摘要:  澳门行政法规司法审查始于2005年的“丹麦工程师逗留案”。该案与后续案件具有很强的同质性，即争议均与澳门行政法规的权限范围这一问题有关。通过分析该案四次判决的推理过程，发现前后两次判决分别体现为法律政策学与法律解释学的论证思路，而其所实现的效果与意义是不同的。这类案件推动了“立法法”的出台，该法律为减少此类案件起到了一定的作用，但潜在的相关问题可能会制约其规范功能的发挥。这一司法争议与立法回应的过程是澳门回归后行政法规司法审查的整体缩影，在某种程度上也是澳门各级法院裁判权分配以及各机关权力关系互动的样态缩影。

关键词:  澳门地区，司法审查，论证思路，个案研究

引言

澳门特别行政区（以下简称“澳门”）成立即将二十年，这也是澳门各级法院对特区政府所制定的行政法规进行司法审查的二十年。自2005年7月澳门首例行政法规司法审查案出现并判定有关行政法规违法后，[1]这一事宜就受到法律界的共同关注。该案审理长达四年，更是至今唯一一起经中级法院与终审法院四次判决方予确定的司法案件。在这四年期间，类似案件大量出现，这也推动了第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》（以下简称“立法法”）的出台。[2]

以往的学术研究主要集中在“行政权与立法权的权限范围”[3]、“行政法规的性质与法律地位” [4]、“行政法规的立法监督”[5]等宏观方面，就具体案件而言，尚需一种微观性的视角，尤其是通过分析其论证思路，厘清各方究竟在哪一规范层面存在观点分歧。[6]为此，本文在简要梳理个案案情及其判决的基础上，尝试对判决的论证思路作一分析。基于这类案件的同质性，即争议均与澳门行政法规的权限范围这一问题有关，这一个案研究应该会对其他案件起到揭示作用，并结合分析立法法的运行效果，期望对澳门回归后行政法规司法审查的整体把握有所裨益。

一、  基本案情

甲公司是本案的行政相对人，其与澳门某公司于2002年签署了一份与发电有关的技术合同。甲公司为履行合同，定期安排其境外专业人员来澳提供技术服务。针对这些人员在澳逗留事宜，保安司一直按第5/2003号行政法规《核准入境、逗留及居留许可规章》给予超过六个月的逗留期限。相关依据主要为该法规第11条第1款：“在澳门特别行政区的逗留许可得一次或多次延长，但延长期最多为九十日……”；第12条第1款：“行政长官可在例外情况下，许可延长按上条规定获准延长的逗留期间。”[7]

之后，特区政府于2004年6月制定第17/2004号行政法规《禁止非法工作规章》，针对上述人员的逗留事宜，其第4条规定“……住所设于澳门特别行政区以外的企业与住所设于澳门特别行政区的自然人或法人协议进行指定及偶然性的工程或服务时，尤其是需雇用澳门特别行政区以外的雇员提供指导性、技术性、质量监控或业务稽核的服务，……非居民为提供工作或服务而逗留的最长期限为每六个月内连续或间断四十五日。”甲公司之后为两名丹麦工程师提出超逾一百日的逗留期限请求时，保安司按上述规定不予批准。甲公司为此于2005年7月起诉到澳门中级法院，要求将该行政行为宣告无效或撤销。[8]

此为澳门“丹麦工程师逗留案”的由来。在梳理各判决的论证思路之前，有必要先简短叙述裁判结果，以便总体把握四次判决的脉络：2006年3月中级法院裁定甲公司胜诉并撤销有关行政行为。[9]保安司向终审法院上诉，该法院于2007年7月撤销被上诉的裁判，并令发回中级法院重新审理。[10]中级法院于2007年12月重新审理，裁定甲公司胜诉并撤销有关行政行为。[11]保安司再向终审法院上诉，而该法院于2009年6月裁定上诉胜诉，撤销被上诉的裁判。[12]

二、  四次判决及其论证思路

(一)   中级法院宣告行政法规不合法而撤销行政行为

第一次判决符合大陆法地区三段论式的推理过程：大前提是除非有立法会的授权，行政法规不得含有把罚则或负担施加予本地民间社会的法律规范，否则不合法而不予适用，并撤销依此作出的行政行为。[13]为论证此前提，法院提到在《澳门特别行政区基本法》（以下简称“《基本法》”）所划定的单轨立法体制框架内，按照第67条等规定，澳门唯一立法机关是立法会，而导致社会在金钱或人身上有所负担的法律规范仅可由立法会制定。《基本法》第50条第5项所赋予行政长官的行政法规制定权，目的在于使行政机关能执行其行政管理职责，为此仅允许以补充性法规的名义，充实立法会所制定的法律。[14]小前提是第17/2004号行政法规导致金钱或人身上有所负担，且因无法律涉及到该行政法规的处罚内容而认定为无立法会的授权。结论为该行政法规不合法而不予适用，并撤销行政行为。[15]

(二)    终审法院宣告有关行政法规合法而令发回重新审理

第二次判决就前一判决的大前提与小前提予以反驳。对大前提，判决认为行政长官在遵守法律保留与法律优先的原则下，无需一项预先法律给予授权，可仅以《基本法》为依据制定上述可产生负担的独立行政法规。[16]法院为此援引包括原澳门行政法院法官在内的多位葡萄牙学者观点，且大篇幅梳理葡萄牙历次宪法、澳门回归前的《组织章程》以及我国历次宪法对行政法规的规定，认为特区政府有权制定创始性的规章规范。[17]基于此，判决认为第17/2004号行政法规第4条调整的是非本地居民在无需获逗留许可而为他人从事活动的情况，该事项不受法律保留所限，故可由行政法规规定。[18]

对小前提，法院认为即使接受行政法规须由法律授权的论断，上述判决也不能接受，因为第17/2004号行政法规第4条可被视为第4/2003号法律《澳门入境、逗留及居留许可制度的一般原则》的补充规范。[19]概言之，判决认为无论基于行政法规制定权力的合法性还是其属于既有法律的补充规范，所涉法规均为合法。因此，判决撤销原判，并发回重审。[20]

(三)    中级法院宣告行政机关未适用原应适用的法规而撤销行政行为

第三次判决重申初次判决所持观点，且对第二次判决的论断予以反驳。其中，对第二次判决所持的有关补充规范的论断，认为第4/2003号法律的补充性行政法规是第5/2003号行政法规，而非第17/2004号行政法规，并认为如第5/2003号行政法规未能完全为第4/2003号法律订定一切所需的补充性规范，理应通过修改该行政法规而为之，而非把有关所需的新规范零散插载于其他行政法规的行文中。[21]之后，按照裁判规则，法院虽不受前一判决的论证理由所约束，但仍须按照其裁判结果，即把所涉行政法规视为合法的前提下，重新审理案件。第三次判决认为法规仅针对非法工作的情况，并未涉及非本地居民有关入境、逗留或居留的事宜，其第4条第2款所指的“逗留”指的是有关外来人士“在澳工作的具体天数”，对于其逗留事宜，仍只须按照第4/2003号法律和第5/2003号行政法规的有关规定而判断。[22]保安司在对逗留事宜作出决定时，没有适用原应适用的第5/2003号行政法规，有关批示因此具有违法瑕疵，故应司法上诉人的请求判决撤销有关行政行为。[23]

(四)    终审法院宣告行政相对人未能依法提出请求而撤销原判

第四次判决未延续前两次判决的争论，而是基于第5/2003号行政法规与第17/2004号行政法规均应适用于本案的前提看法，认定保安司按第17/2004号行政法规作出行政行为，在形式上是正确的；但在实质问题层面，宜考虑以遵守技术服务最长期限为条件，例外地批准两名工程师的延长逗留请求。[24]“形式上正确”与“实质上宜考虑”的表述有些难以理解。实际上，这一表述的意思是将丹麦工程师在澳门的工作期限与逗留期间分开对待，前者受第17/2004号行政法规规范，后者受第5/2003号行政法规规范，这实为延续了第三次判决的看法。但与该判决不同的是，第四次判决认为利害关系人以进行技术活动为目的请求例外延长逗留130天和180天，这受第17/2004号行政法规规定的工作期限（最长期限为每六个月内连续或间断四十五日）所约束，而非第5/2003号行政法规规定的逗留期间所约束，而利害关系人的请求不符合法定要求。故判决上诉胜诉，撤销被上诉的裁判。[25]

三、  两种论证思路及其评价

（一） 法律政策学的论证思路及其局限性

所谓法律政策学与法律解释学，不是有关法律内容之具体主张的实质性区分，而是指的是一种法律分析方法或分析视角，因此加上“论证思路”一词予以界定。[26]法律政策学论证思路所采用的是视角是外在性的，也即从法律的外部来看法律，其叙述一般诉诸哲学、 历史、 社会学、政治学的宏大话语，以支撑其理论主张。而法律解释学论证思路采用的视角是内在性的,惟一关注的对象是法律规范，法律尽管要服务于某种道德、 政治、 经济或社会文化的目的, 但是这种服务是通过法律规则的内在解释完成的。[27]同时，如下文所示，两种论证思路的效果与意义也是不同的。

1.   从案件抽离出普遍性问题

前两次判决中法律政策学论证思路的第一个表现是从案件中抽离出普遍性问题，将对该问题的回答作为大前提而用于解决本案具体问题。第一次判决的大前提所蕴含的问题实则为：特区行政法规的权限范围是什么，或者说其与法律之间的权限关系是怎样的。该问题具有普遍性质，其一为不仅可适用于本案所涉法规受争议的条文，亦可适用于其他条文；其二为不仅适用于本案，亦可适用于其他案件。例如，同年7月份中级法院第280/2005号行政诉讼案中，同样基于这一前提性问题，宣布第17/2004号行政法规违法，而所涉条文变为第2条第4款与第9条。同年10月中旬，特区行政法院第38/05-EF号案件亦基于此前提性问题认定第28/2004号行政法规《公共地方总规章》属于越权制定而无效。

第二次判决的结论虽与前者不同，但回应的仍是上述普遍问题。两项判决的结论虽然不同，但均基于同一个带有普遍性质的问题。学者就此类案件的解读亦有此特征，即体现为就“澳门《基本法》中的法律保留问题”、“立法会是否是唯一的行使立法权的立法机关”、“行政法规是否都要以法律为依据”、“行政长官是否有立法权”等普遍问题作为切入点进行探讨。[28]当然，对该问题的探讨是非常有价值的，但就具体案件而言，这一做法的局限性可能为难以准确指出所涉法律哪一条文或词语存在争议，至终也会变为抽象性的法律理念之争。

2.   用宏大话语论证法律理念

对象决定方法，[29]普遍问题决定了借助宏大话语来论证抽象性的法律理念。此为法律政策学论证思路的第二个表现。所谓宏大话语，一方面是指判决中使用“民主法治”、“三权分立”、“立法单轨/双轨制”、“广义/狭义法律”、“法律优先”、“法律保留”等关涉法学、政治学或其他学科的词语或话语。[30]另一方面是指判决中使用他国或地区的比较法资料，又或本地区的法制史资料，进行宏大的铺陈叙事，以论证某法律理念。[31]学者中间亦会进行这类论证，如提出行政法规的性质是执行立法会通过的法律而作的补充法规，须以法律为依据，不能创设新的权利义务规范，只能在立法机关制定的法律框架内行使权力，否则架空了立法会的本身职能，且不能解释回归后特区依照《基本法》建立起来的新型立法体制，等等。[32]

这一论述方式的局限在于规范性不足。在法律观点的上述论证层面，规范性强调的是需有法律规范上的依据。[33]例如，对第一次判决，有学者指出判决未指出大前提源于何处，其看似普世的法律学说，实则为来自德国并为台湾等地区所继受的典型公法学说。[34]这位学者一语中的，也将法律政策学论证思路的软肋暴露出来。第二次判决虽借助葡萄牙、法国、中国内地等地区的法律规定来论证其看法，但仍然回避不了一个疑问：法律依据是什么？

一定程度上，第二次判决涉及了法律依据这一问题，只不过是认为《基本法》中没有任何条文规定哪些属法律的事项，哪些属于行政法规的事项，也没有任何总体性规范去确定立法会保留的立法职权或行政长官保留的规范职权。[35]随后，其认为不能从《基本法》任何规定中可得出行政法规不能设定针对个人的义务或限制的结论，只要有关事项并非保留予立法会法律，就不能阻止行政法规可以设定针对个人的义务或施加限制。[36]这一论断在第三次判决中遇到不同意见：即使《基本法》没有明文规定，也不代表行政法规能设定针对个人的义务或限制。[37]至此，法律政策学论证思路的功能发挥殆尽，法律理念上亦无法达成共识。有必要指出，这样的局面本身不是这一论证思路的检验标准。实际上，即使就该法律理念达成共识，亦属此论证思路。该思路的检验标准是上述论述方式，尤其体现为在政治或法律理念的层面上而非在规则操作层面上讨论。

（二） 法律解释学的论证思路及其新尝试

1.   后两次判决中法律解释学论证思路与不足之处

后两次判决表现为法律解释学的论证思路。具体而言，第三次判决从第17/2004号行政法规第4条第2款所指的“逗留”一词切入，并将该词解释为有关人士“在澳工作的具体天数”，而对逗留事宜须以其他法律与法规为依据。第四次判决与前者结论不同，但操作基本相同。然而，两项判决的解释在文义上有些欠妥，因为“逗留”一词在文义上难以解释为“工作天数”。尽管如此，两者均以比较特定的法律词语为论证的初始和依归，并采用法律而非政治或历史性的表述，从而具有法律解释学的特征。

这一论证思路的转变原因是值得探讨的。如前所述，第二次判决认为所涉法规合法并令重审，而第三次判决虽不接受前者论断但需基于前者结论作出裁判。如此而来，通过对“逗留”一词采较为灵活的解释似乎是两全的选择。就第四次判决而言，或许是受第三次判决的影响，更或许是受当时立法形势所影响，没有维持第二次判决的论断，而是延续了与第三次判决相同的论证思路。当时的立法形势指的是本案首次判决后，特区政府与立法会就开始考虑就行政法规的权限范围等问题作出立法层面的规定。[38]这一立法上的跟进应该会对法院的预期产生影响。是否有必要维持第二次判决的论断，抑或等待立法结果明晰后再行裁判，应该是当时摆在终审法院面前的一个问题。

对这一转变原因的探讨，也意在说明后两次判决虽显为法律解释性论证思路，但实际上是非自觉的，是受相关因素的影响而迂回作出的。这一迂回一方面在解释上存在欠妥之处，一方面仍没有真正解决所涉问题，同年7月份中级法院第280/2005号行政诉讼案中再次提出同一行政法规的合法性问题。如此而来，我们似乎仍需回到行政法规的合法性问题本身，并尝试沿用后两次判决的法律解释学论证思路来看是否能有其他发现。

2.   法律解释学论证思路的新尝试

首先，按照澳门行政诉讼方面的规定，对法规附带性审理针对的须是导致具体行政行为存有瑕疵的有关规定，[39]因此我们将问题界定为“第17/2004号行政法规第4条规定澳门以外的雇员为提供技术服务而逗留的最长期限为每六个月内连续或间断四十五日，是否合法”，而不考虑与行政行为无关的诸如罚款等其他条文。案中丹麦工程师来澳提供技术服务，首先会涉及澳门劳工方面的法律规定。[40]其中，《基本法》第115条第1款规定，“澳门特别行政区根据经济发展的情况，自行制定劳工政策，完善劳工法律。”该条款的语法结构为“澳门特别行政区+制定劳工政策，+完善劳工法律”。那么，“劳工政策”与“劳工法律”是什么关系？

一方面，《基本法》第50条第4项规定：“……行政长官行使下列职权：（四）决定政府政策。”第64条第1项规定，“……政府行使下列职权：（一）制定并执行政策”。两项规定的词眼是“政策”。以行政长官为首的特区政府的主要职能是社会管理，为此制定和执行政策是地区政府的首要权力，而所谓政策就是引导和规划社会做什么、怎么做，政府提供何种条件鼓励或限制某种行为。[41]另一方面，《基本法》第71条第1项规定“……立法会行使下列职权：（一）依照本法规定和法定程序制定、修改、暂停实施和废除法律”。第65条前半部分规定为“……政府必须遵守法律”。这里的词眼是“法律”。 政府因管理社会事务的需要而制定与执行政策，自然也须依法进行。结合前后两方面共四项条文的内容，可知“政策”与“法律”的关系是，特区政府“制定政策”，立法会“制定法律”，“政策须遵守法律”。

澳门《基本法》第107条是说明上述判断的一个例子：“澳门特别行政区的货币金融制度由法律规定。澳门特别行政区政府自行制定货币金融政策，保障金融市场和各种金融机构的经营自由，并依法进行管理和监督。”再如第130条规定:“澳门特别行政区政府在原有社会福利制度的基础上,根据经济条件和社会需要自行制定有关社会福利的发展和改进的政策。”两个条文前面部分的“货币金融制度”/“社会福利制度”属法律权限范围；后面部分的“货币金融政策”/“有关社会福利的发展和改进的政策”属政策权限范围，两者关系是政策须遵守法律。讨论至此，我们将问题进一步限定为：本案所涉行政法规第4条就提供技术服务的国外劳工订定逗留期限是否属于政府政策？如是，是否遵守了法律？

翻阅澳门法律，我们看到第4/98/M号法律《就业政策及劳工权利纲要法》对澳门就业政策及劳工权利有一个总的指导，而政府第12/GM/88号批示与第49/GM/88号批示对劳工输入的程序与条件作出了规定。[42]其中，第12/GM/88号批示第9部分第f项就输入外地劳动力的程序步骤规定“澳门保安部队指挥官以批示命令有关实体向其提交将聘用的外地劳工名单，并在其后就劳工进入本地区及在本地区逗留的事宜作出决定”。 [43]可以看到，本案中所涉行政法规第4条为有关国外劳工订定逗留期限与上述f项在内容上有很强的一致性，与澳门回归前与回归后政府一直强调的管控劳工政策相一致，亦与第4/98/M号法律相一致。

以上论证可能有些粗略，诸如未涉及程序法上的有关事宜，又或论证过程本身存在不周严之处。但是，有必要指出，其仅侧重为解读本案提供一个法律解释学论证思路的新尝试。这一尝试是有意义的，其一，对于诸如本案等涉及法律或政治理念的复杂重大案件，采用法律解释学的进路有助于避免无根据的理论空谈，避免落入缺乏现实基础的抽象原则辩论之中。其二，法律解释学本身所要求的解释技艺，有助于对整个澳门法律体系，尤其是对《基本法》进行全面充分的理解，将社会变迁导致的新要求纳入法律制度框架中, 从而消弭法律文本的稳定性与社会生活的巨大变化之间的冲突和紧张。[44]这对于法学人虽是智识上的挑战，但这才是法律智慧与逻辑的真正魅力。

四、  立法法出台及其评价

这类案件在澳门法律界引起广泛争议，尤其是法院间的不同认识[45]，推动特区政府很快组成专家小组以拟定法案，而立法会最终于2009年7月表决通过“立法法”，就行政法规权限范围等事宜出台具体规定。该法律在用词与表述上受到了本案四次判决的影响，其中诸如“独立行政法规”、“补充性行政法规”、“法律优先”等用词正式成为该法律的专门术语。应当说，该法律在厘清法规权限关系方面作出了巨大努力，但是，如同任何其他法律一样，需经解释才能适用于案件，而这一实践本身会检验法律的效果如何。例如，该法律第10条规定“在本法生效前已公布的行政法规，即使未符合本法订定的制度者，在新的法规对其作出修改、暂停实施或废止前，有关行政法规继续生效。”该条意在减轻当时司法争议对政府大量行政法规的冲击，从而能够给政府一定的缓冲期去修改完善。但是，该条并未完全发挥上述作用，司法实践中仍然大量出现本法生效前已公布的行政法规被相继宣告违法无效的案件。[46]在这些案件中，上述条文往往让位于其他规范而被排除适用。例如，在中级法院2014年6月12日第733/2011号案件中，以行政罚款事实发生在该法律之前为由，基于《澳门刑法典》第1条第1款的“罪刑法定原则”而排除适用该条文。最重要的是，这些案件中各方所关注之普遍性问题、所采用之论证思路等方面几乎是本案的复制，且判决中不乏存在的落败票声明均在说明着本案所涉争议仍在影响着对相关问题的看法。

那么，案件事实等因素完全在该法之后出现的案件如何呢？笔者未搜索到相关案例。这一“无讼”现象，一部分原因应该与上述立法法的作用有关。以之前引起大量争议的罚款案件为例，该法律在规定行政法规可规定罚款事项之后，必然会降低起诉者的获胜期望而减少案件数量。还有，该法律要求法规在形式上应在引言部分视情况列明所依据的法律，这应该会有助于证明法律的“合法性”而减少法官对法规不合法的质疑。[47]例如，本案所涉法规引言为“行政长官根据《澳门特别行政区基本法》第五十条（五）项，经征询行政会的意见，制定本行政法规。”对此，第一次判决中三位法官在判断该法规是否有法律依据产生分歧，而认定无法律依据的意见最终获胜。[48]该法律之后的行政法规则往往在“第五十条（五）项”紧接所依据的相应法律，如第1/2013号行政法规在其后增加“及第13/2012号法律《司法援助的一般制度》第四条第二款的规定”，以示明“依法而制定”。最后，一部分原因也应该与政府修改完善相关行政法规有关。如果说第二项手段是增加行政法规的合法性外显，则最后一项手段是减少其违法性的外显，一正一反，应该会大大降低司法者对法规合法与否的怀疑。

但是，这并非意味着该法律已绝对为行政法规司法审查提供明确标准而彻底解决相关争议。首先，立法法仍需经解释而被适用，而解释本身仍有可能存有分歧。举例而言，2012年10月议员在立法会会议上对政府采用行政法规来规范处罚等事项做法提出异议。[49]尽管立法法第6条与第7条分别就法律与行政法规的“处罚”权限有所规定，即由法律订定行政违法行为的一般制度、有关程序及处罚，由独立行政法规规定行政违法行为及其不超过五十万元的罚款，但是“处罚”与“罚款”的关系为何，区分界限在何处等问题并非是明确的，这可能为未来的司法争议埋下伏笔。

其次，在解释立法法条文时，亦有可能涉及其与《基本法》条文的协调问题。例如，该法律第5条规定立法会有权就澳门自治范围内的任何事宜制定、修改、暂停实施和废除法律。而《基本法》中规定特区政府可“自行”制定某些制度的地方有九处，包括“经中央人民政府具体授权可自行制定民用航空的各项管理制度”，“自行确定专业制度”，等等。[50]如此而来，可能会有疑问，即该法律在法律与行政法规的权限划分上是否与《基本法》完全契合？正因如此，在该法律制定起初，有澳门民众与学者提出该法律的合宪性问题，即澳门特区是否可以通过一部位阶比澳门《基本法》位阶低的一般法律对涉及治理层面的分权（制定行政法规权与立法权）问题作出规范。[51]

除此之外，笔者发现该法律尚可能存在功能上的局限性问题。例如，第21/2009号法律针对本案所涉行政法规修改为“废止第17/2004号行政法规中与本法律相抵触的内容”。[52]那么，该法规到底哪些内容与本法律相抵触？立法法对此最为相关的条文是第7条第1款，即规定独立行政法规可就以下事项作出规定，如“充实、贯彻和执行政府政策的规范”、“管理各项公共事务的制度和办法”等，而解释何为“政策”、“公共事务”又不得不回到《基本法》。并且，如前所示，《基本法》对劳工尚有一定的规定。这样一来，在很多具体问题上，立法法无论在效力上还是明确性上均不及《基本法》，司法者很可能在具体案件中仅依据《基本法》作出解释而搁置立法法。[53]

上述对立法法效果不太积极性的评价，不代表不应对该法律的制定本身持理解与同情的态度。本案发生时澳门回归尚不足六年，澳门司法制度和法院体制还很年轻，司法实践和法学理论仍有待发展。[54]面对本案及系列案件对政治体制、政府施政等层面的多重且巨大影响，当时诉诸立法途径以尽快平息这些重大争议的做法无疑具有合理性。然而，藉此我们也应看到，立法除了有成本之外也有局限性，也即立法中心主义值得检视。立法中心主义与支配近代法典编纂的理性法观念有关，即认为一种理性的社会生活秩序的基础, 可以有目的地通过一种全新的法律秩序来建立，可通过有意识的计划、合理清晰的构造和由国家执行的全面立法而完成。[55]但是，随着对人类语言与理性局限性的不断认识，随着该理念的典型代表——概念法学——逐渐衰微，人们不断认识并强调法律适用过程本身的价值与意义。[56]这不难理解，因为大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的形象，许多法条事实上是借裁判才成为现行法的一部分。[57]如此，论证思路在内的法律解释学研究无疑具有立法编纂学所不能发挥的价值与功能。

五、  结语与启示

澳门行政法规司法审查以立法法的制定为分界线，前后分为两个阶段。在前一阶段，案件虽涉及不同的问题，如行政法规能否规定罚款事宜、能否修改澳门回归之前的法令又或本案所述的能否对外国劳工订定逗留期限，但在司法界或学术界均转化为一类问题，即行政法规的权限范围问题。[58]经此转化，这些案件也就具有了同质性。因此，本文能够利用对“丹麦工程师逗留案”个案研究的优势，揭示该案以及其他同质案件中的观点分歧与论证思路。个案分析表明，法律政策学论证思路的特征是从案件抽离出普遍性问题，并借助宏大话语来论证抽象性的法律理念。这一思路有助于把握案件的深层次关涉，尤其是法律之外的政治性考量，对深入解读与认识案件的疑难性起到重要作用。但该思路尚有一定的局限性，即规范性不足，难以准确指出所涉法律哪一条文或词语在规范层面存在争议，难以在规范层面进行对话，从而将观点分歧变为理念之争，无法达成共识。对此建议适当考虑法律解释学的论证思路，尝试将所涉具体问题聚焦到特定条文甚至特定词语，以在规范层面进行对话。这一对话有助于各解释方藉全面了解相关规范，将政治性争议转为法律语词上的争议，并藉具体的法律解释方法以达成共识。可以说，法律解释学的论证思路无论在论证的说服力或司法实践的知识供给层面均有意义，甚至有法律政策学论证思路尚不具有的优势。

在后一阶段，我们看到立法法应运而生，且对缓和争议与降低行政法规违法之虞起到作用。但是，该法律未能完全发挥平息争议的规范功能，且就长远来看，其亦有可能面临自身存在解释分歧、因功能局限性而被司法搁置、与《基本法》条文尚待协调等问题。这些问题是由立法本身的局限性决定的，或者说，正是因为立法本身有局限性，司法才非仅仅为立法的喉舌而是有其存在的独立价值，即在司法实践中将法律具体化并发展法律。而鉴于上述论证思路直接影响到司法中法律解释的效果，这一层面的研究应该值得重视。

最后，基于这些案件的同质性，以及其涉及权力分配的特殊性，本文个案分析在一定程度上也是澳门回归后法院解释风格、各级法院裁判权分配以及各机关权力关系的样态缩影。在这一缩影中，可以发现澳门终审法院至终审权的定位与落实有待理顺，可以发现立法权、行政权与司法权之间在关系互动上的特征，等等。[59]这些有趣且更有意义的话题值得进一步研究。

注释:

1 7 8 9 13 14 15 48：澳门中级法院2006年4月27日第223/2005号案件判决书,第16页，第30-31页，第70页，第57-70页，第58-59页，第60页，第60页、第72页。

2 见该法律的理由阐述http://www.al.gov.mo/uploads/attachment/2017-10/8785259e5b0a0d311b.pdf，最后访问时间：2018年7月1日。

3 28 ：例如，王磊：《<澳门基本法>在司法适用中的若干问题》，广州：《广东社会科学》2008年第5期；郑伟：《论澳门立法会的立法权和行政长官的立法职能》，《基本法研究》,澳门濠江法律学社,2008年。

4 例如，王禹：《论行政法规的性质和地位》，澳门：《澳门研究》第36期；骆伟建：《论澳门特别行政区行政法规的性质和地位》，澳门：《澳门研究》第15期；许昌：《再论澳门特别行政区行政法规性质和地位问题》，广州：《当代港澳研究》2011年第4辑。

5 郭天武、陈雪珍：《澳门特别行政区行政法规立法监督问题研究》，广州：《当代港澳研究》2011年第4辑。

6 这一视角更多是法教义学的，旨在避免案件讨论中法律本身缺场或失语。我国内地学界就“宪法司法化”问题长期讨论过程中如何忽视这一视角及其影响如何，是说明该视角之必要性的典型事例，对此可见强世功：《宪法司法化的悖论》，北京：《中国社会科学》2003年第2期。

10 16 17 18 19 20 35 36：澳门终审法院2007年7月18日第28/2006号案件判决书第122页，第118页，第38-118页，第119页，第120-121页，第122页，第100页，第117页。

11 21 22 23 37 ：澳门中级法院2007年12月13日第223/2005号案件判决书第72页，第63-69页，第69-70页，第71页，第67页。

12 24 25：澳门终审法院2009年6月3日第11/2008号案件判决书第17页，第15-17页，第17页。

26 对于实质意义上的法律政策学与法律解释学研究，见胡平仁：《法律政策学的研究路向》，长春：《当代法学》2001年第5期；陈金钊：《哲学解释学与法律解释学》，重庆：《现代法学》2001年第1期。

27 44：强世功：《宪法司法化的悖论》，北京：《中国社会科学》2003年第2期，第22页，第24页。

29 [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，北京：法律出版社2006年版，第1页。

30 见本案前三次判决，还有中级法院2006年7月20日第280/2005号案件。

31 见本案前二次判决。

32 王磊：《<澳门基本法>在司法适用中的若干问题》，广州：《广东社会科学》2008年第5期，第179页。

33 参见宋旭光：《论法律决定的合规范性》，威海：《法律方法》2014年第1期，第203页。

34 谢耿亮：《多元法律文化并存法域的特殊立法技术》，王禹和郑伟主编：《澳门立法技术讨论文集》，澳门：濠江法律学社出版，2013年，第18页，第78页。

38 《关于订定内部规范的法律制度的法律汇编》，澳门特别行政区立法会，2009年7月，第161页，第187-188页。

39 [葡]VIRIATO LIMA，áLVARO DANTAS：《Código de Processo Administrativo Contencioso Anotado》，澳门法律及司法培训中心，2015年，第279页；终审法院2007年7月18日第28/2006号案、2017年6月21日第20/2017号案判决书；[葡]MARCELO CAETANO：《Manual de Direito Administrativo》，Coimbra，Almedina，9.a edição，Vol.II，p.1350。

40 中文“劳工”一词涵盖范围很广，包括脑力劳动与体力劳动的工作者，法律意旨在此处显然并不局限于技术含量低的体力劳动者。二是该款对应的葡文用词为“laboral”与“trabalho”，均泛指工作，见陈用仪主编：北京：《葡汉词典》，商务印书馆2001年版，第646页，第1052页。

劳工输入影响到澳门本地区经济发展与本地居民工作利益，是澳门回归前澳葡政府密切关注的一个问题。澳门回归后，劳工输入问题仍然存在，也给特区政府执政能力带来考验。特区行政长官于2000年施政报告中就提出“政府将致力降低本地工人的失业率, ……进一步完善输入外劳的政策”，并在2001、2002、2003、2004年施政报告中均提出“保障本地工人优先就业，打击雇用非法劳工的行为”。

41 骆伟建：《澳门特别行政区基本法新论》，北京：社会科学文献出版社，2012年，第262页。

42 两项批示现已被第21/2009号法律废止，在本案审理时尚属有效。

43 第11项部分规定“澳门保安部队指挥官亦得命令以外地劳工身分获许进入本地区的人或特定的人离开”。

45 例如，澳门行政法院卷宗编号38/05-EF的案件；中级法院：2006年7月20日第280/2005号案件，2008年6月19日第280/2005案件，2006年11月9日第48/2006号案件、第53/2006号案件、第44/2006号案件、第43/2006号案件、第45/2006号案件、第145/2006号案件、第144/2006号案件；2006年11月30日第46/2006号案件、第143/2006号案件；2008年7月3日第41/2006号案件；2008年7月10日第42/2006。终审法院：2008年4月30日第46/2006号案件、第10/2007号案件（第13/2007、14/2007及16/2007号案件合并于此案件）、第8/2007号案件（第9/2007、17/2007、18/2007、19/2007号案件合并于此案件）。

46 澳门中级法院2009年12月3日第432/2009号案件、2011年6月23日第440/2009号案件、2011年7月28日第438/2009号案件、2012年1月19日第227/2010案件、2012年7月5日第435/2009号案件与第439/2009案件、2014年6月12日第733/2011号案件，等等。

47 该法律第9条要求行政法规的公布格式为：“行政长官根据《澳门特别行政区基本法》第五十条（五）项（及视情形而定的其他法规条款），经征询行政会的意见，制定本独立行政法规（或补充性行政法规）”。

49 澳门：《华侨报》2012年10月11日，第13版。

50 具体见“经济”一章的第107条第2款，第117条；“文化和社会事务”一章的第121条第1款，第123条，第124条，第125条第1款，第126条，第127条，第129条，第130条。

51 详见“质疑〈立法法〉法案的合宪性”，澳门：《市民日报》，2007年8月9日；何志远：《澳门行政法规的困境与出路》，北京：社会科学文献出版社，2014年，第87-91页。

52 第21/2009号法律第43条第3项。

53 中级法院2014年6月12日第733/2011号案件对该法律第10条的排除适用即为一例。

54 详见澳门终审法院院长在2003-2004年、2005年-2006年特别行政区司法年度开幕典礼上的讲话。

55 参见[德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州：贵州人民出版社，1992年,第161页,第291页,第166页。

56黄卉：《“一切意外都源于各就各位”——从立法主义到法律适用主义》，北京：《读书》2008年第11期。

57 [德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第20页。

58 又或表述为行政权与立法权的权限划分问题、行政长官是否具有立法权问题，等等。

59 其中，澳门终审法院院长在2009-2010年、2016-2017年司法年度开幕典礼上曾两次提到，终审权的落实与终审法院的角色有待厘清，终审法院须具有《基本法》所赋予之特区终审权的地位。

作者简介：王荣国，澳门大学法学院博士研究生。

文章来源：《港澳研究》2018年第3期。