【摘要】 许多中法史学者认为对于法治后进国家而言，民事习惯调查是弥合继受法与本土法之间张力的有效手段，否则即便编纂成功，民法典也徒具其型。然而这种看法是对东方国家民法典编纂历程的典型误读。民事习惯调查之于民法典编纂的意义有限，民法典的本土化过程根本无法一次完成，而必须委诸于后续司法、法学理论与立法三者之间的良性互动，借道于法典编纂之后司法解释的本土化与学说建构的本土化来渐次完成。从单纯辅助司法的法律技艺迈向自主的规范科学，再到涵括规范与事实的社会科学，才是法律本土化最为理想的演进路径。
【关键词】 民法典；民事习惯调查；继受法；本土法；本土化
在私法勃兴的当今中国法学界，民法法典化无疑是充满光环而又让人久久难以释怀的理论命题。自1949年至2002年，前后仅五十余年间，我国就已历经四次民法造典运动，结果都是无疾而终。肇端于1998年的最近一次不仅起草了民法典草案，还在2002年12月提交全国人大常务委员会进行了审议。之于中国法学界，这段时期可谓法典化议题最为“爆红”的黄金时代。然而，遗憾的是，或许是由于缺乏政治力量的强力推动，与前三次一样，呼之欲出的民法典再次“流产”。当中国的法律人意兴阑珊，徒叹“民法典”这个火热字眼“渐行渐远”之时，{1}2014年10月，中国共产党第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了“编纂民法典”的规划。2015年3月，全国人大常委会法律工作委员明确提出“两步走”的编纂思路，即先制定民法典总则，然后再整合既有的民商单行法，各分编争取于2020年审议通过，形成统一的民法典。
山重水复之后，历史终于峰回路转。不惟如此，此次造典运动受到党政高层的大力推助，远非前四次所可比拟。以民法学者为代表的规范法学者为之欢欣鼓舞，再次掀起的民法造典热潮，时至今日，可谓方兴未艾。在他们看来，依托强大政治力量的背书，一部名为“中华人民共和国民法典”的法律文本之问世指日可待，以此为基础中国法治的绚烂春天当可翘首期盼。然而，在中法史学者眼中，之于所谓的法治后进国家，制定出形式意义上的法律文本永远不是问题，问题始终在于立法中如何对域外经验与域内资源进行妥适调配，以使最终合成的文本能最大限度地契合本土国情。若然无法达致此等效果，形式上的民法典充其量只是难接地气的高贵摆设，而没有太大实质意义。2016年10月，全国人大常委会委员长张德江在京主持召开民法总则草案座谈会时强调，编纂民法典、制定民法总则，要弘扬社会主义核心价值观，汲取中华传统文化精华，让民法典扎根于中国的社会土壤，体现中华民族的“精气神”。这种来自最高层的莫大支持，在根本上显然强化了本土取向派在民法典编纂上的既有立场。
一如日本明治民法典编纂时的“延期派”与“断行派”之辩，{2}266-276百余年之后，历史的轮回似乎重新回到了起点，现今此等“继受法”与“固有法”两种立场之对立，本质其实只是东西古今之争立基现实语境而做出的重新投射或附身而已。那么，之于中国的立法者，在当下的民法典编纂中，如何对这种论争进行回应？中国民法典本土化的理想路径究竟为何？既有之现实与智识积累究竟能否编纂出一部充分关照本土国情的中国民法典？如此诸多彼此牵连的重大问题，早在十年前甚至百年前便是中国法律学人念兹在兹、以求获解的核心问题，然而揆诸现今情势，它们其实仍具有需要认真对待与审慎考量的必要与价值。
一、“冰火两重天”：中法史学者的立场
在谈到法典编纂时，日本法学家星野英一提到三个核心问题应当考虑。{3}35第一是立法的目的和理念。立法必然是为了达到某种目的，或基于某种理念而展开。而无论目的抑或理念皆分成几个层次：最为抽象的有“正义”，比较具体的有“自由”和“平等”，进而还有更为具体的“交易安全”和“对弱者的保护”。第二是法律与法律所适用的社会之间的关系。立法是要在一定的社会中构建一种社会关系，同时它也是在规范人与人之间的关系。因此，它一方面要考虑社会的现实存在，同时又必须预测立法对社会产生的作用。第三是立法技术问题，即要求在法律文件中用词恰当，文体简洁明快，以及各种制度、规定之间的系统性与整合性。不难看出，“法律与法律所适用的社会之间的关系问题”，实质就是固有法与继受法如何融合的问题，之于如日本这般强制继受异质法的东方国家，更是兹事体大，攸关法典编纂之成败，星野教授特地将其作为法典编纂的顶层设计问题来谈，自有其指向性鲜明的理论关照。其实，当下中法史学者也正是从这个角度切入，来参与中国民法典应当如何编纂之讨论的，只不过根据彼此抱持观点的弹性程度，他们的整体论述大体呈现出一条深浅不一的理论光谱。
就从中华法系传统转向与先进国家接轨的新式法律体系之晚近历程，范忠信教授抱持总体的批判态度[1]。在他看来，西方法律文化(包括苏俄法律文化)，在过去一个半世纪的历史中，虽外观上几乎支配了近现代中国法制的变革历程，但中华民族的深层文化和整体传统，在短时间内，并不会随着外来法律规范的移植或西式国家机构、社会组织的仿建而马上发生变化。在过去一个半世纪里，我们所做的法律近现代化工作，就犹如迈克尔·杰克逊在其皮肤上所做的工作——用人工手段漂白他自感耻辱的黑色皮肤——那般。由此造就的必然结果是，移植的外来法制，就如移植不良的心脏，一直处在“排异反应”的状态：这种反应至今还让我们身体相当不适；甚至若任其继续发展，可能会要我们的命。为此，他倡导法律史学者应当采用类似“历史法学”的眼光来阐释中国传统法制并重新认真考虑新的中国法制建设方案。具体到民事立法，他主张“传统中国的民商事法制和习惯，留下了很多值得借鉴的成果，可为我们未来反省和建设之资。我们应该在反省后提出更符合中国民族性格的民商法制完善方案”。
同样，通过对东亚三国法典编纂历史的考察，苏亦工教授得出了大体相同的否定性评判。{4}在他看来，以中日韩为代表的东亚国家的民法现代化，实质就是民法典的全盘西化，进而皆存在着“典立而魂失，得形而忘意”的致命问题。具言之，三国都选定某一西方强国的民法典作为主要参考母本，以确立本国民法典的基本框架，而此点在本质上便是“前规仰止”的“唐律情结”之惯性延续——“民法典情结”。在这种偏执情结支配下，三国均非是以本国社会生活实际为出发点，将欧陆民法典的立法精神充分消化吸纳以后进而真正灌注到本国民法典的条文中。为此，他提出如此之批判：“殊不知功夫在诗外，法典乃社会生活的规则，国别情异，不以我所立身之社会实际为创制法典的本源而以彼邦之法典为准衡，巧相取媚，脱离实际，为法典而法典，何异于对着部抄来的死法典顶礼膜拜呢？”基于这种逻辑，在他看来，中国从一开始选择“以日为师”的西学道路就犯了致命错误，以至于至今犹在现代化的道路上徘徊不前。而若要摆脱眼前困境，走向法治的现代化，首先就必须恢复价值自信，实现道德的重建，舍此别无他路。
上述两位学者对西法东渐以来的立法实践近乎抱持整体否定的态度，他们隐而不彰但却明显呼之欲出的最终理论指向，在姚中秋教授的论述中得到了呈现。{5}60-66姚中秋指出，制定中国的民法典，需要将中国人的生活转换为法律，但中国法学界的这类知识严重欠缺。一百年前制定民法典时，似乎存在着一种反向的文明自觉，立法家希望中国走出自身的文明。但今天我们需要一种折返的意识，必须从观念与实践上重构(域外)法律与(本土)文明的关系。换言之，中国法学需要一次立场转换，从外在立场转向内在立场，即法律家从文明内部来思考立法，进行知识构造，认真对待中国人的生活，从生活当中去发现、加工抽象的、普遍的法律，而不是站到外面，对文明进行批判和改造。具体到民法典编纂，他提出，好的民法就是生活之表达，民法典的基本价值是仁，民法理应立足于此。过去百年，追求现代化的中国法律偏离了这一价值，今日需要一个反向的过程。而具体实现的路径就是，效法秦汉律的儒家化，立法者应对民法进行一次儒家化的洗礼。
不难看出，无论是对问题的解读，抑或就此提出的因应之道，上述三位前辈学者的观点颇有可采之处，其最终目的意在重新挺拔华夏文明的主体性，此等赤子之心与理论自觉或许可为每一位具有同样担当意识的中华学人们所感同身受。然而，美中不足的是，此等论述在整体上似乎容易让人产生一种“矫枉过正”之觉。虽字里行间并未明确表明，但貌似中道表达背后隐含的逻辑导向，却可能造就排斥甚或径直否定西法东渐以来引入的革命传统与西方传统的效果。否定前者，似乎没有意识到中国现今身处“党国”体制(party-statesystem)之下这一最大的政治现实；而否定后者，则容易自我退化为偏狭保守的民族主义，而仅此一点可能就无法与西式法学教育下造就出的规范法学者达成最为基本的共识。难道我们当下所依托之传统/文化，纯粹只是由儒家传统/文化这一单一元素所构成？诚然，传统/文化是法实践的基底，在此基底下，各种不同的价值、思考方式、意识发挥其作用，影响着的法的看法、法的思考形态、法意识以及正义观念等，然传统/文化绝非一成不变，而往往是与其他外来传统/文化相互激荡、相互累积，并朝向更为混合的一种崭新样态不断发展与演进的。任何一种伟大的文明，皆是一种包容性的文明。这就意味着，我们当下要重塑自身文明的主体性，就不能刻舟求剑般地对既有文明之样态抱持一种原教旨式的偏狭理解。
如果说中法史学者与民法学者之争类同于明治法典编纂时“延期派”与“断行派”之辩，那么中法史学界内部的二元分野，仅就基本立场研判，则大体上恰如清末修律中的“礼教派”与“法理派”之别。{6}365-392较之上述三位学者倡导的稍显理想化的本土路径之“变法”导向，下述两位代表性学者则更倾向于更为务实的“会通中西”式的立法取向。在陈景良教授看来，在民法典的编纂中，突出民法典的时代性，以及民事权利主体平等且一体保护，业已成为共识与自觉，这是彼此对话的基础。然而，编纂一部好的民法典，不仅需要对接先进民法文明，同时也需要寻求中国老百姓过日子的规则与逻辑。换言之，民法典如何适应国人的生活，平衡时代性与民族性的关系，需要认真考量。然而，当下中国的历史文化已经发生了变化与转折，老百姓过日子的规则与逻辑自然也在发生改变，因此民法典编纂完全回归传统既无可能，也无必要，而应根据时代变迁进行创造性的转化。对立法者而言，应在时代的变局中洞察中国文化“不变的底色”。这些“底色”蕴含在中国文化的经典中，贯穿在中国古典的法律体系里，反映在老百姓的日常行为及心理结构中，体现在对婚姻家庭的“仁孝观念”、对处理人际关系的“和合原则”、对民商行为的诚信坚守，等等。由此，是否应当赋予“家”以民事主体的地位，婚姻家庭与夫妻财产制度如何吸纳中华法制文明中的精华；“仁爱、孝敬”等理念能否上升为法律原则与精神，等等，都需要认真筹谋。总之，把中国老百姓此等过日子的规则与逻辑重新加以凝练、提取以转化为制度形式，乃是民法典编纂过程中应为的当代使命[2]。
与甘阳提出的所谓“通三统”观念大体异曲同工[3]，依托长时段的历史视野和实际运作的“正义体系”，黄宗智教授主张中国民法体系之长远建立，必须同时关注到传统与革命两大传统，必须考虑如何处理引进的成文法律与其他两大传统的关联问题，这既是因为其实际存在于司法实践中，同时也是因为唯有整合三大传统才有可能真正认识和建立中国法治的“特色”[4]。在他看来，在“与国际接轨”、建立和“完善市场经济”、建设“依法治国”的国家重大战略决策下，与晚清民国时代相仿，近年来中国的主要立法趋势以西化和移植为主，模仿西方现代法律，追求其中的逻辑化整合。而在当前民法典编纂中，法学家们大多只关注从西方引进的成文法律即为典型症状。为此，他主张，中国今天的法学界应当采用一种整全化的“正义体系”视野，对多元体系中业已展示的“实践理性”进行系统梳理，明晰其中的主要分歧和共同点。如此，才有可能在中国的三大传统中择优、结合、整合，以期开辟一条新颖的正义(和治理)体系道路；如此，才不会再是简单的现代西方的“继受”和仿效，才有可能成就真正“中国特色”的正义和法律体系，为中国、为人类的未来作出更重要的贡献。
虽然上述对五位学者观点或立场的阐释，难以穷尽当代中法史学界的整体情状，甚至多少有些曲解甚至误读的成分，但此等横切面的抽样考察，仍然具有相当的代表性，至少可以凸显立足于本土文明的中法史学人们在民法典编纂中的基本取态。首先，就当下民法典编纂中立法者对本土资源抱持的“法律东方主义”立法倾向，{7}中法史学者普遍给予否定的评价，这是他们共同的立论基础。可以说，这是一种旨在捍卫本学术领域存在价值的本能反应，可被解读为一种学术话语权之争，抑或是一种基于价值无涉的逻辑判断而得出的认知结果。而恰恰是基本取态背后隐藏的这些不同动机，造就了学者之间观点的弹性程度以及提出的因应之道的可行度差别。其次，即便是秉持中道策略，倡导在“通三统”基础之上造就中国民法典的法史学人，大多也只是在认识论上对于蔑视本土资源的立法导向予以重点批判，而在方法论上其实并没有或至少没有系统地对如何贯通、如何对接、如何融合三种传统提出更为细致的路线图与时间表。这或许主要出于两个原因：一方面，规范法学界内普遍存在的法律自我东方主义情结根深蒂固，短期内难以更易，且在民法典编纂问题上具有发言权者多为民法学人，身处这一不对等的学术权力格局中，法史学者充分意识到认知层面的率先突破才是打开彼此之间“冰火两重天”僵局之关键；另一方面，多数中法史学者对民法典编纂过程中的规则建构技术与民法典的现实运作机制缺乏更为抵近的观察与理性的认识，这种知识结构的阙如，直接导致他们只能从外围对法典编纂进行宏观性的批判，而无法深入到内部与规范法学者进行建设性的对话，进而形成互补效应。
最后也是最为重要的是，具体落实到在法典编纂中固有法与继受法之间如何实现对接问题，多数法史学者可能提出的主要路径就是号召效法先贤进行本土的民事习惯调查。“民法学界将如何避免一部脱离中国国情的西方民法大拼盘？当代中国又将何以向世界贡献出一部真正中国的民法典？我不敢想象，没有对20世纪前期之中国民商事习惯调查资料的全面清理和深入研究，没有新一轮的中国民商事习惯调查，未来中国民法典的创制将会是怎样的命运。”{8}由此，不难研判，多数法史学者普遍抱持的一种逻辑是，舶来的规则与中国本土资源必然存在断裂，而欲求编纂一部“尊重生活、承续传统”的民法典，造就域外规则最大程度的“在地化”，在法典编纂中，就需要率先或同时进行民事习惯调查，并将经过整合与提炼的本土因素融入到法典规范体系之中，而不能单向度地纯粹借用西方国家的民法制度及法典编纂传统。
在很大程度上，此等认识基本上建立在三项相互支撑的预判基础之上：第一，从清末修律以来，中国数次的民法典编纂，彼时的立法者都做了大量的民事习惯调查，由此现今的立法者没有理由不赓续这种优良传统。第二，特别之于东方的法治后进国家，充分的民事习惯调查乃是弥合继受法与本土法之间张力的有效手段，否则即便编纂成功，民法典也是徒具其型，没有实际意义。第三，值得期许的民法典应当是一部真正属于中华民族的民法典，必须具有坚实的本土历史文化基础，必须能够彰显本土的文明和传统，而且法典承载的此等功能在编纂完成之时就必须一步到位。然而，遗憾的是，这三项往往基于感性而做出的判断，其实只是对东方国家民法典编纂历程与运行轨迹的误读，乃是一种未通盘考察现实与历史语境的不甚成熟的理论设想。而正是此等智识误区直接造就了中法史学者与规范法学者之间难以化约的认知鸿沟。
二、建构的神话：民事习惯调查的价值
关于民事习惯调查，一种流传甚广的普遍认知是，中国近代以降的法制现代化是在西法东渐背景下被迫开启的一次艰难转型，在不同时期重大民事立法启动前开展或同步开展大规模民事习惯调查，彰显了统治者对自身固有习惯进行体认的文化自觉，并在此基础上不断调和“西法”与“中习”紧张关系的尝试和努力；近代以来几次大规模民事习惯调查积累了丰富翔实的文献资料，但新中国成立后，不论是理论界还是司法实务界对这些资料关注不多，而在法典编纂中，若然仍旧基于法律自我东方主义的偏狭认知，不重视甚至蔑视这项工作，那么造就出的民法典将不容乐观。为此，多数学人提出要效法先贤，赓续传统，进行新时期的民事习惯调查。其中颇具代表性的是一直专注中国习惯法的高其才教授提出了新时期民事习惯调查的总体方案。结合多年的田野调查经验和诸多法律史学者的研究成果，他指出民法典编纂必须坚持从生活出发原则，立足中国社会实际，符合中国国情，为此“需要调查社会生活中的民事习惯、总结司法判例中的民事习惯、概括人民调解中的民事习惯、归纳既有立法中的民事习惯，以使编纂的民法典尊重民事习惯、吸纳良善的民事习惯、认可合理的民事习惯”。{9}不难看出，支撑此种认知的一个内在基础便是民事习惯调查之于民法典编纂不可或缺之意义。然而，揭开历史的迷雾，深入透析晚近东亚三国(中日韩)数部民法典(草案)生成与运作的机理，便会意识到这只不过是一个建构出来的神话。
根据黄源盛教授的观点，晚清民国立法史可分成“法典蜕变期”(1902-1911)、“法典过渡期”(1912-1928)以及“法典整建期”(1928-1949)三个阶段，{6}415与之对应，先后诞生了《大清民律草案》、“民国民律草案”以及“中华民国民法典”三部立法文献，而与之相伴的则是晚清与北洋政府先后组织的两次民事习惯调查。在西方强势冲击下，晚清中国走得是一条从器物到制度再到文化的现代化之路。参酌各国法律，整顿本国律例，以国际化法制改良传统法制，与国际接轨，是此时中国法制现代化的逻辑起点与首要追求[5]。而开展习惯调查，全面了解本国民众长期所形成的行为模式，为法制改革提供参考，正是外源式法制现代化国家高度关注法制本土化的重大举措。然而，清末第一次详尽的习惯调查，并未改变《大清民律草案》“坐而论道”的特质。就此，张生教授有过系统详尽的考察，并得出了大致相同的结论：“在清末制定民法典的过程中，虽然立法者极为重视本国民事习惯并进行了大量的调查工作，但在当时的条件下，难以将本国民事习惯采纳为成文法。从宣统三年完成的《大清民律草案》来看，本国民事习惯几乎没有对编纂民律草案产生直接影响。”{10}
除了因受制于预备立宪紧迫时间表，立法者实在无暇对调查所得的大量民事习惯进行深入分析，进而很大程度上影响这部草案对民事习惯的吸纳这一政治原因外，学者提到的另一个不可忽视的技术原因：习惯调查本身存在的问题。{11}292修订法律馆所拟《调查民事习惯问题》系以日本民法典篇章体例为基础而拟定，具有强烈的先入为主的西化色彩，即以中国习惯牵强附会西方法学概念，而这在很大程度上影响了习惯调查的实际效果。著名汉学家巩涛认为这种以西方民法典篇章体例及概念术语拟订的调查问题所收集的所谓民事习惯法不过是“关于法律和习惯的这种外来概念的过时后果”，“帝制中国时期的‘习惯’，只是意味着现代历史学家所推断的那些模糊松散、难以理解的现象，而不是欧洲历史上那些有成文记载，与法律并行的规范”。{12}96同样，冈松参太郎在日据时期对台湾地区习惯所做的调查，亦遭受了大体相同的指责：“《台湾私法》……对台湾习惯的叙述，是以西洋法学，尤其是以德国法学的用语、概念或体系为基础。……看似并非‘真实的’台湾习惯，而是以西洋法学，尤其是以德国法学的眼光所观察到的样貌。因此不禁令人怀疑，该调查工作莫非是在‘扭曲’台湾的习惯？”[6]
对于清末民国时代民事习惯与民法典互动的实效问题，通过对法典文本所含“明定”条文(赋予相关习惯优先适用的条文)进行详尽的统计分析，苗鸣宇做了更为直观的分析。根据他的研究，“明定”条文中所称的“习惯”，当然应当是指本国的习惯，而不应是外国有、本国无的习惯。然而，《大清民律草案》总计23条“明定”条文不仅法律原则是抄来的，就连其中的“习惯”二字也是抄来的：这些所谓的习惯根本不存在于当时中国民众的生活中。{13}虽然未如《大清民律草案》那样完全照葫芦画瓢，照抄域外“习惯”规定，但“民国民律草案”并未彻底改变此等格局：它直接保留了《大清民律草案》“明定”条文中的22条，而剩下的能在中国民众生活中找到实际习惯作为依据的18个条文，仅占全部条文数(1522条)的1.1%，且皆不均衡地全部集中分布在前三编之中[7]。{13}151-152当然，这一时期也进行了民商事习惯调查，且非常细致，但调查报告却始终未得到北洋政府官方正式而有效的整理，所以其与这次民律草案的结合实质并不紧密，以至于史家甚至得出了“民律第二次草案大抵由第一次草案修订而成”这样的论断。{14}748事实上，上述的数据分析也从侧面佐证了这一点。
按照计划，“国民政府”要在详尽的习惯调查，并仔细比较分析各国民商事法制的基础之上编纂民法典，然而现实却并未真正如此。1930年5月，司法行政部就将北洋时期的民商事习惯报告加以整理，定名为《民商事习惯调查报告录》编印发行，但该报告录实际上仅包含民事习惯，而缺乏应有的商事习惯(“中华民国民法典”采民商合一体例)。{15}383而且即便这些民事习惯汇编，似乎也未经统一校勘，错讹之处所在多有，甚至有很多习惯出现误读与错置。学者推断，彼时官方编印这个报告录，并没有用心编纂，而是草草了事，且半途而废。{16}233其实，考虑到1930年12月，民法典即已告竣，这个短短的时间差，更能说明民事习惯调查对于立法的滋养是远远不够的。就民事习惯在民法体系中的地位问题，当时的法学家早已做出了回答。“试就新民法从第一条到第一千二百二十五条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下，其百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”{17}27然而，即便是这百分之五存量的固有法，在张生教授看来也是存在问题的。以“典权”和“订婚”为例，虽形式上皆是固有法的，但实质内容却仍是域外法：前者源自日本法，而后者则源自瑞士法。就此，他得出结论：“民国民法形式上保存了5%或者更多一些的固有法，在实质上却基本上是继受法的重新排列组合。民法典非但没有传承中国固有法，而且假采纳固有法之名曲解、歪曲了固有法，这是民国民法重大的内伤。”{18}97
其实，这种现象并不是孤立的，之于东亚国家，它具有一定的普遍性。日本政府于1875年决定着手编纂民法典，在司法卿的主持下，于1876年开始对全国的民商事习惯展开调查，调查材料《民事惯例类集》(1877)、《全国民事惯例类集》(1880)以及《商事惯例类集》(1883)先后出版。然而1890年民法典(“旧民法”)公布之时就遭到了强烈反对，虽对其之批判涉及各个层面，但其中认为旧民法没有充分考虑“习惯”的观点当时却是作为延期施行的理由中最为有力之论据。他们认为，旧民法是受法国大革命影响的个人主义和民主主义的产物，欠缺国家思想；尤其是家族在法国是作为个人的结合，此点与日本数千年来将家族作为“法人”的传统相左，将这种制度引进到日本将破坏传统的社会伦理。{3}38结果是，民法论争以延期派的胜利而告终，旧民法典由新成立的法典调查会进行“必要的修改”，历时三年完成新民法的编纂。虽然根据修订方针，新民法典设置了诸多“明定”条文，但根据星野英一的研究，这部法典与民事习惯调查的互动并不紧密。就此，典型表现有二：其一，“家”最终并没有成为延期派所主张的那样：在新民法典中，“家”并不是法人，财产仍归属个人所有；一“家”之长的户主对于家族负有抚养义务。{19}388其二，对传统上的“入会权”制度，虽曾做过全国性的大规模调查，但调查结果只是留下了数量巨大的资料。鉴于当时既没有充裕的时间，也没有足够的能力将它们溶化到具体立法中，所以，最后只能作出一种“依各地习惯”这样的弹性规定。{3}39综合日本学者的普遍观点，渠涛教授得出这样的整体判断：“从总体上看，在财产法范围内，就习惯和判例进行详细调查的实属例外。起草委员们只是以修改旧民法为基础，参照西欧各国民法典学说，以追究‘法理’的方式起草了原案，而法典调查会又是按照这些原案进行讨论后确定了具体条文。这是起草中最普遍的形式。”{20}127
秉持所谓的“对不同民俗、民族的圆满施政”的旗号，日本于1910年吞并朝鲜后，便开始展开对朝鲜风俗与习惯的调查工作，最终公布《习惯调查报告书》。然而，鉴于从习惯的调查至其认定过程中，此报告书始终未脱离服务于殖民统治政策的阴影[8]，由此，便无法真正理清以下问题：在朝鲜事实上究竟存在过何种习惯？其中哪些习惯被日本认定为“习惯”？即使已被认定的习惯，其在裁判上被认定的程度又当如何？以韩国学者自诩最具本土特色的传贳权为例，便可很好地说明问题。“二战”后，在编纂民法典中，韩国立法者对于传贳权为朝鲜固有的习惯并无分歧，但关于该制度之内容，除日殖时代的《习惯调查报告书》外，根本没有其他立法资料可供参酌。{21}217-218鉴于此等习惯在调查报告书中被歪曲为类似于日本民法上的租赁关系而根本不足采行，而同时手头又缺乏其他的立法资料，所以，该制度之设置最终只能参考“伪满洲国民法典”与“中华民国民法典”所规定的与之类似的典权。{22}换言之，韩国立法者在编纂民法典时，即便自诩最具本土特色的制度，其实也并非来自习惯调查，而是来自域外经验的借鉴。
总之，东亚三国法典编纂的历史轨迹，可谓晚近非西方国家在外发型法制变迁中必然做出选择之缩影：几乎没有一个国家在法典编纂之时充分吸纳本土习惯。就此，可从三个层面解读：其一，政治压力所迫，以至于根本没有时间实现对本土与域外资源的妥适整合，立法活动大体只是政策的道具。之于晚近多数东方国家，收回治外法权乃是推动法律近代化改革的最大催化剂。19世纪末沙俄建造西伯利亚铁路，严重威胁英国在远东的利益，而如何拉拢新兴国家日本，成为英国对俄政策的重要议题。因此，英国于1894年同意废除在日治外法权，但前提是日本民法典要如期实施。{23}此种外交压力，直接促成了日本民法典在1898年的迅速问世。同样，清末以降欲收回治外法权的诉求实际上支配了中国将近半个世纪的立法。“民国民律草案”未及完成便在1925年仓促出台，原因就是为了应对法权调查委员会之调查。根据华盛顿会议决议，由列强组成法权调查委员会来华审视中国法制实施状况，视结果而定领事裁判权之存废。{24}321虽因历史构造不同，之于“二战”后的韩国立法者，废除治外法权并非问题，但在编纂法典时他们却面临更为紧迫的政治压力：摆脱日本法在本国的绝对支配地位这一“屈辱”现状，尽快重塑独立国家之完整形象，完成意识形态层面上的“去殖”。{25}26
其二，立法者的法律自我东方主义导向，注定了法典编纂中本土资源只能扮演调剂性的角色。民法典是近代法律进化的产物，其制定者亦大体均为新学之士，大多接受过西方法律教育，普遍抱持对西方文明的偏好，“其中某些人在西方优越性的假定上或许比他们的西方同代人更东方主义”；{26}172他们倾向于认为民众生活大多是非理性的、是落后的，因而需要通过立法移风易俗，加以改造，而不能作为立法依据，即便其中存在某些“良俗”，但也需要经过西方法理之检视，以便可被妥恰地纳入民法整体话语体系之中。有鉴于此，虽然在编纂前多会鼓吹“使本国国情与外国法制兼容并蓄，使怀古之渝调与求新求变之学说各得其所”之类政治正确的说辞，{17}85但囿于政治形势所迫，须在有限时间内对国际化与本土化两种对冲导向进行取舍时，立法者往往倾向于选择前者：借鉴域外资源，以图制定一部全新的、符合国际潮流的法典。在西方话语占绝对宰制地位的世界体系中，一部优秀的、可堪赢得普遍声誉的民法典庶几只能是最大可能地系统吸纳西方诸国民法典之精华，尽最大可能地回应世界立法之大趋势，并由此最大可能地摒除难以被妥当“安置”的本土特色者。在很大程度上，在法律东方主义话语支配的世界中，外在的西方标准近乎是永远的根本标准。《日本民法典》(1898)、“中华民国民法典”(1931)、《埃塞俄比亚民法典》(1961)以及《土库曼斯坦民法典》(1998)颁行后，即便融合本土资源甚寡，但仍赢得世界范围内的赞誉，并为后续他国所广泛借鉴，个中原因便是如此。最大的吊诡是，此等作法事实上可谓非西方国家在法律现代化道路上基于后发优势尽快实现“弯道超车”的必然途径。
其三，编纂法典的历史经验表明，任何政权皆能制定出一部模仿性的法典，然而，若要制定出一部真正的原创性民法典却实非易事。“对于那些想要编纂出一部具有1896年德国民法典质量的民法典的人来说，那些最近产生的法典(魁北克民法典、荷兰新民法典以及巴西新民法典)中有哪些有用的东西呢？(恐怕)用处少得很。最新的法典不过是对旧法典的重新抄写，补充了一些来自判例的细节性的规范，以及一些出于学说的癖好而被接受的特殊的定义而已。”{27}比较法学家罗道夫·萨科揭示了一个往往易被东方学者所忽视的事实：民法典基本上都是逐层累积，接力演进的，而此等特质直接决定了后续的立法者只能将继受法作为绝对主导之编纂素材，依托本土资源进行制度创新的空间原本就相当有限[9]。以《日本民法典》作为肇端的东亚近代民法典群的传承关系为例，便可完满说明此点。1898年《日本民法典》通过对以《法国民法典》为蓝本起草的旧民法典的修改而产生，其中杂糅了《德国民法典》第一草案的内容，乃是对德法两国的混合继受：{28}19-21“在法国法的躯体上，套上了一件德国式的外衣”[10]。这部民法典转而直接塑造了基本上由日本学者操刀完成的《大清民律草案》，虽未及施行，清朝即灭亡，但已奠定后世民法典之基础：相继的《民国民律草案》与《中华民国民法典》可谓《大清民律草案》经过更新与改进的2.0版与3.0版。同样，采用“日主中辅”的编纂方针，1937年伪满洲国“民法典”则是兼济日本和中华民国两部民法典之优点的混血成果。而或许主要因为如此，1960年《韩国民法典》直接以此部民法典作为编纂蓝本，以至于后世学者多认为伪满洲国“民法典”实际上就是现行《韩国民法典》的第一草案[11]。
以古鉴今，当下中国的民法典编纂之所以在渐行渐远之际突然柳暗花明，起死回生，究其根源就在于我国党政高层人士的强力推助，而正因如此，无论余下时间是否足够充沛以资完成此项工程，无论其间是否能够有暇对继受法与本土法进行妥适整合，立法者都必须在2020年确保通过一部统一的民法典。毕竟，这是一项必须不折不扣按时完成的政治任务。囿于这种无比紧迫的时间表，虑及民法典编纂的参与者仍旧主要以规范法学者为主，而他们往往会以自己心中理想的社会为基础，以域外立法例为标准来操持此事，那么，在如此主客观因素的共同促成之下，我们就决然不可过于奢望此番编纂努力能够造就出一部相对具有中国本土色彩的民法典。换句话说，从现实主义立场不难研判，之于今天，上述三种结构性的因素根本没有发生任何实质改变，而这意味着历史仍将继续重演。
三、从静态转向动态：异质文化中法之形成的机理
那么，本土资源之于民法典编纂的意义究竟何在？过去的历史是否可以说明，即便未充分重视本土资源，主要依托域外法之继受而成就的民法典便可足尽其功，畅行无碍地自主扎根于异质的土壤之中？近代东方国家，囿于内外政治情势所迫，根本没有充裕时间在法典编纂中充分融入本土法元素，这是一个历史构造问题，无法改变，那么，这种现实是否意味着东西法律文明因此必然就会持续处在颉颃与抵牾状态之中？从另一个角度说，舶来的民法典与本土资源的对接，是否必然要在法典编纂中一步到位地得以完满实现？摒弃法律东方主义的观念，纯粹从本土立场来评判一部民法典之优劣，是否只能从静态视角来进行观察与审视？在回答上述彼此勾连的诸多问题之基础上，可更进一步地细究，在西法东渐近乎百余年之后，立基于全球化的今时今日，在异质的东方文化中观察法的形成，是否仍旧可能将继受的域外法与本土的固有法做截然对立、此消彼长的二元区分？事实上，之于法观念与西方截然不同的东方国家，法律继受具有其自身特殊的运作逻辑，而在此等异质文化中的法更具有特殊的生成机理，而正是这一逻辑与机理直接决定了对于上述问题应当给出何种之解答。
首先，之于东方法制后进国家，民法典的在地化是一个渐进的过程，不可能在编纂之时便可一步到位。换句话说，之于中国这样的国家，多数中法史学者倡导在法典编纂之时依托民事习惯调查以使本土文化资源充分融入其中，毕其功于一役地达致在地化之效果，并不具有现实性。事实上，“立法继受”并不只是立法者一次的立法行为而已，而是长期社会变迁与法律变迁的适应过程。{29}根据德国学者希尔士的说法，“这种变迁以文化传递的形式出现，是一个长期性的现象，一旦到外来的文化资产(Kulturgut)，即法律的思想资产(rechtlichesGedankengut)渐次地被继受的一方整合吸收进其本身的社会文化里才算完成”[12]。而这种将法律继受视作一次性立法行动的实定论看法在本质上是把法律规范的理念性(Idealit?t)，即其应该有效的一面，与其实在性(Realit?t)，即其实际有效的一面相互混淆了。{30}依循相同的逻辑进行推演，纯粹立足于本土立场来臧否一部民法典之优劣，便不能仅凭在编纂完成之时其本土特色之含量多少这一静态视角来予以审视，相反，其成败得失，更应在嗣后的法律适用以及国民法律生活意识的落实程度上得到检验。
清末民初西法继受之动机，主要不是法律内部因素使然，而是中国传统社会遭遇亘古未有的外在压力，促成社会文化力求透过学习继受而迎头赶上，法律是外求废除不平等待遇、内求自立自强的手段。因此，“这是个社会文化困境先对法律施压，而企图借着法律解决社会文化困境的过程。其目的取向与工具性格容易把继受简化成一次性的立法行动，忽略到自己的社会文化与承继来的法律背后的社会文化的差异性……”{30}79在这种历史构造下，继受过程尽管可以简短，但在地化过程却必然相对漫长，立法与司法容易产生脱节，两者的时效存在严重的“时间差”。由此，在法律传统无法一刀两断，法律制度又要与时俱进的情势下，如欲消弭两者之间的张力，就需要在法律在地化的考量上从长计议。就此，黄源盛教授提出了颇为中肯的因应之法：“一方面须透过社会变迁，淘汰不合国风、民情或时宜的法条，另一方面要透过司法主体的高度智慧及巧妙运作，将传统司法与近代司法原则相融合，调整法律对社会生活的适应性，也使社会生活尽量与现代法律导向趋同。如此，方能衡平先进法律与实际生活之间的脚步，弥合其间的脱节，推进社会平稳变迁。”{6}463事实上，纵观清末民国民法典与本土资源互动与对接的历史过程，择其要者并从中提炼其间所遵循的内在逻辑，便不难发现此等逻辑恰能与这种洞见大体应和。
诚如前文所言，因总体照搬日本民法，清末修律遭受时人诟病。当时的法学家江庸曾评论道：“前案(即《大清民律草案》)多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如民法债权篇于通行之‘会’，物权篇于‘老佃’、‘典’、‘先买’，商法于‘铺底’等全无规定。而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。”{31}这个判断虽常被后世的法史学者用来作为对不考虑本土资源的法典编纂予以批判的有力佐证，然吊诡的是，江庸在此专门列出的几类典型习惯事后的历史际遇，却反而恰能说明民法典与本土资源的互动与对接是一个漫长的过程，而远非他们所理解的单面与简单。一方面，这里所谓的
“老佃”大体是指中国固有的讲求“一田两主”“倒东不倒佃”的永佃习惯，而被纳入《大清民律草案》并被“民国民律草案”“中华民国民法典”先后承续的“永佃权”则仿制日本民法上的“永小作权”而来，两者之实质相去甚远。{32}521-523然而，国民党迁台之后，因几无永佃权之登记，彰显此制日趋式微，几无存在价值，由此立法者于2010年借民法物权编修订之际，最终废除了此权，而改采更为灵活的“农育权”取而代之。{33}506-508同样，清末民国的三部民法典皆未吸纳中国民间早已盛行的合会(会、会仔)制度，然而，鉴于此制在台湾民间资金融通上仍具关键地位，20世纪80年代又出现倒会不断之社会问题，所以，在延宕了一个多甲子之后，立法者终于在1999年债法编修订之际，将这一制度真正落实于法典内而使其法制化。当然，在法典解构化的时代，本土习惯的法制化并非必然要假道于民法典，通过民事单行法加以承认的方式亦可达致相同之目的。台湾地区于2007年12月12日公布的“祭祀公业条例”便是典型例证。此条例不仅将原以不成文的习惯法形式存在的有关祭祀公业规范予以成文化，而且还允许祭祀公业得登记为“祭祀公业法人”[13]。
另一方面，民法典对于民间习惯的吸纳，并非主要源自民间习惯调查，而是依托司法者通过对于习惯的“过滤”与“导正”所做出的判例；待这种判例累积到一定程度，然后借助修法的契机，将成熟之作法融入法典之中[14]。尽管如此，此等在地化作法在很大程度上并非是继受法与本土法的对等商谈，而是法律人(司法者或立法者)依循前者而对后者所做的单向度的裁剪与改造，通过将本土资源妥恰地融入民法的精致体系之中，以求达致移风易俗、推动社会进化之目的。典权与铺底权两种本土制度截然不同之命运，恰能很好地佐证此点。典权之所以最终被纳入1931年“中华民国民法典”，乃是因为它经过了大理院司法者的判例整合，经过这种“西式”改造的典权，已与传统的典大不相同，在规范功能和规范形态上都更加类似于大陆法系的物权法类型[15]。恰恰相反，同一部民法典的立法者之所以一度创设铺底权[16]，但最终又将其舍弃的重要原因，就在于此权在租金调整上面临着难以在西方学说框架内妥适克服的理论困境[17]。即便“削足”也难以“适履”，那么只能放弃。事实上，这种可谓“立法比附”的对接方法，不仅存在于对于典权制度的吸纳，而且在永佃权、合会契约以及人事保证等制度的吸纳上也是如此：{34}155-156它们形式上貌似中国本土资源，然后实际上在入“法”之际，大体皆被司法者或立法者进行了“无害化”的西式技术处理，甚至在功能意义上最终甚至可堪与西方某个制度等量齐观[18]。这种作法，与其说意在“调整法律对社会生活的适应性”(西法主动调试以适应本土文化)，毋宁说最终旨在达致“社会生活尽量与现代法律导向相趋同”(依循西法改造本土文化)之终极目的。这就意味着，在民法学者主导民事立法的格局下，民法典的本土化必然要服从于规范的体系化要求。欲求将“本土资源”直接关联民法典编纂，中法史学者与其纠结于传统资源整体样态的纳入，毋宁将更多的精力投身于对它们制度意义与功能意涵的激活与挖掘上，以期创制出更能为民法学者所能接受的理论产品[19]。这才是当下中法史学者更应努力之方向。
其次，对于东方后进国家而言，民法典的在地化注定是一个渐进的过程，只能经历先有民法典，而后渐趋形成民法学的过程。换言之，之于中国这样的国家，主张在法典编纂之时依托习惯调查使本土文化资源充分融入其中以图一蹴而就地促成在地化之效果，并不具有现实性，相反，只能退而求其次，在通过比较借鉴而造就优良法典之后，所需要者不应再是亦步亦趋地继续模仿其他国家，而是中国法律人依照中国需要而孕育出一套具有中国特色的中国法律。罗斯科·庞德曾在20世纪40年代末受邀来华担任当时“国民政府”的法律顾问。对于彼时刚颁行不久且基本舶自域外的诸多法典如何在中华大地落地生根的问题，这位著名的法社会学大家得出了大体相同的论断：“中国已有很优良的新式法典，今后不应该再详细模仿别的国家了。我曾说过，‘一个制度必先有定形(Form)，而后才可谈到改革(Reform)’。一种稳定的制度施行以后，自然会有机会进步。”{35}477“当革命之后的中国出现了建设现代法律制度的需求时，中国已没有时间在过去的法学、政治和伦理制度的基础上来发展自己的法律，如果可行的话，渐进的转型不失为一种更好的选择。”{36}79揆诸围绕中国法律本土化议题所发表的文章或讲演，庞德抱持的总体就是这种“渐进转型”的基本立场。在庞德看来，19世纪历史法学派与分析法学派之间的争论各执一端，“法律是创造的”和“法律是发现的”两种取向在逻辑上虽皆否定对方，但事实上，法律既是创造的，也是发现的。在法律中，既有创造的因素，也有发现的因素：前者是迫切地回应当下利益的理性创造，后者是通过司法经验和立法机关的声明，或者传统以及理论著作的呈现；两种因素在每一发达的法律制度当中的比重是不同的，在完成创造后，增长点就要转向发现。在很大程度上，他所倡言的“渐进转型”之具体路径就是立基于此等折衷型认识论之上的。
具体而言，一方面，凭借司法解释上的主体行为成就法的中国化。“传统的民族习惯和制度不应仅仅因为它们是传统的，或在西方世界的比较法中找不到对应就为法院抑或法学家所忽略。同样，传统的民族习惯和制度也不应仅仅因为它们是经由对中国历史的研究而发展的，就被作为法典解释和适用的基础而得以保留和推进。”{36}85为此，他反对“中国应从法典起草和通过之时的立场退却，或在其历史制度的基础上开启新的起点”，而是转而倡言中国法典的解释和适用不应再无主体意识般地继续亦步亦趋地照搬其他国家的既有作法，而应更多地建立在“为民众已接受的理念”的基础之上。{36}85在他看来，一个成熟的法律制度必须具备三项条件：“法则(precepts)”以外，须有“技术(technique)”以解释与适用法则，更需要有该制度所属之社会中民众“已接受的理念(receivedideals)”以为解释与适用法则时最后的根据。所谓“已接受的理念”常与一民族之历史不可分割，因此庞德认为中国传统的伦理道德习惯或许可发展成一套现代社会的理念体系，藉以为调整关系与管理行为之准则。{37}98唯有如此，中国法律之解释与适用始能具有真正的中国特质与色彩，源自域外的法典才有可能最终成为真正能够妥恰规范中国民众生活的“中国的法典”。
另一方面，依托学说建构的在地化实现法的中国化。在他看来，鉴于当时中国的法律人所受的训练不同，法典的解释和适用之统一，难免遭遇困难。这就意味着解释与适用中国法典的首要条件，是要建立一个中国法的学理基础。“中国民法典大部分受瑞士法典的影响，取材于该法典者甚多。关于瑞士法有不少很好的学理著作。但这些学理的著作只代表瑞士的经验和瑞士法学家运用德国法学理论之经验。”{35}477鉴于此，要建立现代的中国法，即现代化而同时又合乎中国情形的法，使它成为世界上品质最佳且又非违背本土国情而一味模仿他国之法，最先要做的工作，就是完成一部大的法学原理的著作。“中国所需要者，乃根据中国的经验，对于中国情形的认识，及中国生活上的问题，就中国法典所培养出来的一套有系统的学理，那就是具有中国特性的中国法。”{35}477根据庞德的规划，此项著作应由中国人为中国而写成，藉以使法官、法学家及法学教师们获取相对一致的方法和看法，而最终以求达致两种最终效果：一者不应凭肤浅的比较法来解释适用法典；二者也不应采用刻板机械的方法运用法典条文。尤值一提的是，他专门提到，为准备这些中国法原理的著作，需要举行各种调查和会议。{35}478
庞德的“渐进转型”进路，本质乃是基于这样的一种逻辑：既然立法必须总体借鉴域外法这个事实无法改变，那么本土化之重任只能委诸于后续司法、学说与立法三者之间的良性互动来渐次完成。与其说法律继受是一次性的过程，毋宁说其是性质不同的规范要素彼此之间的动态融合过程。这是因为，较之西方国家，东方国家存在不同的国情与社会传统，在法典编纂之后，以严谨的民法学体系和严格的解释方法，可促使近代法的观念能在本土社会生根发芽。最初的法解释虽往往僵硬，但社会变革的价值取向，要求为了贯彻一种新的制度，就必须要有严格的法律解释，以此来实现法律的价值。然而，伴随社会发展，此等严谨体系的法解释带来的负面影响在一定程度上会阻碍社会与法律适用的同步发展。这个时候，法律人就需要突破僵化的理论羁绊，将绝对化的法律体系通过相对化来寻求自由发展的空间，并借助审慎的利益衡量给出一个相对客观的并在本土社会内可行的判定，进而渐趋达致法律解释与学说的在地化。
事实上，在立法完成之后，借助司法解释与学说的在地化，进而促就在异质文化中法的生成，乃是东亚诸国法律人晚近以来普遍的努力方向。早在“二战”前，日本民法学界即意识到法律本土化之重要性，1911年在末弘严太郎的倡议下民法判例研究会成立，“二战”后，川岛武宜大声疾呼法社会学对民法学之重要性，在在均使日本民法学摆脱对德国学说之仰赖，在地化深根发荣滋长，成熟独立。{38}278深受末弘严太郎这一先驱的影响，我妻荣(1897-1974)将以判例为中心的法学研究法贯穿于其长达1400多页的《民法讲义》之始终，并抓住数次修订的机会，不断将新的判例替换进去。在我妻荣通过此书树立起“我妻民法学”之前，日本民法学界存在一个明显的倾向，通常把外国法作为研究对象的素材。但是，我妻荣并没有停留在此，他把探究发生在日本现实社会中的事实如何加以妥实解决的标准作为自己研究追求的目标，由此也就把判例当作学习、研究民法的主要素材。{39}158-159这就为日本民法学的在地化做出了重大的贡献，无怪乎星野英一将其这部鸿篇巨制誉为“日本民法学史上不朽的功绩”。
而或许得益于庞德的启示，直接参与“中华民国民法典”编纂的史尚宽(1898-1970)，虽在“国民党政府”中先后担任诸多高位要职，仍夜以继日地常年坚持法学研究和著述，最终成就总计约420万字的“民法全书”，其意便在于通过撰写“精深渊博之巨大著述及注释”，以实现“宏其用”之目的[20]。虽然史尚宽每著一书，莫不探本溯源，比较综合，多采择各国学说及判例，但其最大的问题是根据“民国民法”的规定而定最终之取舍与变通，这可谓一种稍显原始的法律实证主义立场，而非庞德倡导的通过依托本土国情进行法律解释进而渐趋实现学说在地化的法社会学立场。{40}事实上，以史尚宽、胡长清、黄右昌、罗鼎、林彬等为代表的中国最早一代的民法学者，皆是如此。彼时所谓的教科书，即就某一法律领域对现行法作系统性注解之书，内容大多重复，鲜有超出基本概念阐释范畴者。这绝非个人的能力问题，而是时代局限使然，毕竟法律学说的在地化以及法的在地化，是一个需要渐趋累积与不断反复调试的漫长过程[21]。
步入20世纪70年代，第二代民法学者则渐趋不再扮演司法辅助者的角色，转而成为客观的观察者与批判者：不再把大部分精力投入教科书的写作，而是谋求在问题取向层面上的突破。其中的代表人物台湾大学法学教授王泽鉴针对彼时最高司法机关的重要民事判决发表系列评释(终成八卷本的《民法学说与判例研究》)，刻意从具体案例出发，而铺陈较具深度的理论作为评论的基础，由点而线，由线而面，暴露事物个案思考的盲点与矛盾，可谓首开风气之先。同时，在意识到资料不足之问题后，台湾大学与政治大学的教授们从1972到1973年间，耗费两年半时间，完成了“最高法院”裁判的梳理工作，整理近20年的判例共42大册，总计13124则，为后续的判决研究无疑提供了莫大的方便。{41}569在此番自觉谋求学术自主化的不懈努力下，法学在我国台湾地区慢慢从规范适用的技艺渐趋转变成真正意义上的规范科学。当然，在苏永钦教授看来，规范科学阶段，只是中间的过渡环节，而远非继受法学发展的终结。作为法律继受国，如何使得法律得以本土化，成为人民真正认同的社会规范，才可谓法律人最为沉重的使命。就此，台湾地区法学从最初欧陆法的“第三手注释”(单纯辅助司法的法律技艺)到20世纪后半叶的“第二手注释”(自主的规范科学)，再透过社会科学方法的辅助，现在努力建立“第一手的注释”(涵括规范与事实的社会科学)，既是回应社会发展的自然转变，更是法律学术本土化最为理想的演进路径。{41}576
那么，揆诸日本与台湾地区法律本土化的经验，正在如火如荼地从事民法法典化的我们能从中汲取哪些具体的启示？首先，诚如上所述，在三种结构性的因素根本未发生任何实质改变之下，我们不可过于奢望此番编纂努力能够造就出一部相对具有中国本土色彩的民法典。换句话说，我们必须退而求其次，遵循庞德所谓的“渐进转型”进路：既然立法必须总体借鉴域外法这个事实无法更易，那么本土化之重任只能委诸于后续司法、学说与立法三者之间的良性互动来渐次完成。晚近以来，在第三波民法典编纂运动中，很多非西方国家借助再法典化这一“二次革命”在新法典中妥恰融入本土经验，以期尽可能使得民事规范落地生根，便可从侧面佐证此点。{42}214-215在这个意义上，庞德所言“一个制度必先有定形(Form)，而后才可谈到改革(Reform)”，完全可换一种更为明确之表达：“一个国家必先有法典(Codification)，而后可借助再法典化(Recodification)最终达致规范的本土化”[22]。其次，不可否认，今天的法学工作者仍需向外国学习，作大量的法律比较，但比较的意义不应再局限于法律原意的重视，而毋宁更要重视社会经验的相互汲取，为此比较法就不能不结合社会学的方法，法律的本土化本来只有靠方法的现代化才可能竟其全功。根据托伊布纳的观点，法律是一个自创生体系，它在运行上虽是封闭的，但在认知上却是发展的。尽管在立法论上法教义学和社科法学处在同一起跑线上，但是其他学科的概念和理论要转变为法学的基因密码，则仍然要通过教义学来完成，这是法教义学的最独特之价值，更是我们在处理法教义学与社科法学之间的关系时需要重点考量之关键。最后，法律的本土化需要依托自主的规范科学，而自主的规范科学之塑造，则深植于对本土立法的系统释义与对本土司法经验的整合提炼基础之上。为此，在法典编纂完成之后，投入大量的人力物力着力耕耘这两个最为基本的领域，才是我等法律人当为的先天不足下后天的培元固本之举。
余论
继受法与本土法如何融合问题，本质上乃是古今东西之争在法学领域中的具体投射。此等古今东西之争，之于百年中国，在每个历史阶段，自有其不同侧重之解读，于今更是如此。事实上，往往在中国重大法律的制定和修订之际，不时以教条方式主张的两种观念就会重新涌现，彼此颉颃相互冲突，成为批判新法抑或为之辩护的智识基础：一方主张模仿或借鉴西方最新的法学思潮、理论和制度，而另一方则主张发展和变造中国古代传统的制度和观念。于是乎，中国甚至整个东亚的法与文化间的深层紧张关系，常常就此化约式地被描述成一种外来官方法对决当地文化的二元静态图像，由此而生的学术讨论，则多聚焦于探讨后者抗拒前者的有效性问题。可以说，虽然各自观点在弹性程度上有所区隔，但多数法史学者在中国民法典本土化的议题上总体秉持的就是此等二元观念。然而，其中问题就在于，此等观念所内含的二元区隔，在复杂的生活实践中，彼此之间却绝非如理论层面所界定的那般稳定与分明。相反，更为常态的情形往往是，法律制度——即便是超前的法律制度——凭借其思想或理论基础的力量，可以促成社会生活之变迁；而社会生活之变迁亦能转而促成传统法律观念的修正及陈旧法律制度的更新。
一方面，历史法学派所说的“法律是自然长成的”，就某个历史阶段的现象而言，固属有理，但所谓“非长成的或创造的法律”，假以时日，也未尝不能在社会大众的意识上生根，而长成甚至开花结果。法律或国家政策的制定，若能超越民众的法律感情，多少有引领与转化法文化的作用。就此，民国时代的法学家王伯琦给出了相当中肯的论断。他认为，“我们的行为规范，虽不是立法者可以制造的，但立法者制成的法律，对于社会大众的意识，确有莫大的启示作用，从而足以加速其意识之成熟……早熟的立法，在其一时的效力方面，或许要打些折扣，但在启迪人民意识方面，却有极大的作用。我们不妨称之为‘法教’。尤其在一个社会需要有重大的变革之时，此种立法上的手段，更为重要”。{43}74换言之，超前的或早熟的立法，虽因与当时国情不相契合而在继受初期遭遇水土不服，但“中看”却非绝对的“不中用”，它仍能潜移默化地起到启迪民众意识的“教化”作用，而且从长程来看，这种作用对于法律的长成更具有深远意义。
有必要提到的是，虽然中法史学者与民法学者都在谈民法典“本土化”，但两者的侧重点其实并不相同。前者眼中的本土传统大多聚焦于早已内化的儒家文明，而后者认定的本土传统则往往更倾向于社会主义革命造就的制度遗产(聚焦于土地公有制、家庭联产经营以及各种类型的国有企业)。这或许是两个学术群体围绕民法典编纂而难以找到基本沟通平台的原因所在。本质上，民法学者话语中的“本土化”大体涵括两个维度：第一着眼于如何解决域外规则被引入内国之后的水土不服问题；第二关注于如何妥恰应对为西方法学说难以完满诠释的中国“特色”制度问题。然而，诚如上述所论，前一个或许只是纯粹的法律继受技术问题和继受之后的法律解释问题，伴随时间的演进与中国法律人自主知识生产能力之提升，当会迎刃而解。对于后一个，较之其他国家特别是西方国家，中国当下最大的特色可谓社会主义的土地公有制，这就意味着民法学人面前亟待解决的最大的本土化问题就是在未来的民法典或者后法典时代的再法典化中如何妥善配置此类规则。究竟是社会主义土地公有制顺势调整以适应西方传统的民法体系构造，抑或西方传统的民法体系构造自我修正以对接社会主义土地公有制，究竟应将关于公有制土地的规范单独纳入一部统一民法典之中通盘调整，抑或将其单纯诉诸于一部名曰《中华人民共和国土地法典》的单行立法另案规制，未来之发展孰难预料，这不仅需要民法学人的集体智慧，或许更需要仰赖政治家的顶层设计。
另一方面，习惯、风俗等民间活的法律并非一成不变，当社会已不可遏抑地由农业社会转向新兴的商业社会，工业化、都市化的影响，无疑会给固有法律观与民间活生生的法律带来冲击。伴随市场化与全球化向中西部地区的下渗，主要以民间习惯形式存在的本土资源大多凋零殆尽，即便有完整留存，也大多仅局限于某个地域或某些少数民族之中，而完全可通过转介条款加以变通适用。一个典型例子，当左邻右舍不再是熟人，而是跟陌生人差不多关系之人时，固有的调解制度还能在以往的范围与强度内发挥既有之作用吗？面对这种时代趋势，在谈论当代立法与习惯法的对接问题时，与其关注对旧习的吸纳，毋宁更要重视在商事交易中不断生成的新习惯，尤其要警惕在国际化口号下只注重采用某个强国的习惯，或在国内把某个强大公司的约款说成是习惯而强加于人的问题[23]。这就说明在内有工业化外有全球化的内外双重冲击下，较之以往，民间习惯与民法典的对接与互动问题，实际上已经渐趋具有了与以往截然不同的理论内涵与现实关照。
不可否认，继受法与本土法二元对立的见解，在法与文化形态未发生改变之初期，可谓具有相当程度的重要性与解释力。但之于21世纪复杂的社会、政治、文化语境，着实无法再如以往那般维持如此简单与粗浅的对比方式了。中国的市民意识究竟出现了什么程度的变化，乃是一个重要的社会学课题，除此之外，更需要注意到政府的活动或法制度业已浸透到社会的各个领域，并成为在该社会中所不可或缺的事物。“现在的法与文化处于一种前所未有的流动状态，外来法与当地社会、文化间的错综复杂或相互融合的情形所在多有。在这种情况下，各种理念、价值、规范，在各个社会的历史或政治脉络中具有复杂的关联性，并从中产生了混合式的法形成过程。”{44}95这种愈发普遍的现实意味着不可再继续以二元、静态的方式来理解法与文化，而应从这种认识之上再往前踏出一步，深入了解在有效承接西洋法之际，中国的法与文化之间的相互作用或彼此纠葛的复杂性。同样，这也意味着在继受的官方实定法与民间的活法之间，丰富的相对性思考不仅是必要的而且也是必需的，以此尽最大可能地避免做出摩尼教式非黑即白的判断：不是彻底的西化论，便是浪漫的传统主义；不是“政府至上论”，便是民间社会优先论。{45}345相反，“法律继受”最重要的部分其实在于，以不同的法或社会的相遇作为契机，进而趋向创造新法的一种动态。这就是说，之于当下中国的法本土化之宏伟大业，法律学人们真正需要着力的是要在留意法与文化动态相互作用之同时，也要在这片古老的土地上以建构新的法实践作为最终奋斗之目标，考察法与文化相互转换的可能性，以期成就从“法律继受”迈向“法的融合”这一伟大的质之飞跃[24]。
作者：魏磊杰，厦门大学法学院副教授
来源：《法律科学》2019年第4期
