，但因这种“意思表示”内容中没有涉及对行政相对人权利义务的“处分性”，故在行政法学理上它是一种观念上的“表示行为”。

3.不动产登记行为的法效果是由《物权法》规定的。《物权法》第14条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”此为不动产登记行为的法效果——公信力的法规范依据。所谓公信力，是指“即便不动产登记簿上记载的物权归属、内容与真实的物权归属、内容不一致，信赖该登记簿记载之人仍可如同登记簿记载正确时那样，依法律行为取得相应的不动产物权。”[xiv]也就是说，如果不动产登记发生错误，善意取得该不动产的第三人基于对登记簿记载内容的信赖，法律也应当推定该登记簿记载内容正确，从而使该第三人取得该登记不动产的权利。不动产登记作为行政事实行为，它的公信力是由《物权法》赋予的。之所以《物权法》要赋予不动产登记行为的公信力，其立法目的在于确立交易安全秩序（保护善意第三人）。如有学者所言:“公信力溶入登记是一个随社会进步的渐进的过程，并非自产生登记伊始就有公信力之存在，公信力并非登记效力的自然延伸，而是立法者基于特定的价值思考，对登记物权表征功能的强化和维系。”[xv]在这里，尤其需要指出的是，不动产登记行为的法效果并不产生、变更或者消灭行政相对人的权利，而是行政机关对申请人与房屋相关的权利加以记载。如在华建军诉内蒙古自治区多伦县人民政府房屋行政登记案中，最高法院认为:“本案行政争议系因再审申请人华建军认为再审被申请人多伦县政府为华建平颁发033413082号证的行政行为侵犯其合法权益而引发，核心问题是再审申请人是否具有提起本案诉讼的原告诉讼主体资格。尽管房屋行政登记具有一定的公权力属性，但实质上是相关行政机关对房屋权利的确认或者记载，其本身并不创设房屋权利。公民、法人或者其他组织是否对房屋享有权利根本上取决于相关的基础民事法律关系。”[xvi]从这一判例中可以看出，最高法院对于不动产登记行为的性质定位是十分明确的。

4.不动产登记行为争议是通过行政复议或者行政诉讼程序解决的。基于不动产登记行为是行政事实行为这一前提条件，在我国现有法律框架下，若公民、法人或者组织对不动产登记行为的合法性有异议，应当依法申请行政复议或者提起行政诉讼，由复议机关依法作出决定或者法院依法裁判。对这个问题引发的争议应该是源于《物权法》的相关规定。我们知道，不动产登记制度的法律基础是《物权法》，而《物权法》在性质上归入于私法。由此产生的问题是，公民、法人或者其他组织因不动产登记引起的争议究竟是提起行政诉讼还是民事诉讼，《物权法》本身并没有给出一个明确的答案，学理上也有争议。 2010年最高人民法院发布的《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第1条规定:“公民、法人或者其他组织对房屋登记机构的房屋登记行为以及与查询、复制登记资料等事项相关的行政行为或者相应的不作为不服，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”根据这一条的规定，最高人民法院将“房屋登记行为”界定为行政行为，并纳入了行政诉讼的受案范围。但是，公民、法人或者其他组织对于作为“房屋登记行为”基础的民事法律关系发生争议并据此提起行政诉讼的，法院应当告知其应当先通过民事诉讼解决该民事争议，然后再通过行政诉讼解决不动产登记行为的合法性问题。为此，该解释第8条又规定:“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。”2015年最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第1条规定:“因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。”根据这一条规定，不动产登记行为是被排除在民事诉讼之外的。可见，多年来最高人民法院对不动产登记行为争议应当通过行政诉讼解决的法政策态度一直是稳定、一致的。

三、基于私法赋予登记公信力的行政事实行为

（一）不动产登记行为公信力的基础

不动产“登记制度，在形式上，是为不动产交易，尤其是为不动产所有权交易而设的程序性质的制度”。[xvii]在世界范围内，不动产登记制度主要有契据登记制、权利登记制和托伦斯登记制三种。我国《物权法》采权利登记制，即不动产一旦登记，登记名义人就获得不动产权利的确认，并且国家担保这种权利确认的正确性，此即为登记的公信力。[xviii]如上所述，在性质上不动产登记行为属于（表示性的）行政事实行为，没有（表意性的）行政决定那样的法效力，作为行政事实行为的不动产登记“公信力”是由《物权法》所赋予的。因为，“行政登记的法律效果产生于法律的直接规定，而非行政权的作用使然，自然不构成行政法上的法律效果”。[xix]本文认为，以下两个基础可以支持不动产登记行为的公信力:

1.规范基础。

《物权法》第14条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”基于这一法规范，在面向第三人时，这一“登记簿”因其背后有国家担保而产生一种公信的法效果，保证了不动产交易秩序稳定、有序。“不动产登记之公信力乃登记制度之后盾和保障，其通过‘将错就错’之技术手段来实现这一功能。而法律之所以‘将错就错’，皆因第三人‘信以为真’。”[xx]正如学者所言，“从登记所产生的效力来看，登记行为是产生私法效果的行为，登记的首要意义在于物权变动的公示及公信，相对人及利害关系人均可查阅登记簿册，并且任何人均可相信登记权利而为交易。”[xxi]

2.行为基础。

不动产登记行为就其内容而言，是不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。原则上，它是基于相关当事人的申请，不动产登记机构依职权对其提供的材料进行查验、实地查看后作出的行为。如前所述，它是行政法上的事实行为，《物权法》以立法的方式赋予其一种面向私法的法效果:公信力。

（二）行政法向民法的渗透

以私法方式赋予行政事实行为（登记簿）公信力，是行政法向民法渗透所产生的一种法现象。现代社会中，公、私两法域互为渗透已经是不可逆转的法律发展趋势，其边界也变得越来越不清晰了。作为公、私法的行政法和民法有各自调控的法领域，“但现代化的同时带动公领域和私领域的扩张，两者之间呈现有不只是反映左右意识形态的波段式拉据，而且是越来越多的交错，应然面的法律体系，很自然的也从公私法的二元变成多元”。[xxii]在基于债的法律关系而实施的不动产物权交付过程中，行政权的介入具有收缩私法自治范围的功能。也就是说，私法自治不是一个绝对自由的“王国”，在公共利益或者其他私人利益面前，私法自治的边界正在变小。

1.登记功能:规制兼及交易安全。

规制是政府控制社会的一套方法体系。“规制作为一种当代政策工具，其核心含义在于指导或调整行为活动，以实现既定的公共政策目标。”[xxiii]对于个人来说，不动产是其生存与发展的基本资源，并直接影响社会秩序的稳定与否。因此，国家权力介入不动产物权设立、变动过程之中，并以登记形式表达出来，旨在保护权利人的合法权益以及交易安全。为此，《不动产登记暂行条例》第1条规定:“为整合不动产登记职责，规范登记行为，方便群众申请登记，保护权利人合法权益，根据《中华人民共和国物权法》等法律，制定本条例。”该条例系国务院制定的行政法规，基于作为行政机关的国务院，不动产登记属于行政管理事项，并以行政机关的行政事实行为表现出来，其规制色彩浓重。正如有学者所言:“众所周知，我国不动产登记制度带有较为浓重的管理性色彩，整个登记制度是出于国家管理土地、房屋等不动产的需要而建立的，实务中，对于登记出现的问题，也多采用行政化的方式予以解决，国外早已成熟的物权登记实体法与物权登记程序，在我国一直未得到立法者的充分重视。”[xxiv]在对不动产登记行为合法性产生争议时，在现行法律框架内也是通过行政诉讼来解决的。[xxv]当然，在我国特殊国情之下，“就我国现有的不动产权利登记制度来说，由于其最初的建构目的并不是作为物权变动的公示手段以保护交易安全，而是作为国家对房地产管理的手段而存在的。”[xxvi]确保交易安全的不动产登记功能是在法制重建之后才依法赋予的。因为没有不动产的市场化交易，即使有不动产登记，其功能也可能仅仅限于规制。当不动产市场交易普遍化之后，保障交易安全就显得越来越重要了，且保障交易安全不仅能促进交易，加速不动产的市场流转，还可以降低不动产的交易成本。正如有学者所说，“唯当信赖不动产登记的人不会因登记的错误而遭受损失时，不动产登记才能得到市场的信赖，登记记录才会在每一次交易中被利用，登记制度也才能真正起到降低交易成本的功能。此即公信原则之真谛也。”[xxvii]当然，由于行政权具有天然的扩张性，一旦它获得了对不动产交易的规制，行政法就应当在另一个面向上设置若干制约机制，防止行政权越出法律设置的边界。

2.立法政策与混合法。

在立法政策上，不同于如德国等由法院担当不动产登记机关的制度设计，我国将不动产登记作为一项行政职权授予国家和县级以上地方人民政府的自然资源行政主管部门（不动产登记局）。这种立法政策安排必然产生如下两个结果:（1）行政法必然要介入到民法领域。比如，为了实施《物权法》第10条的规定，国务院和原国土资源部分别制定了《不动产登记暂行条例》（2019年修正）和《不动产登记暂行条例实施细则》（2016年）。借助于《物权法》第10条规定为切入口，作为行政法规的《不动产登记暂行条例》和部门规章的《不动产登记暂行条例实施细则》介入了民法法域，对基于债的法律关系所产生的不动产物权变动进行“国家干预”。（2）作为行政事实行为的不动产登记，法律本应只赋予其在行政领域中的法效果。但是，由于它是行政法介入民法法域之后的产物，那就必然要在民法法域中体现其相应的法效果，否则，这种“介入”就没有任何法律意义。在这样的情况下，一种公私混合法也不可避免产生了。在这样的“混合法”中，民法规范有时也会产生行政法的功能。亦即“让平等主体间的民事规范，主要地或附带地承担辅助管制政策，在现代立法已经是常见的现象，这类民事规范一方面实现了私法的公平正义，另一方面也借私益实现的诱因，减轻国家管制的执行负担，提高管制效率”。[xxviii]

四、不动产登记行为公信力的限制:利益平衡

（一）纠错机制及其边界

行文至此，我们已经得到了这样一个结论:不动产登记行为在行政法面向上是行政机关依申请作出一个行政事实行为，载体为不动产登记簿；作为私法的《物权法》赋予该不动产登记簿的公信力，旨在促进不动产的交易，担保不动产安全交易。但是，基于人类的认知能力局限性，人类设计法律制度可能有的缺陷，以及人性弱点等因素，我们不可能确保每一个不动产登记都是客观、真实、正确与合法。那么，一旦在错误的不动产登记基础上进行的交易，法律如何保护相关各方的权利，这是不动产登记制度不可以回避的一个问题。

对这个问题，人们通常的反应是通过行政复议或者行政诉讼依法撤销不动产登记，然后再来处理留下的法律问题。这种“有错必纠”的政法思想固然没有错，但法的安定性、善意第三人的权利又当如何保护？在这里，“有错必纠”的法政策与法的安定性之间产生了一种紧张关系。既然两者所体现法律价值都不可以被牺牲，那么在利益平衡原则下创设有限的不动产登记“纠错”制度，可能是一种较为理性的选择。20世纪80年代，我们在不尽发达的行政法理论基础上制定了《行政诉讼法》，在未区分行政决定与行政事实行为的基础上，规定了以撤销判决为核心的行政诉讼判决体系。因此，无论是观念上还是实务中，撤销不动产登记（《物权法》之前通常称“房产登记”、“土地登记”）已经成为一种“共识”。[xxix]如有学者所言:“虽然我国登记制度涉及的事项繁多、类型多样，但基于公示功能所必需的稳定性、公信度则是其效力保障的共同核心，表现为登记效力的相对稳定性和对登记撤销权的限制。”[xxx]但是，从学理“自圆其说”的基本伦理准则出发，我们今天应该放弃这种所谓的“共识”，确立有限的不动产登记纠错原则。这一原则意味着，基于行政事实行为原理，若其合法要件不备时，应当确认违法。例外情况下:（1）驳回诉讼请求；（2）确认合法。至于何种情形下行使哪种纠错权，应取决于个案中利益平衡原则的指引。

（二）行政诉讼的“一并审理”

如上所述，不动产登记在行政法的面向上是行政机关依申请作出一个行政事实行为，那么，纠错机制就是公法性质的。早在2010年，最高人民法院在《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》中就把不动产登记行为作为行政行为纳入了行政诉讼受案范围。2015年修改后的《行政诉讼法》第61条第1款规定:“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”这里的“登记”就包括了不动产登记在内的行政登记行为。根据这一司法解释，如果在民事诉讼过程中一方当事人对不动产登记行为的合法性发生争议时，就必须通过行政诉讼解决。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第1条规定:“因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。”从上述最高法院司法解释中可以看出，在具有基础性质的不动产登记行为之上发生的民事争议，《行政诉讼法》已经为其提供了“一并审理”的诉讼程序。之所以作出如此规定，是因为“在行政诉讼中一并审理民事争议，有利于减轻当事人的诉累，使争议得以迅速解决，当事人的权益得到及时、合法的保护，也有利于节约审判资源，提高审判效率，同时防止行政诉讼和民事诉讼的裁判结果相冲突。”[xxxi]

在裁判方式上，因行政事实行为没有如行政决定那样的法效力，在行政法学的通说中，法院不能对其适用撤销判决。不动产登记行为性质上归属于行政事实行为，故对于违法的不动产登记行为不适用撤销判决。之所以如此，（1）从私法角度看，“公信原则在具体制度上，则体现为物权的善意取得制度。”[xxxii]因此，基于对善意第三人权利的保护，确认违法判决是最为妥当的裁判方式。（2）从行政法角度看，对一个没有法效力的不动产登记行为适用撤销判决，显然是我们误解撤销判决的功能:它不是为消灭行政决定本身，而是消灭行政决定已经产生的法效力。今天实务中法院对于违法的不动产登记行为适用撤销判决，正是这种误解所致。当然也有可能是因为《行政诉讼法》（1989）没有规定确认违法判决，对违法的不动产登记行为，法院只能适用撤销判决，由此逐渐成为一个司法“惯例”；即使到了1999年最高法院通过《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》添加了确认违法判决，法院也没有放弃这个司法“惯例”。相对于撤销判决来说，对违法的不动产登记行为适用确认违法判决可能更为妥当。正如有学者所说:“确认违法判决较之于撤销判决有其优势。因为较之于撤销判决，确认违法判决在对行政登记行为作出适法与否评价的基础上，并未对现有的法律秩序一概否定，而是对于既定法律状态的默许。因为一旦作出撤销判决，涉案的标的物在新的申请人申请登记之前将处于‘无主’的状态，而这种状态并不利于善意第三人权利的主张与保护。”[xxxiii]当然，也许有人会追问，以撤销判决为代表的纠错制度也存在利益权衡后不予撤销的例外情形，并不会严重影响登记效力的稳定性。在现有制度不存在明显问题的情况下为何要背离它？如前所说，对违法的不动产登记行为适用确认违法判决，不仅仅是为了学理上逻辑的自洽，还是对善意第三人权利的保护。《行政诉讼法》的确有确认违法但不撤销行政行为判决的相关规定，但是，从它列出的五种适用情形中，均解释不出“善意第三人权利”在它的“利益衡量”之中。[xxxiv]因此，以此理由想维持当下司法实务中的“惯例”，显然是没有法规范基础的。存在并非都是合理的。与制定法不合的司法“惯例”，理所当然应当废弃，最高法院已经有了这样的判例。如在刘国庆诉芮城县政府、运城市政府撤销房屋登记决定及行政复议案中，最高法院已经明确废弃了这一司法“惯例”。最高法院认为:“《行政诉讼法》第74条第2款第1项规定，‘行政行为违法，但不具有可撤销内容的’，‘人民法院判决确认违法’。该项所规定的确认违法判决，主要是针对违法的事实行为。所谓事实行为，是与法律行为相对的概念，是指一切并非以发生法律效果为目的，而以发生事实效果为目的的行政措施。事实行为不会对当事人的权利义务产生创设、变更或消灭的法律效果，因而不能成为撤销判决的对象，在其违法时只能适用确认判决。该项所规定的确认违法判决，还适用于在作出判决前行政行为已经了结，亦即已经执行完毕而无恢复原状可能或因其他事由而消灭的情形。因为该行政行为已无可撤销之效力，只能判决确认违法。而本案被诉行政行为是芮城县政府作出的撤销刘国庆房屋转移登记的行政决定以及运城市政府作出的行政复议决定，均系法律行为。一审法院以‘本案涉及的房屋已被全部拆除，芮城县政府的行政行为不具有可撤销内容’为由判决确认行政行为违法，属于混淆了撤销判决的对象。二审法院予以纠正，并无不妥。”[xxxv]当然，如果原告诉之理由不成立，用确认合法判决代替驳回诉讼请求判决也并非不可以。

结语

在私法领域中，以“自由——安全”为核心的私法自治价值高于一切，但现代社会中，这种“自由——安全”的价值有重新评估的必要。就本文所及的论题而言，不动产交易所产生的影响并非仅限于交易各方之间的利益互惠，在客观上它还会波及其他人的权利状况，乃至影响整个社会秩序的稳定性。因此，不动产登记制度作为公法介入民法法域的一种法制度装置，它具有法政策上的正当性。在这样的法律背景下，行政法不能被看作是私法“自由—安全”领域的“入侵者”，毋宁是一个强有力的保护者。因为，“在很大程度上，政府作用的发挥与民事权利的自由行使是此消彼长的对立关系。但是，在捍卫和保障私权或民事权利的背景下，行政法与民法之间，或者说公法与私法之间，却非对立，而是一种相得益彰、协同融合的关系。”[xxxvi]因此，行政法介入民法法域，正是现代行政法发展的一种必然。国家在制定民法典过程中，必须正视及用心加以落实这种行政法的“介入”。过份推崇私法自治的价值，就中国当下的经济与社会发展状况而言，可能是一种刻舟求剑式的固执。

注释:

[i]苏永钦:《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第3-4页。

[ii]陈聪富:《契约自由与读信原则》，元照出版有限公司2015年版，第5页。

[iii]最高人民法院《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释[2010]第15号）第2条规定:“公民、法人或者其他组织对房屋登记机构的房屋登记行为以及与查询、复制登记资料等事项相关的行政行为或者相应的不作为不服，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”

[iv]吕艳辉:《公私法交织中的不动产登记》，载《北方法学》2008年第5期。从该文前后论述看，作者所持的“行政行为说”，其实是狭义的行政行为，即行政决定。

[v]王亦白:《论不动产登记的私法和公法双重属性》，载《行政法学研究》2018年第1期。

[vi]参见霍振宇:《行政登记与司法审查》，法律出版社2010年版，第32-35页。

[vii]司伟:《论不动产登记与权属确认》，载《法律适用》2016年第5期。

[viii]王洪亮:《不动产物权登记立法研究》，载《法律科学》2000年第2期。

[ix]参见 [日]盐野宏:《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第77页。

[x]参见吴庚:《行政法之理论与实用》，台湾三民书局2015年版，第449页以下。

[xi]参见章剑生:《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第131页以下。

[xii]中华人民共和国自然资源部v.cn/jg/sdfa/201809/t20180912_2188298.html（最后访问:2019年7月10日）

[xiii]朱庆育:《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第188页。

[xiv]程啸:《不动产登记簿的推定力、公信力与买方信赖的保护》，载《交大法学》2013年第4期。

[xv]马栩生:《登记公信力研究》，人民法院出版社2006年版，第60页。

[xvi]最高人民法院[2017]最高法行申字第12号行政裁定书。

[xvii]陈华彬:《物权法研究》（修订版），法律出版社2009年版，第159页。

[xviii]“所谓公信效力是指，登记的不动产物权的权利人在法律上被推定为真正的权利人，对于信赖该登记而从事交易的人，即使后来证明该登记是错误的，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。”黄松友编:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第71页。

[xix]霍振宇:《行政登记与司法审查》，法律出版社2010年版，第27页。

[xx]吴一鸣:《论美国不动产登记之公信力》，载《交大法学》2014年第1期。

[xxi]吕艳辉:《公私法交织中的不动产登记》，载《北方法学》2008年第5期。

[xxii]苏永钦:《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第249页。

[xxiii] [英]科林·斯科特:《规制、治理与法律:前沿问题研究》，安永康译，清华大学出版社2018年版，第3页。

[xxiv]马栩生:《登记公信力研究》，人民法院出版社2006年版，第1页。

[xxv]《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第1款规定:“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”

[xxvi]李章凤:《登记限度论——以不动产权利登记制为中心》，法律出版社2007年版，第21-22页。

[xxvii]吴一鸣:《论美国不动产登记之公信力》，载《交大法学》2014年第1期。

[xxviii]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第9页。

[xxix]参见贺荣主编:《物权法与行政诉讼实务问题研究》，中国法制出版社2008年版，第76页。

[xxx]李昕:《论我国行政登记的类型与制度完善》，载《行政法学研究》2007年第4期。

[xxxi]信春鹰主编:《〈中华人民共和国行政诉讼法〉释义》，法律出版社2014年版，第164页。

[xxxii]叶金强:《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年版，第24页。

[xxxiii]孙森森:《不动产登记错误的行政判决方式》，载《行政法学研究》2018年第2期。

[xxxiv]参见《行政诉讼法》第74条。

[xxxv]最高人民法院[2017]最高法行申字第2930号行政裁定书。

[xxxvi]杨寅、罗文廷:《我国城市不动产登记制度的行政法分析》，载《法学评论》2008年第1期。

作者简介：章剑生，法学博士，浙江大学光华法学院教授。

文章来源：《行政法学研究》2019年第5期。