摘要: 从目前理论和实务来看，关于行政事实行为的判断标准还存在争议和模糊之处。通过对行政事实行为的发源地——德国法的考察，可以发现行政事实行为并非不产生法律效果，而是不直接产生法律效果。也就是说，行政事实行为可能会影响当事人的权利义务，但这并非行政机关的意图所致。直接产生事实效果才是行政事实行为的特征。德国法主要以“是否存在调整(即客观上是否具有法律效力和主观上是否直接产生法律效果)”来作为区分行政处理和行政事实行为的标准，值得我们借鉴。对行政事实行为的界定有助于我们认清行政强制行为、政府信息公开行为、调解行为、行政指导行为、过程性行为以及准法律行为的性质。
关键词: 行政事实行为；行政处理；非正式行政行为；行政法上意思表示；准法律行为
2014年《行政诉讼法》修改的亮点之一就是将受案范围从具体行政行为改为行政行为，这一修改扩大了行政诉讼的受案范围。但问题是，到底扩大了哪些非具体行政行为成为行政诉讼的审查对象？从新《行政诉讼法》13条来看，并非所有的行政行为都可以受理。根据全国人大常委会法工委释义书的解释，主要是扩大了事实行为和行政协议。[1]对于行政协议，《行政诉讼法》12条和2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条已经进行了列举和定义，但是对于行政事实行为，立法和司法解释至今未有明确的界定。其中的一个可能原因在于，在我国，行政事实行为并非一个法律概念，更多是一个学理概念。行政法学界对行政事实行为的关注主要源自1994年《国家赔偿法》3条第3、4项所列举的两种事实行为：“以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的”和“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的”。尽管司法解释中经常出现与行政事实行为类似的规定，比如2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《行政诉讼法解释》)第1条第2款第2、3项所讲的“调解行为”和“行政指导行为”，但是官方从未用行政事实行为来指代上述行为。也正因为如此，行政事实行为的界定在我国，无论是学理还是立法上都存在一定的模糊。鉴于此，本文拟在参考国内外相关学说以及我国法院判例的基础上，提出界定行政事实行为的若干标准，从而为司法适用提供借鉴。
一、我国学说和判例中行政事实行为的界定
(一)相关学说
据学者考证，行政事实行为的概念最早见于我国的第一本行政法统编教材，即1983年王岷灿主编的《行政法概要》，该书将行政事实行为界定为不直接产生法律后果的行政行为。[2]但早在1935年，范扬所著的《行政法总论》中就将行政行为分为精神的行为和事实的行为。[3]
目前，我国学者对行政事实行为的定义可以分为以下四种：[4]
1.法律效力说。章剑生认为，行政事实行为是指“行政主体不以产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的一种活动”。而判断有无法律约束力的标准是“是否可以产生、变更和消灭行政法律关系”，“如行政机关根据《测绘法》竖立一个测绘标志，它不对特定人产生法律上的约束力”。[5]在《现代行政法总论》一书中，他进一步区分了法效果与法效力：“虽然行政机关在实施行政决定以外的其他行政行为时没有主观上的意思表示，但它们在客观上对行政相对人的权利和义务也产生了影响，这种影响只是‘法效果’，并不具有行政行为那样的诸如存续力、执行力、构成要件效力等‘法效力’，这类行政行为被称为行政事实行为。”[6]王红建也持相同观点，但他对法律效力的理解是相当于强制力。他以行政指导为例说明，“行政指导对行政相对方造成的影响是通过行政相对方对行政指导的接受而发生的，如果行政相对方不听从行政指导，行政主体不能强制相对方接受。”[7]胡建淼、王银江也有类似看法，只不过将法律效力称为“直接约束力”。[8]
2.目的说。闫尔宝教授认为，“行政事实行为是指行政主体在实施行政管理、履行服务职能过程中作出的不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的的行为”。[9] “行政主体作出该种行为的目的并非在于设立、变更或者消灭相对人的权利义务，并非对其权利义务作出具有法律约束力的处置”。[10]吕诚、王桂萍也认为，“行政事实行为是指行政机关和其工作人员基于行使行政职权的直接需要而作出的不以行政效果(从后文来看，疑为行政法律效果，可能是笔误——引者注)为目的的行为”。[11]所谓“法律目的不仅是行政主体的内在心理状态，更重要的表现为明确的意思表示”。[12]杨立宪也有类似的看法。[13]因此，目的说的本质是意思表示，即行政事实行为不包含行政主体的意思表示。[14]
3.确定权利义务说。薛刚凌教授在关于事实行为的论文中将事实行为界定为“行政机关在管理中作出的与相对人实体权利义务无关或只涉及相对人程序权利义务的行为”。[15]所谓“与相对人的实体权利义务无关”[16]是指事实行为不直接设定相对人的实体权利义务。金志华教授也认为，“行政事实行为是指国家行政机关作出的非以设定、变更或消灭相对人的权利义务为内容的行为。”[17]苗波也有类似的观点，只不过他认为，行政事实行为不以设定、变更或消灭相对人行政法上的权利义务为内容，但却影响相对人其他权益。[18]但是，何为行政法上的权利义务？何为其他权益？并不明确。
4.物理活动说。闫尔宝教授曾在早期的《论行政事实行为》一文中将行政事实行为界定为“行政机关在从事行政管理，履行公共服务职能过程中依法作出并且产生相应法律效果的客观物质活动。”[19]所谓“客观物质活动”是指“行政事实行为直接表现为主体的动作，并以该种行动对外界产生直接作用，引起物理或生理变化，诸如房屋的拆除、人身的拘束、财物的销毁等。”[20]
5.笔者的观点。综上可见，与我国台湾地区类似，[21]大陆行政法学界同样面临对行政事实行为的认识不一的问题。出现这一问题的原因，笔者认为有两方面：
一是有些标准本身可能不够准确，容易引发歧义。比如确定权利义务说容易让人产生事实行为不影响权利义务的印象。但一个事实行为即使内容上没有确定权利义务，后果上完全可能影响权利义务。例如警察使用武器警械的行为。所以，确定权利义务说必须加上主观要素才能反映行政事实行为的独特性，即“行政事实行为只是不意图影响权利义务，而非事实上不影响”。再比如物理活动说，认为事实行为只是纯物理活动，完全不带意思表示，也不够准确。根据民法理论，意思表示是由意思和表示两要素构成，前者称为主观要素，又可分为行为意思(Handlungswille)、表示意识(Erkl?rungsbewu?tsein)和效果意思(Gesch?ftswille)；后者称为客观要素，是指外部的表示行为(Erkl?rungshandlung)而言。[22]相比于法律行为，事实行为一方面在客观上缺少表示行为，因为事实行为中的行为不在于表达意志，而在于改变现实(表示行为一般体现为口头或者书面，事实行为体现为动作)；另一方面，在主观上缺少表示意识和效果意思，[23]亦即缺少产生法律效果的意思。但是行为意思，即有意实施行为的意识，则是事实行为的要素。[24]因为纯粹无意识的行为，比如醉酒或精神错乱，是少见的。在行政法上，一般并不考察行政机关工作人员的行为能力和精神状态，即使是患有精神疾病的工作人员作出的行政行为仍然是有效和无瑕疵的，[25]皆推定为机关的有意识行为。由此可见，认为事实行为是不带任何意思的物理活动，至少对于行为意思来说是不准确的。[26]
二是对有些标准的阐释存在模糊的地方。比如法律效力说中区分法效果与法效力，其实从德国法的理论来看，法效果和法效力都是区分行政处理(Verwaltungsakt)和行政事实行为的标准，只不过前者注重行为的主观方面，后者注重行为的客观方面(详见后述)。至于有的学者将法律效力等同于强制力，对此，薛刚凌教授曾指出，“事实行为的实施无须运用国家强制力，这是由事实行为的内容所决定的。但也有例外，在行政监督中，命令相对人提供其生产运营的记录情况，这一命令本身没有改变相对人的法律地位，为一事实行为。相对人不服从命令时，行政机关则可运用执行罚等强制手段促使相对人服从命令”。[27]这其中的症结在于，强制力既可以是法律上的强制力，也可以是事实上的强制力。所谓法律效力是指“法律上认为应当这么做”，更多是一种精神上的强制。当然如果当事人没有这么做，会转入一种物理上的强制。同时，事实上的强制力并不以法律效力为前提，即使法律认为不应当这么做，行政机关也可能采取事实上的强制力强迫当事人这么做。比如行政机关工作人员殴打他人对他人没有法律上的约束力，因为法律上并不认为“行政机关工作人员应当殴打相对人”，但是殴打本身肯定对相对人使用了事实上的强制力并造成了事实上的强制状态。[28]因此，行政事实行为只是没有法律效力，并不意味着不具有事实上的强制力。再比如目的说，虽然更加接近民法上对于法律行为和事实行为的区分，但诚如前述，除了意思表示的内涵丰富、事实行为缺少意思表示到底是缺少何种意思表示之外，行政法上的意思表示与民法上的意思表示的一个重大区别在于，民法上的意思表示以自然人为主，而行政法上的意思表示是多数人意思的集合或者称为超个人的意思。[29]对于后者而言，无法探求其某个人内心的主观活动，其真实意思更依靠受领者的平均水平或者客观的表示内容来进行解释，即所谓的客观意思。[30]
(二)相关判例
笔者通过梳理“中国裁判文书网”上刊登的69个涉及行政事实行为的案例，归纳出以下四种法院认定事实行为的标准：
1.强制力标准。在“萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局行政协议案”中，法院指出，“被告在审理中提出其作出的‘关于对市亚鹏房地产有限公司TG0403号地块有关土地用途问题的答复’是不具有强制力的行政指导行为，不是具体行政行为的问题。所谓行政指导行为是指行政机关在行政管理过程中作出具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为，不具有行政强制执行力。其特点是：非权力行政活动，是行政机关单方的事实行为，不针对特定对象。”[31]
2.确定权利义务标准。在“封丘县电业局诉封丘县卫生局撤销检查笔录案”中，最高人民法院行政审判庭事后确定的裁判要旨为“行政机关在执法过程中制作的现场检查笔录属于记录客观事实的证据，没有确定当事人的权利义务，不具有可诉性”。[32]在“曹守春与临沂市房产和住房保障局行政登记二审行政判决”中，法院认为，“被告临沂市房产和住房保障局依申请对商品房预售合同作出备案、注销备案，是其作为人民政府房产管理部门作出的具有行政权利义务内容的行政行为，……属于人民法院行政诉讼的受案范围。被告认为商品房预售合同备案在法理上属于行政事实行为，本身不具有可诉性，该主张没有法律依据，其理由不能成立”。[33]
3.影响权利义务标准。在“邬首燕与宜昌市人民政府不履行法定职责一审行政判决”中，法院认为，“当阳市人民政府对《补偿决定》进行公告是一个事实行为，不影响申请人的实体权利，该行为不属于行政复议受案范围”。[34]类似地，在“陈智等诉海口市物价局上诉案”中，法院认为，“物业服务收费备案登记制度虽然不属于审批许可制度，但属于行政主管部门对物业服务收费行为的一种监督行为，而物业服务收费行为将因备案登记而具有合法性，从而对业主的权利义务产生影响，故上诉人物价局主张涉案行政行为对被上诉人的权利义务未产生实际影响，不具有可诉性，不属于人民法院行政诉讼的受案范围”。[35]
4.直接认定。在更多的案例中，法院并未对认定事实行为的理由进行阐释，而是直接将某种行为认定为事实行为。比如在“宝丰县政府与吕瑞芳房屋拆除行为案”[36]和“华泽臣与长春南部都市经济开发区管理委员会撤销具体行政行为及行政赔偿案”[37]中，法院认为，拆除房屋、拆除温室的行为属于行政事实行为。在“宋建保等诉南阳市卧龙区人民政府案”中，法院认为，清除林木行为是行政事实行为。[38]在“合浦县星岛湖乡政府因广西蓝天广告有限公司诉其行政处理及行政赔偿上诉案二审行政判决”中，法院认为，拆除、变卖涉案广告牌属行政事实行为。[39]在“麻阳苗族自治县公安局与马国英、张然及怀化市公安局行政处理案”中，法院认为，“本案上诉人麻阳县公安局在赃车被追缴后，未采取法定救济途径，在无法律依据、合同依据等前提下利用行政职权私自处置马国英、张然房产，其行为属于行政事实违法行为”。[40]在“周晓莉与黄石市公安局黄石港分局行政处罚二审行政判决”[41] “白慧丽与西宁市公安局城西公安分局治安行政处罚案二审行政判决”[42] “张成梅与泗洪县公安局、宿迁市公安局行政处罚二审行政判决”[43] “张某甲诉南安公安局一审行政判决”[44] “马廷进诉绥德县公安局等治安行政处罚一审行政判决”[45]中，法院都认为，训诫是公安机关对某些轻微违反治安管理的违法行为人所作的批评教育，是一种行政事实行为。在“刘忠典与沛县新城区管理委员会、沛县城市管理行政执法局等行政强制案”中，法院认为，新城管委会安排其他组织和人员处理违建房屋内的物品是行政事实行为。[46]在“洪攀贵与通城县塘湖镇人民政府一审行政判决”中，法院认为，“被告塘湖镇政府在阁壁村炼山造林过程中，因火势失控，导致阁壁村部分农户林地被烧毁，被告此种行为应属行政事实行为”。[47]在“罗学宽不服蓬溪县群利镇人民政府、蓬溪县公安局强制医疗案行政判决”中，法院认为，镇政府强制送精神病人到医院治疗属于行政事实行为。[48]
5.笔者分析。从我国法院认定行政事实行为的判例中所使用的标准可以看出：
首先，已有的标准中，并没有哪一标准取得优势地位。这可能与学说上对行政事实行为的界定存在争论有关。
其次，除了影响权利义务标准外，判例中所采纳的标准并没有超出学说标准。至于影响权利义务标准为何被法院所采用，笔者认为，这可能与法院混淆了起诉条件中的“受案范围”与“权利保护必要性”有关。受案范围又称“诉讼对象”，是指法院受理何种争议；权利保护必要性又称“狭义诉的利益”，是指从周围情况看是否存在足以让法院对请求作出判断的具体实际利益。一个行为是不是行政事实行为，这属于受案范围的问题；而一个行为是否实际影响当事人的权利义务，这属于权利保护必要性的问题。两者不可混同。[49]也就是说，无论行政处理还是行政事实行为都可能因为不影响当事人的权利义务而无法起诉。[50]2018年《行政诉讼法解释》第69条有关起诉条件的规定中就将“属于人民法院的受案范围”(第1项)与“行政行为对其合法权益明显不产生实际影响”(第8项)分开表述。令人吊诡的是，《行政诉讼法解释》第1条第2款第10项又将“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”作为受案范围的例外，[51]似乎“是否影响当事人权利义务”成了“是否属于受案范围”的判断标准，这种前后矛盾的做法加深了法院对“事实行为不影响当事人权利义务”的误解，但果真如此，那么研究行政事实行为或者对行政事实行为进行救济也就失去了意义。
再次，即使同一种标准，在具体认定的时候仍然可能出现不同的结果。比如同为备案登记，在“陈智等诉海口市物价局上诉案”中，法院认为物业服务收费的备案登记不属于行政事实行为，但在“西双版纳博森旅游房地产开发有限公司与莫三连商品房预售合同纠纷案”[52]和“陈勇、孙琳与库尔勒汇源房地产开发有限公司、胡秀英商品房买卖合同纠纷案”[53]中，法院认为，“商品房购销合同”“商品房买卖合同”的备案登记行为属于行政事实行为。
最后，从大量案件法院采取直接认定的做法来看，对于行政事实行为，现有判例还无法提供有力的标准。甚至有法院放弃实质认定，而是通过举证责任来认定行政事实行为的存在。比如在“朱百民与郑州市人民政府、郑州高新区管委会、郑州高新区石佛办征收拆迁纠纷案”[54]和“宫文革与郑州市人民政府、郑州高新区管委会、郑州高新区石佛办征收拆迁纠纷案”[55]中。法院一方面认为“拆除行为属事实行为”，另一方面又认为“但拆除行为是否能够认定为行政事实行为，还需证据支持”，并最终因为原告未提供证据予以证明，而否认了拆除房屋具有行政事实行为的性质。
二、德国法上对行政事实行为的界定
之所以讨论德国法，主要是因为目前比较公认的观点是，行政事实行为的概念最早是德国行政法学者瓦尔特·耶利内克(Walter Jellinek)提出的，[56]因而有必要回到源头上进行讨论。
(一)行政事实行为的源起
行政事实行为是行政法学应对复杂行政实践的产物，这个概念最早出现在1931年耶利内克的行政法教科书第三版中，他在公共行政下区分了统治行政(obrigkeitliche Verwaltung)和单纯高权行政(schlichte Hoheitsverwaltung)，[57]统治行政是指国家或者公权力主体行使了它们所特有的权力，即将公权力置于个人之上。[58]单纯高权行政则有不同的表现形式，比如建筑和技术方面的日常事务(道路修建、绿地设置、垃圾焚烧等)、悬赏捕杀龙纹蝰蛇或者为了避免交通事故发放交通课本。[59]这种区分的意义在于，单纯高权行政比统治行政的强制性要弱。[60]那为什么行政机关要采取单纯高权行政呢？耶利内克主要用效率原则来解释，“人们借助于它们可以比国家权力的强制更快地实现目的”。[61]他用龙纹蝰蛇的例子说明道：“捕杀龙纹蝰蛇很可能使警察要为进入他人的土地财产担负责任，但是如果为每条死蛇悬赏50芬尼可能产生更好的效果”。[62]耶利内克提出单纯高权行政不仅是作为一种新的行政类型，也隐含着用其来代替行政处理的意思。比如他说，“尽管有各种各样的交通法规，但交通事故仍然存在，但是警察也可以采取言语和书面劝说的方式，比如通过给学生发放交通课本的方式来预防交通事故。”[63]在耶利内克看来，单纯高权行政是在描述一种特定的任务类型。[64]从耶利内克所举的单纯高权行政的例子来看，大部分属于后来福斯特霍夫(Ernst Forsthoff)所提出的生存照顾(Daseinsvorsorge)或者今天所说的基础设施的范畴，[65]可以说，行政事实行为是社会发展的反映。同时，也是国家任务从消极的秩序维护走向积极的社会保障的体现。
从耶利内克的论述来看，行政事实行为的体系并未形成，更多是以举例为主。随着第二次世界大战后个别占领区颁布《行政法院法》开始，整个行政法都围绕法律救济来展开。有关行政事实行为的讨论也就转化为能否对行政事实行为提起诉讼，即事实行为与行政处理的区别问题。早在耶利内克之前，学者科曼(Karl Kormann)就区分了作为法律行为的行政处理和纯粹事实行为。根据他的观点，法律行为是对法律的实施，从而与特定效力相联系。反之，不与这种法律效果相联系的实施，就不是法律行为，而是纯粹的事实行为。这种纯粹的事实行为比如打扫办公室、给炉子生火等等。[66]但是随着行政处理成为行政法的轴心，为了获得更多的救济，行政处理的概念边界也变得越来越模糊，比其最初的内涵大大扩展了。比如福斯多夫就强调，如果一个行为可以推导出忍受义务，那么就是行政处理。搜查和逮捕表现为事实行为，但同时它们也包含着对当事人的法律命令，即要忍受或者允许其发生的命令。[67]这种将行政事实行为“硬塞进”行政处理的后果就是行政事实行为被从行政法学的意识中排挤掉了。直到1960年《联邦行政法院法》将行政诉讼的受案范围确定为“非宪法性的行政争议”之前，行政事实行为进入到行政诉讼一直是通过扩大行政处理的内涵来实现的，[68]行政事实行为的独立地位被取消了。
行政事实行为再次引起关注是1980年代非正式行政行为(informelles oder informales Verwaltungshandeln)概念的提出。[69]它主要是指行政机关与公民在官方决定发布或者作出之前的协商和接触行为，它之所以是非正式的，因为它并不采取传统行政行为的法律形式，而是用事实上的沟通来为正式决定作准备甚至替代正式决定。非正式行政行为是随着合作国家的兴起而兴起，由于国家任务的增加和法的调控能力的下降，在经济领域，人们通过国家与经济企业的合作来寻找新的调控资源。同时，随着环境问题的加剧，环境法中出现了执行赤字的问题，由此行政机关开始依赖与涉事企业进行非正式的交易来达成执行结果。[70]非正式行政行为的优势在于，可以减少错误规划的风险以及降低法律不确定性和避免法律争议的成本，但是它在促进国家行为效率的同时也增加了行政合法性的风险。非正式行政行为的特点包括：(1)不具有法律约束力；(2)存在法律形式行为的替代，从而使得行政机关可以根据效率获得的机率、调控最优化、侵蚀法治国形式的风险以及规避危险来进行选择。[71]非正式行政行为主要包括协商(Absprachen)[72]和调解(Mediation)。其中，后者是1980年代末和1990年代初德国行政法学受到美国经验的影响，[73]开始把调解作为行政程序中冲突解决的机制，并作为对那种不透明的、纯粹双边协商的平衡。[74]非正式行政行为概念的提出是作为对行政处理过度抽象化、集中性以及忽略行政过程和法律关系的缺陷而出现的。[75]
对于行政事实行为与非正式行政行为之间的关系，有的学者认为两者是等同的，比如伊普森(J?rn Ipsen)就以非正式行政行为(nichtf?rmliches Verwaltungshandeln)来指称行政事实行为，所谓非正式行政行为是指根据公法被判定为行政主体的行为，但是并不采取法律规定、行政处理或者公法合同的形式。[76]雷默特(Barbara Remmert)也认为，如果从事实行为作为对国家规制或者法定的规制程序的替代或补充的角度，可以说事实行为是非正式的。[77]但是也有学者认为，非正式行政行为是行政事实行为的一个子集，[78]原因在于，从目前非正式行政行为的类型来看，它是建立在合作和同意基础上的，是双方行为，它无法涵盖那些单方的事实行为。同时，非正式行为是没有法律约束力的，因而可以归入事实行为的范畴。
诚如舒尔特所指出的，行政事实行为在德国经历了一个波浪形的发展过程，[79]这种波浪形发展的原因就在于它与行政处理或者正式行政行为之间存在一个此消彼长的关系。行政处理由于其独特的功能(终结程序功能、具体化或者稳定性功能、执行功能、法律救济功能)[80]而势必无法涵盖所有的行为形式，行政事实行为正在成为行政行为的收容器(Auffangbecken)，[81]即将那些无法纳入法的行为(法律规范、行政处理、行政合同等)的行政行为都归入其中。
(二)行政事实行为的定义
行政事实行为(Realakt、schlichtes Verwaltungshandeln)在德国并没有统一的定义，甚至连表述本身都不统一。[82]学者将之归结于长期以来行政法学对事实行为的“冷落”。[83]但问题是，行政行为(Verwaltungshandeln)主要是事实行为，行政事实行为是研究行政行为绕不过去的一道坎。
在德国，行政事实行为常见的定义就是：它并非旨在追求一种法律效果，而旨在产生一种事实效果。[84]事实效果与法律效果的区分在于，前者是对事实状态的改变，即事实上可以改变现实并且直接对现实产生影响；[85]后者是对法律状态的改变，即对当事人法律上权利义务的影响。一个法律行为不能直接改变现实，而必须通过事实行为才能产生事实效果。比如市政工作人员决定修一堵墙，这个决定本身并不改变现实，现实是通过事实的修建行为被改变的。[86]同时，一个事实行为只是不旨在产生法律效果，并非不能产生法律效果。[87]行政事实行为违法所带来的公民对行政机关的排除请求权和损害填补请求权只是无意的附带结果，并非行政机关所意欲的。舒尔特(Martin Schulte)认为，准确地说，事实行为中法律效果是次要的。[88]因此有学者将行政事实行为定义为“不直接产生法律效果，而是仅直接产生事实效果”。[89]笔者对此表示赞同，认为行政事实行为不产生法律效果可能不符合实际，比如殴打虽然直接产生的是导致对方人身健康在事实上的变化，但同时在法律上也引发了受害人的损害赔偿请求权，只不过这种法律效果并非行政事实行为直接引起的，即行政机关工作人员殴打他人的意图并非为他人设定一个损害赔偿请求权，这种损害赔偿请求权的产生是法律规定的结果。其实，德国《联邦行政法院法》第35条在给行政处理下定义时，就提到行政处理是直接对外发生法律效力，只不过一般学者往往只重视其中的“对外发生”，而忽视了“直接”。[90]所以，事实行为能够直接改变现实，而不像法律行为那样必须通过事实行为的“中介”才能引起现实的变化。同时，事实行为不直接引起法律效果，因为事实行为中的行为意思与可能的法律效果之间没有因果关系。
三、行政事实行为与行政处理的区分
行政事实行为不同于行政法上的法律行为，后者包括行政处理(Verwaltungsakt)、行政合同以及法规、章程。与行政处理相比，行政事实行为不仅仅缺乏调整性(Regelung)，而且它也并不限于个案性和单方性。[91]同时，行政事实行为也不限于外部性，比如记录和收银、现金审计、打扫办公楼等。这其中的原因在于，行政事实行为并非与行政处理相对，而是与行政法律行为(Verwaltungsrechtsakt)相对。行政处理只是行政法律行为中的调整、对外、单方、具体行为，自然与行政事实行为不在一个“量级”上。
行政事实行为与行政处理的关键区别在于缺乏调整性。[92]比如答复是否具有授予或者拒绝的意思，决定了它是行政处理还是行政事实行为。那么，什么是调整呢？德国联邦行政法院认为，当行政机关的措施旨在产生一种有约束力的法律效果，也就是说，直接形成、改变、废除当事人的权利义务并产生了有约束力的肯定或否定的影响。[93]由此可见，调整包含两点：(1)有法律效力。法律效力与事实上的强制力或暴力不同，法律效力是一种法律上的应然，[94]这种应然本身就可以对当事人的行为产生指引，并不依靠事实上的强制力。按照凯尔森(Hans Kelsen)的说法，法律上的应然不仅是立法者认为该行为“应当”，而且受众也认为该行为“应当”。反之，如果将法律效力等同于事实上的强制力将导致人们是基于恐惧才服从法律的后果。如果一个行为必须依靠事实上的强制力才能达到“指引”当事人行为的效果，恰恰说明它不是法律行为，而是事实行为。行政事实行为之所以缺乏法律效力就在于：首先，很多行政事实行为根本就没有被法律化，没有受到法律调整自然谈不上从法律那里获得效力，这也就是将非正式行政行为纳入行政事实行为的原因。其次，行政事实行为对人的“指引”是依靠事实上的“力”而非法律上的“理”。因此，有学者将“是否属于法源”作为行政事实行为与行政处理的区别，即行政处理是法源，而行政事实行为不是法源。[95]虽然很多学者将法源等同于法律规定(Rechtssatz)，这样的话，行政处理自然不能作为法源，因为法源是一种抽象的普遍的调整。[96]但是，如果我们接受凯尔森的个别规范(individuelle Rechtsnormen)理论，即将行政处理视为抽象的法律规定在个案中的贯彻，那么，行政处理作为法源也是可以成立的。[97] (2)直接产生法律效果，即该行为旨在形成、变更、废除当事人的权利义务或者对存在争议的权利义务状态进行澄清(确认)。这里的权利义务包括实体法与程序法上的权利义务，比如拒绝受理人民的申请或开始行政程序；[98]既包括行政法上的权利义务，也包括私法上的权利义务，比如行政裁决就是行政机关对当事人之间的民事争议进行处理。与法律效力注重行为客观上对人的行为的作用方式(即通过应然还是通过事实上的强制力)不同，直接产生法律效果更加注重行为的主观方面，即这种法律效果是否基于行为人的意图而产生。
由此可见，调整性与行政事实行为的概念相对应，行政事实行为直接产生事实效果说明其欠缺调整性的法律效力要素，因为法律上的应然无法直接改变现实；同时，行政事实行为不直接产生法律效果说明其也不具备调整性的第二个要素。所以，笔者建议将“客观上是否具有法律效力”与“主观上是否直接产生法律效果”作为区分行政事实行为与行政处理的标准。
四、对几个理论和实务问题的澄清
联系我国的理论和实务，还有以下几个与行政事实行为有关的问题值得讨论。
(一)行政强制行为的性质
我国历来有将行政强制行为视为行政处理的传统。早在1989年的《行政诉讼法》11条第1款第2项就规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……”[99] 2011年《行政强制法》8条直接通过规定“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼”，回避了行政强制行为的性质问题。但全国人大常委会法工委释义书在对该条进行解释时认为，行政强制执行中的行政机关自己执行具有具体行政行为的特点。[100]在实务中，法院的看法则较为两极。对于行政强制执行，法院倾向于认定为行政事实行为。比如在“秦广全诉阜阳市颍州区人民政府不履行法定职责一案二审判决书”中，安徽省阜阳市中级人民法院认为，颍州区城市管理行政执法局依据阜州城管强拆字(2014)第008号强制拆除决定对秦广全、王素荣房屋实施强制拆除，该拆除行为是对强制拆除决定的实施行为，属于行政事实行为，不是具体行政行为，不属于行政复议的受理范围。[101]在周建武与长沙市望城区雷锋街道办事处行政强制一审行政判决书中，湖南省长沙市望城区人民法院认为，“被告雷锋街道对原告周建武的房屋实施强制拆除行为，系行政事实行为”。[102]而对于行政强制措施，则倾向于认定为具体行政行为。比如在“丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案”中，法院认为，盐务局作出扣押丰祥公司工业盐的行政强制措施，认定事实不清，适用法律、法规错误，该具体行政行为不合法。[103]在“伊尔库公司诉无锡市工商局工商行政处罚案”中，最高人民法院归纳的裁判要旨认为，扣留、查封与行政处罚，是各自独立的具体行政行为。[104]
从前述的行政事实行为的标准来看，行政强制执行中的代履行、直接强制执行[105]和行政强制措施[106]都应当属于事实行为，因为这些行为更多是通过追求事实效果而非通过为当事人设定权利义务来实现其目的，这与执行罚通过为当事人施加金钱给付义务来达成目的是不同的。即使在实践中为这些行为加上一个书面决定，也不能改变其必须依靠事实上的强制力来实现行为目的的性质。正如最高人民法院在《〈关于审理广东省雷州市外经公司凯华食品厂、刘秋海和冯昌炳不服广西北海市银海区公安交通警察大队暂扣汽车及其行驶证一案有关问题的请示〉答复意见》(［1999］行他字第2号)指出的，关于被上诉人广西北海市银海区公安交通警察大队开具暂扣凭证和将车辆及行驶证扣押的行为能否当作两种行为看待的问题，原则同意不应将开具暂扣凭证和将车辆及行驶证暂扣的行为看成是两种行为，开具暂扣凭证和将车辆及行驶证暂扣的行为是一种强制措施行为。
(二)政府信息公开行为的性质
我国《政府信息公开条例》33条第2款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。这一规定似乎认为政府信息公开中有些行为属于具体行政行为，比如《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第1条；有些行为不属于具体行政行为，比如该规定的第2条第1项。[107]
政府信息公开应当是行政事实行为，[108]这其中的原因在于：首先，信息公开对相对人并没有法律约束力，因为公开的内容属于事实性的，法律没有也不会要求民众应当信从被公开的内容，接不接受该信息的真实性仍然由民众自己决定。其次，行政机关信息公开的内容并非在形成、变更或消灭当事人的权利义务或者确认某项法律地位。再次，信息公开是向公众公开，并没有明确的相对人。所以，即使某人的权益受损，也非公开机关的意图所直接造成的。[109]
(三)调解行为和行政指导行为的性质
从2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》1条第2款第2、3项到2018年《行政诉讼法解释》第1条第2款第2、3项，一直将调解行为和行政指导行为排除在行政诉讼的受案范围之外，理由都是上述两种行为不具有强制力，即当事人对于行政机关的调解和指导可以接受，也可以不接受。但是，调解和行政指导到底是不是行政事实行为，语焉不详。对此，笔者认为，如果说这里的强制力是指法律效力，调解和行政指导缺乏法律效力的原因并非在于“当事人可以接受，也可以不接受”，否则就等于把法律效力局限于命令性行政行为。即使不向当事人课予义务的形成行为和确认行为，仍然具有法律效力。比如授予行政许可，当事人可以接受，也可以不接受，但能说行政许可对当事人没有法律效力吗？所以，调解和行政指导缺乏法律效力的真正原因在于其本身的非正式性，这从立法缺乏对调解和行政指导过程的专门规定就可见一斑。正如学者所说，“法律行为是立法者精心设计的结果，是法技术的创造物”。[110]调解和行政指导存在的意义就在于以其形式的灵活性来弥补法律行为的僵硬性。
既然调解和行政指导属于行政事实行为，那么将两者排除在行政诉讼的受案范围之外，就与新《行政诉讼法》扩大受案范围的趋势相矛盾。实际上，如果调解和行政指导的内容确有违法之处，比如没有管辖权或者违反比例原则，就应当赋予当事人通过行政诉讼来救济的途径。
(四)过程性行为的性质
《行政诉讼法解释》第1条第2款第6项在受案范围的排除中增加了“行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”。这种过程性行为是否属于行政事实行为，司法实践中并不统一。比如在“王阿兰与温州市公安局交通警察支队行政检查二审行政判决”中，法院认为，交警张增文持棒拦截行为系被诉交通检查行为的一个环节，不是行政事实行为。[111]而在“邬首燕与宜昌市人民政府不履行法定职责一审行政判决”中，法院认为，“依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》二十六条第一款规定，当阳市人民政府作出的‘补偿决定’，应在房屋征收范围内予以公告。因此，公告行为不是独立于‘补偿决定’的行政行为。当阳市人民政府作出的‘补偿决定’后，将‘补偿决定’进行公告的行为是从属于该行政行为的内部程序性行为。邬首燕认为《补偿决定》的公告是一种政府主动信息公开的行政行为的理由不能成立”。[112]
实际上，过程性行为本质是一种程序性行为(Verfahrenshandlungen)。所谓程序性行为是指“在行政程序开始或进行过程中针对程序而非就最终实体问题所为之决定或行为，其具有促进程序之进行而最终以达成实体决定之目的”。[113]程序性行为既有可能是行政处理，也有可能是行政事实行为，[114]取决于其是否具有法律效力和影响当事人程序上权利义务的意图。程序性行为之所以不能起诉，并不在于其是行政处理还是行政事实行为，而是为了“避免因对程序行为之争议以致延误官署的实体决定”“程序集中及法律救济的一体性”“避免不同程序产生矛盾的结果”，[115]或者说是基于权利保护必要性的现实考虑。就像德国《行政法院法》第44a条所规定的，针对行政机关程序性行为的法律救济，仅允许与针对实体决定的法律救济同时采取。例外是如果行政机关的程序性行为可被执行或者针对非行政程序参加人的程序性行为。
(五)所谓“准法律行为”
行政准法律行为的概念是仿照民法上的准法律行为(rechtsgesch?fts?hnliche Handlungen)，是指行政主体通过观念表示的方式做出的间接产生行政法律效果的行为。我国学者一般认为包括受理行为、通告行为、确认行为、证明行为。[116]我国行政法学接受“准法律行为”概念的目的主要是基于行政救济的考虑，因为这部分行为中一部分可以被诉，而另一部分不可以被诉。比如1989年最高人民法院《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》中规定，病员及其家属如果对医疗鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有意义向人民法院起诉的，人民法院不予受理。1992年最高人民法院、公安部《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》4条也规定，当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。在蔡俊杰诉天津市河东区价格认证中心价格鉴定案中，最高人民法院行政审判庭归纳的裁判要旨认为：价格鉴定、认证行为不属于行政诉讼受案范围。[117]但是，工伤认定、火灾原因认定却属于行政诉讼的受案范围。
准法律行为与行政处理的区别在于是否直接产生法律效果，[118]这一认识虽然不错，但没能说明为什么准法律行为不能直接产生法律效果。根据民法理论，法律行为等同于意思表示，而准法律行为与事实行为都属于意思表示不完全(如表1所示)。准法律行为与法律行为的最主要区别在于前者缺乏效果意思，比如限制行为能力人未征得允许即签订契约时，相对人享有催告权。催告的目的是让法定代理人对契约进行追认，法律效果是开始起算一个月的追认期。但催告人是否意识到催告行为具有此种效果则在所不论。[119]
在德国，准法律行为被称为非行政处理的行政法上意思表示(Verwaltungsrechtliche Willenserkl?rungen ohne Verwaltungsaktscharakter)，[120]是指行政机关具有产生法律效果的意图，但能否产生法律效果却不取决于行政机关的意图，而是系于法律的规定。[121]比如抵消声明、期限设置、在行政法债务关系中的延期付款要求、行使留置权等等。[122]非行政处理的行政法上意思表示中比较特别的是承诺(Zusage)。承诺是行政主体答应作或不作一个具体的行政行为(Verwaltungshandeln)。比如建筑保护部门的领导书面声明要阻止一个建筑的拆除。关于承诺的性质到底是行政处理还是非行政处理的行政法上意思表示是有争议的。主流观点认为，承诺并非行政处理。因为承诺是自我约束，它缺少对他人的处分性。[123]如果承诺的对象是作或者不作行政处理，那么就属于保证(Zusicherung)，保证是承诺的一个子集。但是保证通常被视为行政处理，因为它包含了一个针对未来行为的有约束力的调整。[124]
对比一下德国与我国准法律行为的范围，我国认为的一些准法律行为在德国却被认为是行政事实行为或者行政处理，包括：(1)向公众警示(?ffentliche Warnungen)不是准法律行为，而是行政事实行为。因为官方的警示的法律约束力比命令或者禁止某种食品销售要弱，因为只有当公众接受了该警示，才会出现与销售禁止相同的效果。[125] (2)观念通知(Wissenserkl?rung)不是准法律行为，而是行政事实行为。包括答复、鉴定、推荐、媒体声明。不同于高权性的意思表示，观念通知并不指向法律后果，也不包含调整。[126] (3)确认行为并非准法律行为。根据确认的对象是否具有争议性和澄清的需要，可以分为单纯的确认和有约束力的确认。前者是行政事实行为，后者是行政处理。科普认为，单纯的确认包括证明收到申请、证明申请材料的完备性等等。具有约束力的确认包括确认某个房屋违反了用途禁令，确认买方或者财产所有人不需要补偿地、确认生产货物违反了夜晚禁令、确认某栋建筑具有纪念价值、确认某人丧失用水权、确认降低驾照考试是不允许的、确认保证金到期、确认国籍等等。[127]
准法律行为与行政事实行为的相似性在于不能直接产生法律效果，不同点在于，前者具有法律效力，而后者没有法律效力。所以，对于准法律行为可以比照行政处理来进行救济。通常对其适用一般行政法的不成文规则，当然行政法的管辖规则和有关裁量行使的规定对其也是适用的。[128]
结论
行政事实行为只是内容上不确定当事人的权利义务，并非后果上不影响当事人的权利义务。所以，将行政事实行为排除在行政诉讼的受案范围之外并不符合保障人权的宪法原则。当然，即使承认行政事实行为进入了行政诉讼的受案范围，也不意味着对于行政事实行为的讨论就失去了意义。实际上，讨论行政事实行为的意义恰恰是在诉讼上，就是因为行政事实行为具有不同于行政处理的特点，所以对其进行救济也要“对症下药”。由于行政事实行为直接产生事实效果，而且该事实效果一旦形成就可能对相对人造成损害，所以对于行政事实行为来说，有效的救济层次包括：一是防止事实效果的形成，亦即不让那些有可能给当事人造成损失的事实行为作出，这涉及消极的给付之诉，包括一般不作为之诉和预防性不作为之诉；二是如果事实效果已经形成，如何除去该结果？这涉及结果除去请求权，在我国一般以补救判决的形式出现；[129]三是如果事实效果不仅形成而且造成了损失，如何填补？这涉及确认违法之诉和赔偿之诉；四是如果事实行为对当事人有利，而行政机关不作为，就要通过积极的给付之诉，主要是一般给付之诉给予当事人救济。目前，新《行政诉讼法》已经承认了补救判决、确认违法判决、赔偿判决和一般给付判决，但对于行政事实行为更有效和救济第一道防线的预防性不作为之诉只见于政府信息公开诉讼，[130]同时一般不作为之诉还付之阙如。当然，这些救济方式的正确运用都建立在清晰界定行政事实行为的基础上。
注释:
[1]参见信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第89页。虽然2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款就已经将1989年《行政诉讼法》的受案范围从“具体行政行为”改为“行政行为”，但关于该司法解释中“行政行为”的内涵，一直存在争议。最高人民法院行政审判庭编的司法解释释义书认为，这里的行政行为既包括法律行为，也包括非法律行为。参见最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第5页。但曾经参与该司法解释起草的甘文法官认为，这里的“行政行为”并不包括事实行为，参见甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第18-19页。
[2]参见闫尔宝：“论行政事实行为”，《行政法学研究》1998年第2期，第81页；杨勇萍：“行政事实行为比较研究”，《法学评论》2002年第2期，第78页；豆星星、王少俊：“‘行政事实行为’概念辨析”，《当代法学》2003年第6期，第19页；王红建：“行政事实行为概念考”，《河北法学》2009年第7期，第58页；陈晋胜：“行政事实行为的理论缘起”，《晋中学院学报》2010年第1期，第73页。
[3]参见范扬：《行政法总论》，邹荣勘校，中国方正出版社2005年版，第156页。
[4]当前，在我国还存在一种否定行政事实行为的理论倾向，认为行政事实行为的概念不好界定、与具体行政行为不易区分，所以应当放弃行政事实行为的概念，而着眼于事后的救济，即无论是何种行政行为，关键是能将其纳入行政监控体系、对其提起诉讼。参见王锡锌、邓淑珠：“行政事实行为再认识”，《行政法学研究》2001年第3期，第64、95页；同注[2]，杨勇萍文，第83页。对此，笔者持否定态度。首先，事实行为是与法律行为相对应的概念装置，如果取消事实行为的概念，那么也就等于取消了法律行为的概念。其次，过去行政事实行为之所以与具体行政行为难于区分，主要是受到行政诉讼的受案范围局限于具体行政行为的影响。因此学者们有时刻意地扩大具体行政行为的范围，甚至将一些行政事实行为归入具体行政行为，以图获得救济的可能(详见后述)。但是在目前我国受案范围已经扩展到行政行为的情况下，这种“削足适履”的做法已经失去了意义。再次，区分具体行政行为与行政事实行为在实务上的意义恰恰是救济方式的不同，比如针对法律效力的撤销之诉(我国称为撤销判决)、确认无效之诉(我国称为确认无效判决)、课予义务之诉(我国称为履行判决)等均不能适用于行政事实行为，而一般给付之诉(我国称为给付判决)则是专门针对行政事实行为的，否则就会出现履行判决与给付判决之间的混同。
[5]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第321-322页。
[6]章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第218页。
[7]同注[2]，王红建文，第60页。
[8]胡建淼、王银江：“现代行政视野中的事实行为”，《行政法学研究》2003年第1期，第33页。
[9]闫尔宝：《行政行为的性质界定与实务》，法律出版社2010年版，第54页。
[10]同注[9]，第55页。
[11]吕诚、王桂萍：“行政事实行为几个问题的探讨”，《行政法学研究》1996年第4期，第18页。
[12]同注[11]，第18页。
[13]参见杨立宪：“论行政事实行为的界定”，《行政法学研究》2001年第1期，第24页。
[14]参见赵宏：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第118页；李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第302页。
[15]薛刚凌：“论行政行为与事实行为”，《政法论坛》1993年第4期，第65页。
[16]同注[15]。
[17]金志华：“行政事实行为论”，《行政法学研究》1996年第3期，第18页。
[18]参见苗波：“行政事实行为及其可诉性探析”，《山东审判》1998年第7期，第17页。
[19]同注[2]，闫尔宝文，第86页。
[20]同注[2]，第87页。
[21]关于我国台湾地区对行政事实行为的界定，可参见张兆成：“台湾行政法学中事实行为概念辨析”，《行政法学研究》2013年第3期，第104-108页。
[22]参见李建良：“论行政法上之意思表示”，载廖义男教授祝寿论文集编辑委员会编：《廖义男教授六秩华诞祝寿论文集——新世纪经济法制之建构与挑战》，元照出版公司2002年版，第213页。
[23]所谓表示意识是指对行为具有某种法律意义所具有的意识。效果意思是指行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。表示意识仅要求行为人意识到其行为具有某种法律意义，而效果意思则必须指向一项特定具体的法律效果。参见朱庆育：《民法总论》(第二版)，北京大学出版社2016年版，第197页。
[24]参见常鹏翱：《事实行为的基础理论研究》，北京大学出版社2016年版，第115页。
[25]Vgl. Michael Hoffmann, Der Abwehranspruch gegen rechtswidrige hoheitliche Realakte, Berlin: Duncker & Humblot, 1969, S.20.
[26]张兆成教授也有类似观点，参见注[21]，第105-106页。
[27]同注[15]，第65页。
[28]有人可能认为，法律效力说无法区分行政事实行为与无效行政行为，因为后者同样没有法律约束力。对此，笔者认为，这是个伪问题。因为在民法上，法律行为与事实行为乃至准法律行为都是指合法行为，而侵权、违约等属于违法行为。参见注[23]，第97页。所以，合法的事实行为与合法的行政处理才具有可比性，无效行政行为本质上是严重且明显违法的行政行为，它与合法的行政事实行为不在一个比较层面上。
[29]Vgl. Christian Ernst, Die Verwaltungserkl?rung: Die einfache verwaltungsrechtliche Willenserkl?rung als Handlungsform der Verwaltung, Berlin: Duncker & Humblot, 2008, S.143ff.
[30]参见余军：“行政法律行为理论的梳理与界别——从‘法效意思’到‘客观意思’”，《求索》2004年第9期，第7374页；Winfried Kluth, Rechtsfragen der verwaltungsrechtlichen Willenserkl?rung Auslegung, Bindung, Widerruf, Anfechtung, NVwZ, 1990, S.610-611.
[31](2014)安行初字第6号。
[32]最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例(第3卷)》，中国法制出版社2013年版，第15页。
[33](2016)鲁13行终123号。
[34](2016)鄂05行初17号。
[35](2015)海中法行终字第66号。
[36](2015)豫法行终字第00495号。
[37](2010)二行初字第13号。
[38](2015)豫法行终字第00317号。
[39](2014)北行终字第18号。
[40](2015)怀中行终字第27号。
[41](2015)鄂黄石中行终字第00062号。
[42](2016)青01行终76号。
[43](2016)苏13行终82号。
[44](2014)南行初字第31号。
[45](2016)陕0826行初12号。
[46](2015)徐行终字第00098号。
[47](2016)鄂1222行初33号。
[48](2014)蓬溪行初字第3号。
[49]参见王贵松：“论行政诉讼的权利保护必要性”，《法制与社会发展》2018年第1期，第131-132页。
[50]比如行政行为许可甲建设建筑物，距离建筑物远远超过日照、通风等影响范围的乙提起诉讼，法院可以判断行政许可行为对乙的合法权益明显不产生实际影响。参见江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第44-45页。
[51]这一规定在1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款第6项就已存在，但对于什么是不实际影响当事人权利义务的行为，观点并不统一。比如最高人民法院行政审判庭释义书认为是指没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为等。参见注[1]，最高人民法院行政审判庭编书，第9页。而江必新和梁凤云认为，这是指内部工作规程和观念表示。参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》(第三版·上)，法律出版社2016年版，第467-470页。
[52](2016)云28民终249号。
[53](2015)库民初字第200号。
[54](2015)许行初字第16号。
[55](2015)许行初字第17号。
[56]参见翁岳生编：《行政法》(下册)，中国法制出版社2009年版，第887页；陈敏：《行政法总论》(第八版)，新学林出版有限公司2013年版，第619页。
[57]Vgl. Walter Jellinek, Verwalgungsrecht, 3. Aufl., Berlin: Verlag von Julius Springer, 1931, S.21-24.
[58]a.a. O.，S.21f.
[59]a.a. O.，S.22.
[60]a.a. O.，S.22.“高权”代表它是公法的，从而与私法上的事实行为相区分；“单纯”代表它追求的是事实效果。
[61]a.a. O.，S.22.
[62]a.a. O.，S.22.
[63]a.a. O.，S.22.
[64]Vgl. Gerhard Robbers, Schliches Verwaltungshandeln: Ans?tze zu einer dogmatischen Strukturierung, D?V 1987, S.272.
[65]Vgl. Jens Kersten, Realakte und Praxen, in: Peter Friedrich Bultmann/Klaus Joachim Grigoleit/Christoph Gusy/Jens Kersten/Christian-W. Otto/Cristina Preschel (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht: Institute, Kontexte, System, Festschrift für Ulrich Battis zum 70. Geburtstag, München: C. H. Beck, 2014, S.241.
[66]Vgl. Martin Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln: Verfassungs-und verwaltungsrechtsdogmatische Strukturüberlegungen am Beispiel des Umweltsrechts, Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1995, S.61.
[67]Vgl. Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd.1, 10. Aufl., München: C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1973, S.199.
[68]Vgl. Ulrike Siems, Der Begriff des schlichten Verwaltungshandelns, G?ttingen: Cuvillier Verlag, 1999, S.32.
[69]参见注[66]，S.25.在德国，非正式行政行为的术语也不统一，除了上述两种外，还有kooperatives Verwaltungshandeln、formloses Verwaltungshandeln，个别的就用schlichtes Verwaltungshandeln来代替。同注[68]，S.11.
[70]Vgl. Michael Fehling, Informelles Verwaltungshandeln, In: Wolfgang Hoffmnn-Riem/Eberhard Schmidt-A?mann/Andreas Vo?kuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrecht, Band II, 2. Aufl., München: C. H. Beck, 2012, S.1459-1460.
[71]a.a. O.，S.1462-1463.
[72]学者费林(Michael Fehling)将协商又分为：(1)事先协商，又称为准备调整的协商，不仅包括规范制定前，也发生在规划确定前以及立法执行前(主要是许可)。(2)执行规范的协商，比如重组协商。(3)代替规范的协商，主要是为了避开规范的发布而进行的自我规制。a.a. O.，S.1472-1475。
[73]在美国法上，非正式行政行为是指程序中缺乏充分对抗性要素的行政活动方式。参见蒋红珍：“非正式行政行为的内涵——基于比较法视角的初步展开”，《行政法学研究》2008年第2期，第54页。
[74]参见注[70]，S.1461.
[75]林明锵：“论型式化之行政行为与未型式化之行政行为”，《当代公法理论——翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集》，月旦出版公司1993年版，第353页。
[76]Vgl. J?rn Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., München: Verlag Franz Vahlen, 2012, S.205.
[77]Vgl. Barbara Remmert, Schlichtes Verwaltungshandeln, in: Hans-Uwe Erichsen und Dirk Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., Berlin/New York: Walter de Gruyter GmbH & Co. KG, 2010, S.850.
[78]Vgl. Eberhard Schmidt-A?mann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee: Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, 2. Aufl., Berlin, Heidelberg: Springer, 2006, S.349.
[79]参见注[66]，S.67.
[80]Vgl. Heinrich Amadeus Wolff/Andreas Decker, Verwaltungsgerichtsordnung-Verwaltungsverfahrensgesetz Studienkommentar, 3. Aufl., München: Verlag C. H. Beck, 2012, S.678.
[81]Vgl. Ingo Richter/Gunnar Folke Schuppert/Christian Bumke, Casebook Verwaltungsrecht, 3. Aufl., München: Verlag C. H. Beck, 2000, S.233.
[82]比如Verwaltungsrealakt、schlichtes Verwaltungshandeln、Verwaltungstathandeln、faktisches Verwaltungshandeln、tats?chlichen Verwaltungshandeln。其中常见的是Realakt和schlichtes Verwaltungshandeln，schlichtes Verwaltunghandeln与Realakt的关系问题。虽然大多数学者都认为两者是等同的，但是也有一些学者认为schlichtes Verwaltungshandeln是Realakte的上位概念。比如巴蒂斯(Ulrich Battis)将schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln分为事实行为(Realakt)、单纯高权性的意思表示(schlicht-hoheitliche Willenserkl?rung)、非正式行政行为。Vgl. Ulrich Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 2002, S.247-250.同样，科普(Ferdinand O. Kopp)和拉姆绍尔(Ulrich Ramsauer)也将schlichthoheitliches Handeln分为事实行为、非正式行政行为和行政法上的意思表示。Vgl. Ferdinand O. Kopp/Ulrich Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 14. Aful., Heidelberg: C. H. Beck, 2013, S.676-677.
[83]参见注[64]，S.272.毛雷尔认为这种冷落的原因在于，事实行为不旨在产生法律效果，因此从法律的角度来说，对它的兴趣自然比对法律行为要小。Vgl. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl., München: Verlag C. H. Beck, 2011, S.424.
[84]a.a. O., S.423； Franz-Joseph Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., Heidelberg: C. F. Müller, 2011, S.216； Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 15. Aufl., München: C. H. Beck, 2017, S.323.
[85]参见注[77]，S.833.
[86]a.a. O.，S.834.
[87]Vgl. Georg Hermes, Schlichtes Verwaltungshandeln, In: Wolfgang Hoffmnn-Riem/Eberhard Schmidt-A?mann/Andreas Vo?kuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrecht, Band II, 2. Aufl., München: C. H. Beck, 2012, S.1528.
[88]参见注[66]，S.30.
[89]同注[81]，S.233.
[90]参见程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司2005年版，第112页。
[91]参见注[83]，Maurer，S.423.
[92]参见注[87]，S.1527.许多台湾学者及大陆学者赵宏教授将Regelung译为规制，参见注[14]，赵宏书，第97页。但这容易与德语上的另一个词Regulierung发生混淆，而后者更接近我国行政法上所说的“规制”一词(Vgl. Michael Fehling und Matthias Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2010, S.3ff.)另外德语法律词典在解释Regelungsgesetz和Regulierter Markt时(因为该词典并未直接就Regelung和Regulierung两词作出解释)指出，前者是指调整基本法第131条中法律关系的法律，而后者，依据《证券法》，是指与场外市场相对应的受到规制的市场。Vgl. Carl Creifelds/Klaus Weber (Hrsg.), Rechtsw?rterbuch, 21. Aufl., München: Verlag C. H. Beck, 2014, S.1042, 1044.也可以从侧面印证将Regelung译为“调整”、Regulierung译为“规制”较好，故笔者译为“调整”。
[93]BVerwGE 77，271；55，285.
[94]Vgl. Rupert Schreiber, Die Geltung von Rechtsnormen, Berlin, Heidelberg, New York: Springer-Verlag, 1966, S.51-52.
[95]参见注[87]，S.1527.
[96]Vgl. Josef Widmann, Abgrenzung zwischen Verwaltungsakt und eingreifendem Realakt, München: Dissertation, 1996, S.38-39.
[97]参见注[23]，第42页。
[98]参见董保城：“行政程序中程序行为(Verfahrenshandlung)法律性质及其效果之探讨”，《政大法律评论》第51期(1994年)，第77页。
[99]值得注意的是，1999年《行政复议法》第6条第2项规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……(二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的……”复议的对象不是“行政强制措施”，而是“行政强制措施决定”。
[100]参见信春鹰主编：《中华人民共和国行政强制法释义》，法律出版社2011年版，第29页。另一种强制执行方式是行政机关申请法院执行，显然不属于行政行为。
[101](2015)阜行终字第00022号。
[102](2016)湘0112行初15号。
[103]《最高人民法院公报》2003年第1期。
[104]《最高人民法院公报》2006年第3期。
[105]参见注[82]，Kopp/Ramsauer，S.710-711.
[106]Vgl. Ulrich Stelkens, in: Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 8. Aufl., München: C. H. Beck, 2014，§35 Rn.164.
[107]最高人民法院的法官认为，政府信息公开中的告知申请人作出更改、补充的行为属于对相对人的权利义务不产生实际影响的行为。参见江必新主编：《〈最高人民法院关于审理政府信息公开案件若干问题的规定〉理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第35页。
[108]Vgl. Hans Peter Bull/Veith Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 8. Aufl., Heidelberg: C. F. Müller Verlag, 2009, S.295.
[109]参见张桐锐：“论行政机关对公众提供资讯之行为”，《成大法学》第2期(2001年)，第144页。
[110]汪渊智：“论民法上的事实行为”，《山西大学学报(哲学社会科学版)》2003年第3期，第83页。
[111](2015)浙温行终字第168号。
[112]同注[34]。
[113]同注[98]，第74页。
[114]参见注[98]，第77-78页。
[115]同注[98]，第78-80页。
[116]参见注[5]，第431-432页。
[117]最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例(第2卷)》，中国法制出版社2011年版，第1页。
[118]参见注[9]，第74页。
[119]参见注[23]，第86页。
[120]“非行政处理的行政法上意思表示”的上位概念是“行政法上意思表示”，后者不仅包括行政机关发出的意思表示，还包括相对人发出的意思表示，比如公民的纳税申报、行政程序中的申请、需要相对人参与的行政处理中的同意等等。
[121]参见注[84]，Peine，S.213.
[122]参见注[83]，Maurer，S.202.
[123]参见注[84]，Peine，S.214.
[124]参见注[82]，Kopp/Ramsauer，S.703.
[125]参见注[83]，Maurer，S.426-427.
[126]参见注[82]，Battis，S.248.
[127]参见注[82]，Kopp/Ramsauer，S.700.
[128]参见注[80]，S.730.
[129]参见王锴：“行政法上请求权的体系及功能研究”，《现代法学》2012年第5期，第86页。
[130]《最高人民法院关于审理政府信息公开案件若干问题的决定》第11条第1款规定，被告公开政府信息涉及原告商业秘密、个人隐私且不存在公共利益等法定事由的，政府信息尚未公开的，应当判决行政机关不得公开。
【参考文献】
{1} Walter Jellinek, Verwalgungsrecht, 3. Aufl., Berlin: Verlag von Julius Springer, 1931.
{2} Martin Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln: Verfassungs-und verwaltungsrechtsdogmatische Strukturüberlegungen am Beispiel des Umweltsrechts, Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1995.
{3} Christian Ernst, Die Verwaltungserkl?rung: Die einfache verwaltungsrechtliche Willenserkl?rung als Handlungsform der Verwaltung, Berlin: Duncker & Humblot, 2008.
{4} Barbara Remmert, Schlichtes Verwaltungshandeln, in: Hans-Uwe Erichsen und Dirk Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., Berlin/New York: Walter de Gruyter GmbH & Co. KG, 2010.
{5} Georg Hermes, Schlichtes Verwaltungshandeln, in: Wolfgang Hoffmnn-Riem/Eberhard Schmidt-A?mann/Andreas Vo?kuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrecht, Band II, 2. Aufl., München: C. H. Beck, 2012.
作者简介：王锴，法学博士，北京航天航空大学法学院教授。
文章来源：《法学家》2018年第4期。
