自2014年Google Spain案[1]以来，被遗忘权（right to be forgotten）早已不是新鲜事物，然而其冲击力却并未减弱。2016年《欧盟通用数据保护条例》通过之后，国内对“被遗忘权”的研究热情持续高涨。[2]从实证角度看，欧盟对被遗忘权的建构改变了搜索引擎服务的法律性质，打破了网络公司的数据垄断地位，提升了普通用户的法律地位。但这种权利并非源于传统的“自然权利”，而是欧盟司法创生和强力推行的产物。正所谓“求而得之，必有失焉；为而成之，必有败焉”。[3]实际上，被遗忘权的确立与实践，不仅加重了企业的运营责任，更引发了巨大的自由风险。

人类社会进入大数据时代最大的变化在于“过度互联”（Over Connected）。互联网消费和服务过程产生的海量数据成为重要的经济资源。尤其是以分散式存储和处理技术为基础的大数据模式导致了人际关联的过度紧密。大数据运营使全球各地的人们超越时空限制，在经济和法律等维度彼此纠缠和互相拖累。“相忘于江湖”早成奢望，“相濡以沫”反成常态。但人的自由发展既需要与他人的适度关联，也需要相对独立和自治的私人空间。遗憾的是，在过度互联的大数据时代，遗忘（删除）远比记忆（存储）困难，从事实（物理）和规范（法理）上区隔出私人空间的成本都很高昂。大数据时代隐私与自由的根本冲突正源于此。但欧盟提出和实践被遗忘权的过程却有意无意地忽视了这些问题。欧盟及全球范围爆发了关于被遗忘权对自由权和一般法律自由的威胁的实质性分歧。反思被遗忘权的自由风险不仅有助于把握信息隐私法律保护的变化，而且对理解互联网时代自然人法律地位的变动也是有益的。

一、被遗忘权的关键事实与法律性质

应当说，2014年以来国内有关“被遗忘权”的研究存在一定程度的误读和曲解。[4]因此，我们首先应当明晰被遗忘权提出的背景和理由，而以下三个事实对正确理解被遗忘权的性质则至关重要。第一，被遗忘权最初只是一种地方性和例外性的道德主张；第二，被遗忘权成为实证权利的方式也是激起法律争议的主要原因；第三，欧盟利用经济压力迫使其数字经济伙伴接受其被遗忘权的主张。第一个事实揭示了被遗忘权所保护的法益实际上存在其他保护方法，确立被遗忘权本非唯一选项，很可能也不是最好的选择。第二个事实说明被遗忘权实际上是一种司法创制的权利，其缺乏能够形成共识的规范基础。第三个事实说明被遗忘权的超国家效力是由互联网过度互联的经济利益促成的。

（一）被遗忘权的法益诉求

在立法层面，“被遗忘权”首先由欧盟在2012年《通用数据保护条例立法提案》中提出的。该《立法提案》是对欧盟1995年制定的《关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流动的95/46/EC指令》（以下简称1995指令）进行修改和升级的产物。根据该提案第 17条的规定，被遗忘权是指在一些特定的情形下，数据主体（尤其当数据主体是儿童时）有权要求数据控制者删去和拒绝传播关于他们数据。简单地说，“被遗忘权”的客体是那些“过时的、不充分的、不相关的”个人数据。2013 年欧盟再次提出的立法提案取消了“被遗忘权”的说法，即由原来的“right to be forgotten and erasure”改成了“right to erasure”，实则是对数据控制者科以了更加繁重的“遗忘”义务。2018年5月25日生效的欧盟《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation，以下简称《条例》）取代1995年指令，在第17条规定了删除权（Right to erasure）。《条例》文本中专门用括号注明“删除权”就是“被遗忘权”。因“被遗忘权”比“删除权”能更加传神地表现出这种权利的法益，学界、媒体和大众更倾向于使用“被遗忘权”。

欧盟委员会对被遗忘权说明是：“当一个人不再希望自己的数据被处理，而且证明已经没有正当依据保留该数据，这个数据就会被删除。这事关保护个人隐私，而非删除过去的事件或限制表达自由。”[5]由此可知，在欧盟委员会的制度设计目标中被遗忘权仍被视为一种隐私保护机制。在传统隐私权框架下，已经公布的信息通常是不受保护的。而被遗忘权保护的正是那些已被公布，但相关主体不希望被搜索引擎结果呈现的那些信息。“被遗忘”的需求是过度互联条件下的隐私保护的特殊性导致的。互联网使人与人之间高度互联，而搜索引擎则令这种联系有过度之嫌。通过人名等检索词进行搜索会得到看似并无关联的结果，但加总后即可对个体形成数据画像。更不要说一些隐藏在角落的私人不愿公开的负面信息会通过搜索引擎被轻易发现和呈现。因此，搜索引擎数据保护就成了个人数据保护的关键，也成了特定情境下隐私保护的关键。

被遗忘权的早期法律实践探索可追溯到法国的“忘却权”（Le droit à l’oubli）。忘却权旨在帮助刑满释放人员摆脱过往的牵绊，获得更加自由和平等的发展机会。刑满释放人员可以依据该权利申请在公共纪录中删除其犯罪信息。[6]被遗忘权的这一“出身”既很好地诠释了其核心法益在于隐私，更揭示了隐私权的重点并非保护隐私信息，而在于促进人格的自由发展。被遗忘权旨在为“网络囚徒”提供清除网络记忆更好面对未来的机会。从法益角度看，被遗忘权似乎是无可厚非的。但值得注意的是，被遗忘权的保护法益的确可以通过其他替代方案得到实现。例如通过反歧视，藉由平等权保证相关主体的社会发展方面的利益得以实现。实际上，在欧盟做出相应判决前，绝大部分国家都不认为被遗忘权是必需的。被遗忘权至多只是欧盟的一种地方性和例外性的道德主张。直到2014年Google Spain案后，被遗忘权才真正引起全世界关注。更重要的是，被遗忘权是通过强调个人对其数据的控制权来实现相关法益的。但这种强硬的立场是否有现实依据？追求这种控制是否会付出过高的代价？实际上，面对同样的法益，不同法域可能选择不同的保护路径。[7]而选择的重要依据就是对各种法益的重视程度。在被遗忘权的相关法益权衡方面，美国更多考虑了言论自由的重要性，而欧洲则更重视隐私保护的有效性，却明显对相关自由权可能遭受的影响考虑不够。

（二）被遗忘权的规范基础

被遗忘权在规范制订阶段缺乏良好的沟通与协商，在司法实践中又缺乏充分的论证说理。从整体来看，欧盟设置被遗忘权的初衷很可能是良好的，但这种权利的规范基础却不够坚实。

1995年指令第12条（b）项规定了数据主体有权纠正、删除或阻止不符合指令要求处理的数据，特别那些不完整或不准确的数据，第17条则描述了主张这一权利的几种条件。但直到2014年Google Spain案之前，被遗忘权没有被实际运用过，其规范内容也并不清晰。除了学界对这一权利有研究兴趣外，相关市场主体对该权利并不太关注。因此，在大部分人看来，被遗忘权只不过是一种理想化的道德宣言。2014年Google Spain宣告了被遗忘权从纸上的权利成为具有实际效力的法律权利，但其判决的内容则引发了关于被遗忘权的激烈争议。欧洲法院判决认为：搜索引擎公司在性质上是个人数据的控制者（Data Controller），因此Google负有删除相关搜索链接的义务。而在本案之前，大部分人都凭直觉认为搜索引擎服务提供者并非个人数据处理的控制者。欧洲法院对个人资料“控制”的宽泛解释意味着能够向更大范围的操作者（operators）主张互联网数据的违规责任，并向他们施加与《欧盟基本权利宪章》第7条和第8条所规定的权利有关的义务。[8]这是该案引发巨大争议的原因之一。关键在于，欧洲法院几乎是“武断”地指定搜索引擎公司而非新闻媒体负有相关义务，甚至非常“任性”地宣布了这种义务的程度。其实，欧洲法院认定的删除范围限于通过数据主体姓名产生的搜索列表。至于搜索引擎公司该如何处理通过其他搜索词产生的结果，以及有何种移除义务？如何平衡数据保护与表达自由的关系？等等一系列问题，欧洲法院的判决却没有深入论述。但相关的忧虑却很难因为法院的沉默而被平息。单就Google Spain案而言，如果该案的原告未来从事公共政治活动，那么其作为一个普通人已经不相干的过往财务状况报道将重新成为有意义的资料，但到那时，公众却无法通过搜索引擎发现相关信息。显然，法院判决并未展现对其他法益应有的关注，也没有提供相关的平衡方法。

欧盟通过一系列立法确立的包括被遗忘权在内的个人数据保护权（The right to protection of personal data）等适应互联网时代数据保护的权利总是试图将主体表述为“everyone”，但它们明显并不属于传统人权或自然权利的范畴。一种权利如果不是前政治的自然权利，就应该是运作良好的民主商议过程的产物，否则就涉嫌武断和强加。欧盟法的一般司法原则与大陆法系类似，法院只能执行已经存在的权利，而不能创生新的权利。以Google为代表的网络公司被遗忘权相关规则的制订过程没有充分征询企业的意见表达了不满。法律界人士也质疑被遗忘权从一种纸面权利到实践权利的过程几乎完全由司法判决主导的正当性。[9]

（三）被遗忘权的效力范围

由于互联网的开放性，被遗忘权要真正发挥效果，就必须超越地域局限，对搜索引擎进行全球性的管控。2016年3月，法国的数据保护机构CNIL对Google处以10万欧元罚款，原因是CNIL认为Google所有版本的搜索网站而不只是欧洲网站都应执行被遗忘权。Google全球隐私顾问彼得·弗莱彻（Peter Fleischer）于2016年12月撰文批评此种激进做法。[10]很多市场主体以及法律界人士对此也深表疑虑。Google就此向法国最高行政法院提出上诉，后者于2017年7月将此事提交给了欧洲法院。CNIL决定的事实根据正是互联网的高度互联。在网络充分开放的欧盟，用户完全可以径直使用Google.com而非Google.fr或Google.de等所在国版本的搜索引擎轻松查到按欧盟规则已经删除的内容列表。如果不将被遗忘权的效力全球化，相关法益的保护就纯属形式主义，欧盟由此陷入进退维谷的境地。如果支持CNIL的主张，势必会引发更大的国际法层面的冲突。如果不支持，则会使欧盟被遗忘权的规定形同虚设。被遗忘权的规范效力问题被推向风口浪尖。

美国学者威廉姆·戴维德（William Davidow）将人类的联系程度分为四种：互联不足状态、互联状态、高度互联状态、过度互联状态。人类社会发展总体而言就是联系日渐紧密的过程。而互联网使人与人、事件与事件、行为与行为之间的联络更加紧密，也就加强了这种因果联系存在的范围与程度。互联性增强会导致问题的放大效应。在高度互联的情况下，地区问题容易转化成国家问题，国家问题往往转化成国际问题。[11]被遗忘权超越欧盟范围的效力就是过度互联的一种表现。由于过度互联，隐私从私人问题变成国家问题，最终成为全球问题。而法律似乎并没有对这种剧烈变化做好准备。在这种情况下，欧盟利用经济压力迫使其以美国为首的数字经济伙伴对其被遗忘权“逆来顺受”。例如尽管Google公司在Google Spain案后反应激烈，但摄于欧盟强大的经济惩罚，也只能建立了相应的申请和处理流程。因为被遗忘权的效力推广依靠的是严苛的经济惩罚手段，而非法律和道德层面的论证与说服。这让被遗忘权的效力问题备受质疑，不断质疑欧盟推动被遗忘权的真实动机。大数据营商模式使个人数据成为重要经济资源。作为世界最发达的区域之一，欧盟的互联网经济发展却相对滞后。2016年全球市值最高的20个互联网企业中有12个来自美国，7个来自中国，1个来自日本，欧盟竟无一家企业上榜。[12]也难怪被遗忘权被某些学者视为欧盟对抗美国大公司的尖端武器（cutting Edge Weapon）。[13]自2014年5月判决生效之后，欧盟迅速把被遗忘权的效力推广至欧盟以外。从网络经济竞争的角度看，这实际上是欧盟利用数据保护主义（data protectionism）抵制美国互联网企业的垄断地位。[14]尽管无法预知欧盟能否为被遗忘权提供更好的效力论证，但在今后很长一段时间里，被遗忘权的全球效力都只能是一种事实性的强制力。

二、被遗忘权引发的自由风险

对法学研究而言，一旦涉及权利问题，自然会从权利属性、主体间性角度进行分析。甚至会探究这种权利的核心是自由权还是财产权？或者其他权利？但是，欧盟创立的被遗忘权，名为权利，实则是一种监管手段。因此，在靓丽的权利外衣庇佑之下的支配性监管目标之达成，则必然要付出相当的社会成本，首当其冲的代价的就是自由。当然，自由恰恰是个复杂的话题。政治哲学家提出三种自由，而互联网时代人的自由也与这三种自由理念紧密相关。[15]带有支配性监管性质的被遗忘权对任何人而言并非只给予保障，也会减损自由。本文将以政治哲学的三种自由传统[16]为理论基础，以由被遗忘权引发的关于自由的实质性分歧为切入点，从自由权、法律自由以及自由精神三个层次进行论述。这种分析框架正视自由概念的复杂性，分别考察被遗忘权对不同层次自由的作用和影响。这种方法在逻辑上虽不周延，但可以提供一些有实际内容的结论；也回应了伯纳德·威廉姆斯（Bernard Williams）呼吁摆脱空洞的语词争议的拖累，直接面对实质性的分歧的倡议。[17]

（一）被遗忘权对自由权的影响

自由权是指以言论自由为代表的各种传统防御型权利。这类权利具有坚实的自然法基础，且在各国宪法和国际人权法中都有明确表述。Google Spain案引发了关于遗忘权是否损害表达自由的巨大争论。但不可否认，被遗忘权对包括表达自由在内的自由权已经形成了现实威胁。最早关于被遗忘权的批评正是基于言论自由做出的，后来扩展到新闻自由以及获取信息的自由（access to information）等。但总体而言，被遗忘权对自由权的威胁并不像2014年Google Spain案刚判决时担忧得那么严重，尤其是被普遍担忧的被遗忘权对表达自由的损害。现在看来似乎有很多补救方法。

首先，被遗忘权的实际效果并不像其名称那样绝对。被遗忘权并不意味着相关数据被彻底地从物理上删除了。实际情形是相关数据依然在互联网的某处存在，只是无法通过人名在搜索引擎上检索到这些信息了。如果变换其他检索字符串（search string），依然可能发现该信息。其次，司法机关可以更加灵活地综合考虑表达自由在特定情境下相对于被遗忘权的优先性。实际上，欧盟官方的立场还是比较谨慎的。在2014年11月26日公布的一份意见中，第29工作组提出了是否接纳相关删除申请的13项判断标准。而且以荷兰为代表的某些欧盟国家的法院在裁判被遗忘权的案件时，也比欧洲法院更重视表达自由的价值。[18]这也从一个侧面说明被遗忘的权利并不一定会在所有个案中伤害表达自由。再次，与欧盟积极推动被遗忘权的立场不同，很多国家对被遗忘权采取了相当慎重的态度。例如日本最高法院在2017年2月判决驳回了四起要求Google 删除诽谤评论的案件，其中包括用户在Google Maps上对诊所留下的差评，以及一位用户要求从搜索引擎结果列表中删除其因儿童色情指控被定罪的信息。最高法院认为搜索引擎的结果虽由机器生成，但仍属于某种形式的言论，限制搜索结果可以被视为限制言论自由。因此，应综合权衡信息的重要性、信息公开的必要性以及申请删除者可能蒙受的名誉损害等因素，对删除搜索结果的申请进行个案判断。[19]最后，媒体可以通过一些方法主动弥补因被遗忘权而造成信息缺失的后果。例如BBC就定期公布经申请被搜索引擎公司删除列表的相关信息的情况。被搜索引擎删除列表的新闻报道仍然可以通过媒体网站进行查询。

总体来看，欧盟被遗忘权的法律规范和司法适用对言论自由、新闻自由等自由权并未予以足够的重视。与此相反，却对搜索引擎运营者在判断相关数据是否属于“过时的、不充分的、不相关的”时提出了非常高的要求。在欧盟的强制要求下，谷歌组建了主要由律师组成的庞大审核团队。在很短的时间内，审核团队处理了几十万份删除申请。并删除了大量类似于次贷危机中的银行高管、作弊的足球裁判、有劣迹的律师等争议人物的负面报道的搜索引擎列表链接。而在表达自由的传统观念看来，这些内容正是新闻媒体进行公共批评的重要成果。欧洲媒体质疑谷歌团队审查的权威性和公正性。尤其是，删除判断往往是基于个体和当下的考量，而对未来和社会的考虑则不够充分。如果Google Spain案的原告在未来从政成为公众人物，其过往财务状况报道就会成为对公共政治生活有价值的资料，但那时公众将无法通过搜索引擎发现相关信息。基于此，有学者批评欧洲法院的判决只关注当前，而缺乏面向过去和未来的历史维度。[20]应当说，被遗忘权提出的初衷是为了保证数据主体未来不受过往的干扰，高度重视个体未来的自由发展，而表达自由则更关心通过自由推动社会和共同体未来的良好发展。比较而言，这两种利益之间不应存在根本的冲突。正如前文所述，被遗忘权的法益本可通过平等权或反歧视这种更通行的方法得到实现。但欧盟却宁愿牺牲早已深入人心的自由权而专注成就饱受质疑的被遗忘权。不能不说这种做法存在对自由主义的潜在威胁。

（二）被遗忘权对一般自由的影响

从霍布斯、洛克等人意识到强制性规范还应遵循道德原则始，法治与道德就成为牵制法律专断性的两个不可或缺的工具。[21]而法律与自由的关系也非常复杂。马克思在抨击专制法律的基础上，深入地分析了法与自由的关系。马克思肯定自由是人的本质，指出“自由确实是人所固有的本质，连自由的反对者在反对自由的实现的同时也实现着自由”。[22]从规范意义上讲，法律自由可以划分为自由权和一般行为自由。[23]作为实定法意义上的自由权，不仅在规范上有特殊表述，在保护上也有特别机制。前文提及的言论自由就是典型的自由权。而一般行为自由的重点在于审视通过法律约束自由的依据和程度的合理性。如德国基本法对一般行为自由只设置了他人权利、宪政秩序、道德规范三种限制。因为被遗忘权的规范基础较弱，实践中又引发了巨大争议和强烈反弹。本文试图延展到伦理和政治层面论证广义的法律自由。因此，借用德国基本法上“一般行为自由”概念来囊括不受法律反对，但还未设定特别保护机制的个人自由状态。

一般行为自由与自由权排除妨碍的防御性功能是一致的，只是没有自由权那样的特殊规范表述和专门保护机制而已。一般行为自由还可以从政治哲学层面，细分为“无干涉的自由”和“无支配的自由”两个层次。所谓“无支配的自由”，是指虽然存在干涉，但只要这种干涉是非主人式或非支配性的，自由就不会丧失。法律应当以非专断的（non-arbitrary）干涉者形象出现。在法律自由的两层含义中，无干涉的自由是自由主义的传统立场，强调个体自由的至上性，拒绝任何干涉，是一种消极自由观。[24]这种的自由是西方法律制度中稳固的自由价值，容易被理解。相比之下，无支配的自由的法律属性则较难理解。无支配自由又被称作“第三种自由”。以菲利普·佩迪特（Philip Pettit）为代表的一些共和主义者认为无支配的自由才是法律自由的本质。佩迪特认为共和主义追求的并非积极自由，而是一种温和或者稍微偏向于消极意义的自由观。无支配自由并不反对国家权力的干涉，反而给予国家权力适度的空间，只是要求干涉是非专断的，注重在国家权力和个人自由之间的平衡。无支配的自由可通过两种方式得到加强，或是让人们拥有平等的权力，或是通过一种法律制度阻止人们互相支配，而该法律制度本身也是非支配性的。在共和主义看来，政治制度和其他制度安排应该增进无支配的强度和范围。[25]

在上述的政治哲学理论背景下，被遗忘权的实际效力明显有违无干涉、无支配的自由理念。欧盟为了少数人自由发展的利益，不惜以全面的支配性监管为代价。有学者认为，被遗忘权作为一种规制手段，是一种迥异于传统集中规制模式的分散式规制（Distributed Regulation）。分散式规制依靠数目巨大的个人和公司监督和执行规则。[26]被遗忘权的申请者是普通的数据主体，而承担审查和删除责任的则是提供搜索引擎服务的公司。这种过程看似分散，但其实预设了专断的监管和审查逻辑。因为被遗忘权的运行必须经由一个机构对申请删除的列表内容进行审查、分类和处理。这个机构如果不是官方组织，就是强大的企业。欧盟成功地迫使搜索引擎公司承担审查责任。在被遗忘权成为一种有法律效力的权利的过程中，欧盟并没有遵循受影响最大的跨国网络公司以及新闻媒体的意见，也没有充分考虑其他国家的法律规范，更没有顾忌其他国家公民的意见，而是以一种近乎专断的态度推行其监管模式。与此相应，以Google为代表的搜索引擎公司在处理被遗忘权的删除申请时，其标准也不够清晰，甚至有任意之嫌。当然，这并不能完全归咎于搜索引擎公司。搜索引擎是没有人性的机器理性，其功能预设是快捷提供更多更准确的与索引词相关的信息。因此，要对这种实践多年的技术理性进行限制是需要付出高昂代价的。被遗忘权的确立实则忽略了搜索引擎的属性，而不计成本的课予信息技术公司或者监管者专断的权力。这种专断可能引发申请信息保护的主体利益违背公共利益。

其次，被遗忘权背后的支配型监管逻辑严重背离了互联网自由的原初定位。技术精英们在创建互联网之初，对其发展前景就被定位为“自由人的自由联合”。在创建者眼中，互联网应该是比现实世界更加自由和开放的空间。但事实上，人类社会之所以能够加速进入互联网时代，其基本动力并非“自由人的自由联合”的精神力量，而是巨大的经济利益。互联网极大地改变了人类的生活方式和交往模式，对人的自由实践以及国家与个人关系提出了新的挑战。从被遗忘权为代表的一系列法律现象来看，互联网并没有如人所愿的成为自由人的自由联合的空间。相反，过度互联的网络空间所遭遇的管制甚至要严于现实空间。与现实空间相比，互联网上的活动更容易被技术捕捉、监视和控制。以搜索引擎列表控制为例，运营商只需要调整几个参数就可以令特定的搜索结果遁形，而类似的过程无时无刻不在发生。互联网的有序运行越来越依赖支配性的干预。以被遗忘权为代表的监管机制之所以是支配性的，主要原因在于：（1）技术的支配性，普通用户难以理解相关监管的技术原理；（2）过程的支配性，监管过程缺乏外在的参与和制约；（3）判断的支配性，相关干预的关键决定存在很大的自由裁量空间。对过度互联采取过度的防护和监管，会让未来的互联网很可能不再是一个更加自由的空间，甚至可能比现实空间所受限制更多。

（三）被遗忘权与自律自由之间的紧张关系

人类自由的谱系非常宽广。在政治和法律领域人们经常谈论三种自由：无干涉（non-interference）的自由、无支配（non-domination）的自由和自律（self-mastery）的自由。康德认为，道德规范人的内在思想动机，法律规范人的外在行为效果，具有强制性因而是他律的。但现代法律已经从外在立法转向自我立法，具有了自律性质。[27]而自律的自由强调个体的道德自治和自主控制。自律的自由为多种意识形态共享，很难将其制度化，所以不能归入法律自由的形态。已有的研究凸显被遗忘权对数据主体约束性，自然也强调数据主体的自主性，但这种自主仅是错觉。实际上，被遗忘权源自感性和欲望自由的滥用之后的保护需求，其实践无益于人类自主自由的增强。

看似与自律自由紧密相关的数据权利属于信息自决权。该权利最早出现在德国联邦宪法法院1983年“人口普查案”（Volkszählung）判决中。[28]从实证层面看，信息自决权的实证法意义都是非常有限的。在经常被引用的德国相关案例中，判决最终依据的是比例原则而非信息自决权。从规范基础看，联邦宪法法院明确指出信息自决权概念的提出主要是为了凸显一般人格权。“信息自决权并非无限制的。个人对其自身信息并不具有绝对或无限的支配。相反，个人在社会群体中通过交流发展其个性。即便是个人信息也是社会现实的反映，并非只与个人相关。”[29]德国宪法法院并没有将“自治”或“自主控制”作为信息自决权的目标。德国宪法中的信息自决权综合考虑了人格发展、公共利益、社会价值等因素。尽管名不符实，但信息自决权所营造的“信息自主”的意象却早已深入人心。在信息自决权提出的20世纪80年代，计算机使用尚不普及，移动通信和互联网技术仍不成熟。那时要获取、处理和利用个人资料是比较困难的，个人在理论上仍可以支配与其相关的信息。反观今日，人们深陷信息技术编织的无边大网，信息自决绝非数据主体单枪匹马便可做到的。在大数据时代，把“控制”作为隐私保护的基础很可能是一种“错位的信任”（Misplaced Confidences）。实际上，过度互联的网络环境已经使得人们过分纠缠，除非“独善其身”式的远离互联网，否则个人的数据自律已几乎不可能。

自律是康德伦理学的核心理念，也因其为现代民主政治提供了道德支持而具有恒久的魅力。[30]而自律概念是以自由意志为前提的，只有这样它才能“自己为自己立法”。[31]康德的自由概念中明确区分了意志的两个层面：任性（Willkür）和（狭义的）意志（Wille）。在《道德形而上学》中，康德明确指出人的任性与动物的任性不同。动物的任性受到病理学的规定，而自由的任意则可以独立于感性冲动而受到规定。这种对感性冲动的独立就是“消极自由”。从消极的角度看，自由总是相对于什么的自由。用康德表述方式，即是“独立于”某样东西。康德的重点关注的是意志对感性冲动的独立。在康德的术语体系中，这种独立也就意味着不被规定（bestimmen）。人的任性具有受刺激但不受规定的特性，并解释这样的任性虽然受到冲动的刺激，…但却能够被规定从纯粹意志出发去行动。任性的自由具有不受感性冲动规定的那种独立性。”[32]真正的自律强调的是不被感性冲动规定。但互联网商业模式恰恰是基于感性欲望运行的。大数据的实质是用隐私（特定个人数据）作为付费（或作为代价）换取便利与效率，同时生产经济效益的过程。这种便利与效率在某种程度上说也是一种自由，但属于感性欲望层面的自由，甚至是放任的自由。在这一对价过程中，人们付出的代价远不止个人数据或隐私，还包括自律的地位。根据康德的理论，把自身作为普遍立法者的尊严才是人们对法则绝对遵从的根本动机。只有这样，人们对法则的服从不仅没有构成对自由的限制，相反是对自由的实现。[33]所以，自由即自律。而自律的自由不再只是消极意义上的，而是积极意义上被规定为以自身为法则的自由。[34]被遗忘权约束的数据企业的“自由”（freedom）首先是自由竞争，而数据主体之一的用户自由则是便利性。若要求它们以自律作为法则显然只是空洞愿景。个人对网络和手机等设备须臾难离本身就是一种严重的不自主状态。人们不自主地产生大量数据。因其中某些信息对自己不利而提出删除搜索引擎列表的申请。而是否删除的决定几乎完全由搜索引擎公司支配性地判断和决定。在这种情况下，信息自决或自律的自由只是奢谈。

三、被遗忘权的自由风险对我国的启示

从前文分析可以得知，欧盟被遗忘权是一种成本很高的制度设置。尽管被遗忘权能够激发数据自主的想象，但其确立也必然引发自由减损的风险。未来我国个人信息保护法制应该更加均衡地对待隐私、自由、安全、效益等利益。为妥善保护被遗忘权的相关法益，不可亦步亦趋，而应选择更加稳妥的路径和方法。

第一，被遗忘权建构并非一项紧迫任务。目前多数“被遗忘权”的研究者认为我国已具备引进“被遗忘权”的基础。[35]但事实似乎并非如此。从外部压力来看，中国互联网经济具有明显的内向型特征。尽管中国已经成为世界上最大的互联网经济体，但我国互联网企业的主要市场都在国内。换句话说，互联网经济的发展并没有令我国和欧盟“过度互联”。由于欧盟被遗忘权仅针对搜索引擎的运营者，而以百度为代表的中国搜索引擎企业在大陆以外的业务量非常有限。企业并没有感受到来自欧盟的现实压力。从内部压力来看，目前国内针对搜索引擎的删除申请还比较少，相关诉讼也较少。2016年5月，第一起被遗忘权诉讼“任甲玉与百度公司名誉权纠纷案”以申请删除信息者败诉告终。[36]不支持原告的判决会在事实上减少相关法律规范出台以前类似申请的数量。因此，被遗忘权并不是我国当下紧迫的法律问题，我们应当以更加稳健的立场展开相关法律政策研究。

第二，确立被遗忘权并非未来数据保护的必然选择。尽管欧盟具有统一全球数据保护的愿望，[37]但全球互联网治理未必会整齐划一。欧盟于2016年成功地通过“隐私盾”（EU-U.S. Privacy Shield Framework）强迫美国在传输、处理欧盟公民数据时遵守欧盟的数据保护标准。但美国本土的信息隐私保护框架并没有发生大的变化。欧盟的强力推行只是使其他国家处理欧盟公民数据时遵循其数据保护法设定的规范。但目前全球并存着大量的数据保护法制，而且互联网经济实力领先的国家的数据保护法制的影响显然更大。就我国而言，2017年6月《网络安全法》实施，2019年1月1日《电子商务法》将实施，我国个人信息保护规范已经初步形成涉及法律、规章、标准等多个层次的保护机制。虽然目前相关立法呈现出价值取向中庸，对公民权利保护较弱等问题。[38]但我国仍需审慎对待欧盟或美国的经验，而应遵循自发、自洽、自主的逻辑。首先，我国互联网经济的内向特征决定了我国相关制度逻辑应是自发性的。《民法总则》第111条规定“自然人的个人信息受法律保护”，但我国并没有选择通过确立“个人信息权”抵御国家权力的干涉或者防范数据企业的支配。无论是《电信和互联网用户个人信息保护规定》第6条、《网络安全法》第1条都是以“安全”统摄“隐私”、“自主”等价值。信息隐私保护基本没有独立规范地位，信息自主更是难觅踪迹。2017年的顺丰和菜鸟以及华为与腾讯间的数据资产纠纷，其实是交叉掌控大量用户数据平台间的数据资产之争。但在这些争夺背后，作为平台数据的生产者——广大个人用户的权益和存在感却极其微弱。《电子商务法》明确提出保障电子商务各方主体的合法权益，但主要以设定电子商务经营者义务为主，而对于个人信息保护则依据《网络安全法》等法律、行政法规的规定处罚。毋庸讳言，我国公民隐私权等的权利保护机制的确需要改进，但欧盟设置“权利壁垒”导致互联网经济裹足的做法未必就值得我们学习。未来的立法更需兼顾隐私、自由、安全和效益等多元法律价值。

第三，立足现实创建保护被遗忘权法益的机制。我国现有规范体系中存在比“被遗忘权”更激进也更模糊的“删除权”的表述。2005年“个人信息保护法示范法草案学者建议稿”首次提出“消除已储存的个人信息，使其不能重现”的“删除权”。《侵权责任法》第36条第2款规定被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。2012年实施的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第8条规定：“公民在特定情况下有权要求网络服务提供者删除有关信息或者采取其他必要措施予以制止”。2013年公布的《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》规定：“个人信息主体有正当理由要求删除其个人信息时，及时删除个人信息。删除个人信息可能会影响执法机构调查取证时，采取适当的存储和屏蔽措施。”很明显，以上规范中的“删除”与被遗忘权适用范围更加宽泛。针对的主体也并非搜索引擎，而是“网络服务提供者”、“个人信息服务者”。而我国相关规范中未涉及删除的彻底性与义务主体的广泛性未必也是缺陷。实际上，欧盟被遗忘权删除的相关信息仍然在网络上存在，甚至还会被相关内容推荐，很难保证不利信息不会以其他方式呈现并被转发和扩散。建议我国可加强平等权或者反歧视的保护力度。并重视对无关、过时、不准确且对数据主体不利的信息的屏蔽或删除规制。只要勇于创新，相信我国过度互联时代隐私保护的理念会被更妥善的制度予以落实。

注释:

[1] 该案涉及一位西班牙男子冈萨雷斯（Mario Costeja González）在1998年被迫拍卖物业的新闻报道。2012年西班牙数据保护机构拒绝了该男子要求报社删除报道的要求，却认为Google公司应删除相关搜索链接，https://curia.europa.eu/jcms/jcms/P_106320/fr/?rec=RG&jur=C&anchor=201405C0139，2016年07月27日访问。

[2] 参见刘文杰：《被遗忘权：传统元素、新语境与利益衡量》，《法学研究》2018年2期，第24-41页。

[3] 王弼注、楼宇烈：《老子道德经注校释》，中华书局2008年版，第93页。

[4] 如有学者认为被遗忘权约束所有的数据控制者，既包括搜索引擎，也包括其他类型的互联网公司，参见郑志峰：《网络社会的被遗忘权研究》，《法商研究》2015年第6期，第60页；还有学者认为被遗忘权约束的是所有收集、占有、处理、使用个人信息的人，参见满洪杰：《被遗忘权的解析与构建：作为网络时代信息价值纠偏机制的研究》，《法制与社会发展》2018年第2期，第213页。

[5] http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-6385_en.htm，2016年7月27日访问。

[6] Jeffrey Rosen, The right to be forgotten, Stanford law review online . 2012（ 64）, p.88.

[7] 如在信息跨境流动领域，针对国家与相关企业在隐私保护中的功能与作用问题，欧盟与美国分别构建了不同的路径。参见孙南翔：《从限权到赋权：面向未来的互联网贸易规则》，《当代法学》2016年第5期，第134页。

[8] Eleni Frantziou, Further Developments in the Right to be Forgotten: The European Court of Justice’s Judgment in Case C-131/12,Google Spain, SL, Google Inc v Agencia Espanola de Proteccion de Datos，Human Rights Law Review, 2014, 14（4）, pp.761–777.

[9] Patricia Sanchez Abril and Eugenio Pizarro Moreno, Lux In Arcana: Decoding the Right to Be Forgotten in Digital Archives, Laws，2016,5（3），p.33.

[10] https://blog.google/topics/google-europe/reflecting-right-be-forgotten/，2016年7月12日访问。

[11] [美]威廉姆·戴维德：《过度互联：互联网的奇迹与威胁》，李利军译，中信出版社2012年版，序言第14页。

[12] Mary Meeker, Internet Trends 2016 –Code Conference. Available at http://www.kpcb.com/internet-trends, p.187，2016年7月12日访问。

[13] Christopher Lytras, Right to be Forgotten: Europe's Cutting Edge Weapon to fight Google? (May 11, 2015). European Public Law: EU Journal Vol 12, Issue 106. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2668479, p.3，2016年7月12日访问。

[14] Giancarlo Frosio, Right to Be Forgotten: Much Ado About Nothing (January 31, 2017). 15(2) Colorado Technology Law Journal 307 (2017).Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2908993，p.32，2016年7月12日访问。

[15] 三种不同的自由理念分别是心理自由或精神自由、伦理自由或道德自由、政治自由或社会自由。参见菲利普·佩迪特：《论三种自由》，张国清译，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2014年第5期，第6页-17页。

[16] 参见李小坤、王胜强：《自律、无干涉、无支配：现代人自由的基本内涵》，《人文杂志》2010年第5期，第188页。

[17] 伯纳德·威廉姆斯：《从自由到自由权：一种政治价值的建构》，载应奇、刘训练编：《第三种自由》，东方出版社2006年版，第397页。

[18] Stefan Kulk, and Frederik Zuiderveen Borgesius, Freedom of expression and ‘Right To Be Forgotten’ Cases in the Netherlands after Google Spain, European Data Protection Law Review，2015-2, pp. 113-125.

[19] http://searchengineland.com/google-wins-right-forgotten-case-japanese-high-court-268533，2016年7月12日访问。

[20] Cesare Bartolini, Lawrence Siry, The right to be forgotten in the light of the consent of the data subject, Computer Law & Security Review , 2016 , 32 (2) , pp.218-237.

[21] [美]朱尔斯·科尔曼、斯科特·夏皮罗主编：《牛津法理学与法哲学手册》（上册），杜宴林、朱振、韦洪发等译，上海三联书店2017年版，第1页-24页。

[22] 马克思恩格斯全集(第1卷) ,人民出版社1995年版，第244页。

[23] 德国基本法第2条第1款规定人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违反宪政秩序或者道德规范者为限。参见张震、刘泽刚主编：《外国宪法》（第二版），中国人民大学出版社2017年版，第108页。

[24] [英]托马斯·霍布斯：《利维坦》，黎斯复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第162页。

[25] 参见 [澳]菲利普·佩迪特：《共和主义：一种关于自由与政府的理论》，刘训练译，江苏人民出版社2006年版，第27页-34页。

[26] Abraham L. Newman, What the “Right to Be Forgotten” Means for Privacy in a Digital Age, Science , 2015 , 347 (6221) , pp.507-508.

[27] 参见徐立：《法律自律论》，《中国法学》2014年第6期，第57页。

[28] J.C. Buitelaar, Privacy: Back to the Roots, German L.J.IV，Vol. 13，No. 03(2012), p.173.

[29] BVerfGE 65, 1 [43].

[30] 参见孙小玲：《自律的悖论与罗尔斯的契约论解决》，《哲学研究》，2016年第1期，第89页。

[31] 王天成：《论共和国——重申一个古老而伟大的传统》，载《宪政主义与现代国家》，三联书店2003年版，第121页。

[32] [德]康德：《道德形而上学》，张荣、李秋零译，载《康德著作全集》（第6卷），李秋零主编，人民大学出版社2007年版，第220页。

[33] 前引[33]，康德书，第91页。

[34] 前引[31]，孙小玲文，第90页。

[35] 也有部分学者认为“被遗忘权”制度不一定适合于我国，参见刘文杰：《被遗忘权：传统元素、新语境 与利益衡量》，《法学研究》2018年第2期，第36—38页。吴伟光：《从隐私利益的产生和本质来理解中国隐私权制度的特殊性》，《当代法学》2017年第4期，第62页。

[36] 案情和裁判细节参见（2015）海民初字第17417号和（2015）一中民终字第09558号。

[37] R. Funta: EU-USA Privacy Protection Legislation and the Swift Bank Data Transfer Regulation: A Short Look, Masaryk U. J.L. & Tech.，2011, p.23.

[38] 许玉镇、肖成俊：《网络言论失范及其多中心治理》，《当代法学》2017年第3期，第55页。

作者简介：刘泽刚，哲学博士，西南政法大学副教授。

文章来源：《当代法学》2019年第1期。