摘要: 被遗忘权试图回应数字化记忆所带来的遗忘难题，但这种权利也面临争议，支持者与反对者均提出了有力的论据。通过辨析被遗忘权的支持与反对意见，可以发现被遗忘权的正当性应建立在信息合理流通与具体场景中各方合理期待的基础之上。我国法律实践对于被遗忘权的态度总体上符合被遗忘权的基本原理。在司法与执法过程中，我国的被遗忘权需要进行进一步场景化的界定，例如可以以个人信息来源不同而赋予当事人不同类型的被遗忘权。
关键词: 被遗忘权；个人信息；言论自由；信息流通；合理期待
2014年，欧盟法院（The Court of Justice of the European Union）在西班牙谷歌案中确立了“被遗忘权（right to be forgotten）”，认定公民个体在满足某些条件的情况下，有权要求网站删除其网上的个人信息。[1]这一判决作出后，瞬间引起了全球科技界与法律界的广泛关注与争议。在欧洲和美国，很多学者围绕被遗忘权的性质、正当性与适用范围进行了讨论。
在我国，被遗忘权也在立法和司法层面提上议程。2015年，在任甲玉诉北京百度网讯科技有限公司人格权纠纷案中，当事人除了主张百度公司侵犯其姓名权、名誉权之外，还主张百度公司侵犯了其一般人格权中“被遗忘”的权利。[2]2017年3月，全国人大代表吴晓灵、周学东等其他45位全国人大代表向两会提交了《中华人民共和国个人信息保护法（草案）》，在第18条中，该草案规定了“信息删除权”：“在法定或约定事由出现时，个人信息权人得以请求信息处理主体无条件删除其个人信息。”[3]
被遗忘权是否是一种值得保护的法律权利？如果不是，其原因何在？如果是，其背后的价值基础与理论基础何在？对于这样一种权利，我国的法律体系应该采取何种态度，是应当追随欧洲的进路，借鉴和参考这种权利？[4]还是更应对此种权利保持一定程度的怀疑？[5]
对于以上问题，本文将在已有文献的基础上做出全面和深入的分析。本文将结合已有支持被遗忘权与反对被遗忘权的意见，重新思考被遗忘权的理论基础。本文将指出，就被遗忘权的理论基础来说，被遗忘权无法建立在个人信息权的基础之上，被遗忘权只能建立在共同体信息合理流通的基础之上。考察被遗忘权的边界，必须结合共同体中公众与个体对于信息流通的合理预期来确定。从被遗忘权的基本原理出发，可以发现我国法律体系对被遗忘权的界定总体上符合被遗忘权的基本原理。在实践中，应当根据不同的应用场景而判断是否赋予个体以删除自身信息的权利。
在行文上，本文第一部分追溯被遗忘权的起源，对被遗忘权所涉及的西班牙谷歌案和欧盟的相关法律进行简单的介绍。第二部分讨论关于被遗忘权的争论，对支持与反对被遗忘权的双方观点进行了详细的分析与反思。第三部分指出我国关于被遗忘权的学术争论延续了西方的讨论框架，但我国关于被遗忘权的法律实践采取了一条独特的进路，而且这条进路从总体上符合被遗忘权与个人信息保护的基本原理。在第四部分，本文结合具体场景，根据个人信息来源的不同对被遗忘权做了语境化的界定。本文第五部分对被遗忘权的基本原理进行了总结。
一、被遗忘权的起源
被遗忘权起源于西班牙谷歌案。西班牙谷歌案涉及一名叫马里奥·冈萨雷斯（Mario Costeja González）的律师。1998年，冈萨雷斯申请破产，其物业被公开拍卖以抵偿其社保债务。为了使得这次拍卖“更具有公开性……尽可能吸引更多的投标人”[6]，西班牙《先锋报》（La Vanguardia）依据西班牙劳动和社会事务部（Spanish Ministry of Labour and Social Affairs）的指令刊登了拍卖的声明。2008年，该报纸的网络版也开始在互联网上提供。其后，当使用Google搜索冈萨雷斯的名字时，出现的很多搜索结果都显示了该拍卖声明。2010年，冈萨雷斯据此向西班牙数据保护局（AEPD）提出诉讼，认为十二年前所发生的拍卖“在多年之前就已经解决，现在提及完全不具有相关性”。[7]
其后，在联系了报社和西班牙谷歌公司而未得到满意的答复后，冈萨雷斯向西班牙数据保护局提出申诉，要求西班牙先锋报删除或更改页面，使得与其相关的这条个人信息不再显示；同时要求Google删除或隐藏与其有关的这条个人信息，以使得这些信息不再出现在搜索结果或搜索链接中。针对冈萨雷斯的诉求，西班牙数据保护局一方面认为，报社对涉案信息的公开是合法的，因为其是根据西班牙劳动和社会事务部的要求而刊登声明的。另一方面，西班牙数据保护局认为，冈萨雷斯要求Google删除相关个人信息链接的要求是合理的，当“确定和传播数据会威胁数据保护的基本权利以及广义上的人的尊严”时，数据保护局有权“要求撤回此类数据以及要求搜索引擎的经营者禁止对此类数据的访问”。[8]
针对西班牙数据保护局的决定，谷歌西班牙和谷歌公司随后向西班牙国家高等法院提起上诉，而西班牙国家高等法院中止了审理，因为其认为案件取决于对欧洲95/46/EC数据保护指令（以下称《95指令》）的理解。西班牙国家高等法院随后将案件提交给了欧盟法院审理，欧盟法院经过审理后认为，西班牙数据保护局有权在此案中要求Google删除和冈萨雷斯相关的个人信息链接。
欧盟法院的论证如下。首先，欧盟法院认为，此案中的《先锋报》中所包含的正是个人信息，因为《95指令》将“个人数据”定义为“任何已识别或可识别的自然人（“数据主体”）相关的信息”。[9]其次，欧盟法院认为Google属于“数据控制者”的范畴，因为《95指令》将“数据控制者”定义为“确定处理个人数据目的与方式”的实体[10]，再次，欧盟法院认为，谷歌对于个人数据的处理属于此类“处理个人数据”的范围，因为《95指令》指令将“处理个人数据”定义为“任何对个人数据进行的操作”，例如“收集（collection）、记录（recording）、组织（organization）、储存（storage）、调整（adaptation）或变更（alteration）、检索（retrieval）、咨询（consultation）、使用（use）、通过传输、传播或其他方式进行公开（disclosure by transmission, dissemination or otherwise making available）、调整或组合（alignment or combination）、屏蔽（blocking）、擦除或损坏（erasure or destruction）”。[11]最后也是最重要的，欧盟法院认为，从《95指令》的相关条款中可以推导出一种“被遗忘权（right to be forgotten）”， Google或其他数据控制者有责任擦除此案中的链接。欧盟法院指出，《95指令》第12条规定了数据主体的“访问权”，数据主体有权“更正（rectification）、擦除（erasure）或屏蔽（blocking）不符合《95指令》所规定的处理的数据”。[12]此外，《95指令》第6条还规定，欧盟成员国必须保证个人数据必须“恰当（adequate）、相关（relevant）以及和他们被处理和/或进一步处理的目的相关”[13]，而且必须“准确以及在必要时进行更新”。[14]从这些条款中可以得出结论，当搜索引擎对于个人的数据保护和隐私基本权利存在偏见时，这些权利优先于搜索引擎的利益和一般的信息自由利益。[15]
欧盟法院在西班牙谷歌案中的判决第一次在法律效力上确立了公民或数据主体的“被遗忘权”或“擦除权”。[16]但在法律规定上，2012年已经起草但2018年才正式生效的欧洲《一般数据保护条例》（General Data Protection Regulation）已经对这种权利进行了详细的规定。《一般数据保护条例》第17条“擦除权（‘被遗忘权’）”规定：“数据主体有权要求控制者擦除关于其个人数据的权利”。当“个人数据对于实现其被收集或处理的相关目的不再必要”、“数据主体撤回同意”、“已经存在非法的个人数据处理”时，或者当数据主体反对基于营销而处理个人数据时[17]，“数据控制者有责任及时擦除个人数据”。[18]在某种程度上，我们可以说西班牙谷歌案是对当时尚未生效的《一般数据保护条例》的预先执行。
二、关于被遗忘权的争论
被遗忘权是否应当被移植到中国？或者说中国是否应当也确立被遗忘权这样一种权利？要对这一问题进行回答，我们有必要对支持和反对被遗忘权的已有观点进行分析。
（一）支持理由
我们先来看这一权利的支持理由。支持被遗忘权的第一点理由来自于遗忘机制对社会和个人的重要作用。很多“被遗忘权”支持者首先将被遗忘权追溯到信息与隐私专家维克托·迈尔-舍恩伯格的名著《删除》。正是在这本书中，舍恩伯格论证了信息化时代所带来的数字记忆问题，提出了遗忘机制的正面作用与删除信息的必要性。
舍恩伯格认为，合理的遗忘机制对于社会来说是一种重要的美德，因为合理的遗忘机制可以为社会中的个体提供重新开始的机会[19]，“遗忘能给那些失败的人第二次机会。”[20]但舍恩伯格指出，在数字化与信息化时代，合理的遗忘机制已经被打破了。在信息与网络时代，“记忆已经成了常态，而遗忘反而成了例外”。[21]人们的信息一旦在计算机与网络上被记录，就会成为永恒的烙印，永不消失的记忆。如同舍恩伯格所说：“完整的数字化记忆代表了一种更为严酷的数字圆形监狱。由于我们所说与所做的许多事情都被储存在数字化记忆中，并且可以通过存储器进行访问，因此，我们的言行可能不仅会被我们同时代的人们所评判，而且还会受到所有未来人的评判。”[22]正是基于这一判断，舍恩伯格在书中提出了“删除”的必要性，主张在数字领域内模仿人类的遗忘机制。[23]
对于很多学者来说，舍恩伯格的著作为被遗忘权提供了理论上的支持。如果信息与数字技术使人类的记忆机制发生了重大改变，如果社会无法合理地遗忘每个个体的历史，无论何种微小的信息都会被永久性的记忆，那么个体就可能在社会中受困于此类历史记忆。也因此，有必要赋予个人以一种被遗忘权，以对抗信息与数字技术给个人打上的“永恒烙印”。[24]
支持被遗忘权的第二点理由来自于历史和社会经验。被遗忘权的支持者指出，被遗忘权其实早已存在并在社会中发挥了重要作用，即使在美国也存在被遗忘权。在评论被遗忘权在美国的适用时，小波斯纳（Eric Posner）指出，虽然美国从整体上信奉言论自由的文化，但美国其实早已拥抱被遗忘权，法律早已在第一修正案和隐私权之间保持平衡。例如，在美国的信用报告中，对于未偿付的抵押贷款，即使此类信息为真，十年之后这类信息也不会被记录。此外，各州对于某些类型的犯罪记录也会从公共记录中删除，即使这些记录并不存在任何错误。小波斯纳因此认为，虽然美国并没有明确地承认被遗忘权，但这种法律权利其实深藏于美国的历史传统中。小波斯纳指出，在网络问题上，至少没有理由在美国预先排除被遗忘权，或者认为这种权利和美国宪法第一修正案所规定的言论自由条款相冲突。[25]
支持被遗忘权的第三点理由来自于权利理论。支持被遗忘权或擦除权的学者认为，被遗忘权是一种对公民个体的赋权，被遗忘权有利于加强公民个体对其个人信息的控制。在理论上，阿兰·威斯丁（Alan Westin）和其他学者已经在相关著作中提出，隐私的关键是对个人信息的控制[26]，隐私意味着“个人、群体或机构对自身信息在何时、如何以及在什么程度与他人沟通的主张”。[27]从实践来看，为信息隐私法所广为接受的“公平信息实践（fair information practices）”原则对个人的知情权、信息使用反对权、纠正与修改权进行了广泛的规定。[28]在被遗忘权的支持者看来，被遗忘权只不过是这些权利的逻辑拓展，反应了从消极性权利到积极性权利的拓展。[29]毕竟，如果法律赋予了公民以对个人信息以访问权、更正权等控制自身信息的权利，那为何不能赋予给公民以被遗忘权的权利？[30]事实上，在欧盟《一般数据保护条例》中，我们看到被遗忘权正是被放在“数据主体的权利”这一章赋予了公民个体一系列权利[31]，对数据收集者或控制者施加了一系列的责任。[32]
（二）反对理由
在分析了被遗忘权的支持理由后，我们再来看被遗忘权反对者所提供的理由。在很多反对者看来，被遗忘权首要的问题在于违背了言论自由的原则，确立被遗忘权会对言论自由产生重大冲击。例如斯坦福大学网络与社会中心平台责任的主管达芙妮·凯勒（Daphne Keller）认为，“被遗忘权与美国言论自由不相符，因为即使信息是真实的而且不会导致伤害，被遗忘权也会要求删除信息。在美国，第一修正案不会允许法庭强制搜索引擎删除此类信息”。[33]明尼苏达州大学法学院的罗伯特拉尔森教授认为，被遗忘权“和言论自由的价值背道而驰，被遗忘权“否认了可能的发言者决定说什么和想什么的能力，而且否认了可能的听众对于形成其观点和思想所需的信息”。[34]新墨西哥大学法学院的达威德·斯胡（Dawinder Sidhu）教授指出，美国不需要“被遗忘权”，被遗忘权和美国第一修正案所保护的言论自由利益相冲突。[35]而即使是杰弗里·罗森（Jeffery Rosen）这样隐私权的坚定支持者，也指出被遗忘权与美国宪法第一修正案所保护的言论自由格格不入，在罗森看来，欧洲相关法律对于互联网企业所施加的罚款威胁则更可能形成一种“寒蝉效应（chilling effect）”，会对言论自由与媒体自由产生重大不利影响。[26]
其次，被遗忘权的反对者指出，被遗忘权会导致搜索引擎或网站擦除个人数据，重写历史。尤其是在一些涉及到负面信息的例子中，被遗忘权可能会被某些人加以利用，剥夺公众的知情权。在欧洲认可了被遗忘权以后，此类例子可谓数不胜数。例如，一个希望重返的英国政客曾经向网站提出“被遗忘权”的请求，要求删除其曾经浏览和整理虐待儿童网站的信息；一名医生要求网站删除病人对其差评的信息。[37]在反对者看来，这种“被遗忘权”的规定实际上混淆了私人信息与公共信息，把所有的个人信息都视为私人信息以及隐私所保护的范畴。斯胡教授指出，早在布兰代斯和沃伦的文献中，他们就区分了私人信息与公共信息，只有私人信息才能得到隐私法的保护。而欧盟的被遗忘权却确立了一种绝对化的个人信息权，将本来应该由个人所承担的信息曝光的责任变为由国家的正式法律来承担。[38]斯胡教授认为，这种改变是极为不合理的。网络与信息时代的数字化记忆可能会对公民个体产生一些不合理的负面影响，但这些负面影响应当通过社会规范与社会声誉机制来调整，不能由国家法律来承担这一责任。由国家法律来确认被遗忘权，赋予个体以删除个人信息的请求权，这将影响信息的合理流通与公众的知情权。
再次，有的反对者也从企业责任的角度对被遗忘权提出了批评。在这些反对者看来，让企业承担判断个人信息删除的责任，这既无效率，又无正当性。无效率是因为在赋予个体以被遗忘权以后，企业将不得不花费大量精力来应对个人所提出的信息擦除请求，而且企业还必须对这些请求进行分辨，判断哪些请求属于合理范围，哪些请求属于无理要求。[39]而无正当性是因为企业不是公共机构，不适合承担言论审查的责任。[40]
最后，有的反对者也从技术层面对被遗忘权提出了质疑，质疑擦除信息的有效性。在有的技术人员看来，设置被遗忘权可谓是控制信息的“一种可笑的尝试”。因为即使设定被遗忘权，网络世界的信息流通也不可能因此被阻挡。有的评论者以加利福尼亚州所制定的未成年人擦除法案为例，对被遗忘权进行了分析。加州的擦除法案和欧洲的被遗忘权非常相似——其差别主要在于欧洲的被遗忘权是普适性的，而加州的擦除法案则仅仅针对未成年人。对于加州的擦除法案与未成年人的被遗忘权，但评论者指出，尽管这一法案的初衷是好的，但这一法案却是基本无效的。首先，差不多每个网站都已经给了使用者以删除帖子的选项。其次，当使用者发布的帖子开始传播，就基本不可能对其进行删除。[41]反对者指出，“法律制定者所看到的世界和当今技术运作的世界之间存在巨大鸿沟”[42]，法律制定者所看到的世界是一个设定一项被遗忘权就可以擦除个人信息的世界，而现实世界则完全不可能实现此种目标。
事实上，行使被遗忘权不仅很难产生被遗忘的效果，反而会在很多情况下产生放大效应。例如西班牙谷歌案中的冈萨雷斯，虽然本案的主角希望公众遗忘其相关个人信息，但事与愿违的是，他的个人信息已经成为全球公共事件，成千上万的媒体和网页对其进行了报道。而且，这种情形并非仅仅限于类似西班牙谷歌案的热点案件。即使是一般性的非热点事件，在很多情况下也会因为行使被遗忘权而“越描越黑”。这里的原因在于，欧洲被遗忘权的判决仅仅要求搜索引擎移除相关事件的链接链接，而不要求原始网站对于相关信息进行删除。这样，在搜索引擎被要求删除相关信息后，很多媒体和网站都对相关信息进行了重新发布或特别纪录，使这些信息重新引起公众的关注。例如，BBC将其被Google所移除的信息进行了重新的发表；[43] Hidden From Google网站记录了那些被要求从Google上删除的链接[44]，而Wikimedia和Reddit则更是直接记录了Google所删除的链接。[45]
在被遗忘权只有部分国家承认而互联网全球互联的今天，被遗忘权所要达到被遗忘的效果更是难以实现。如同有的评论者指出，在现有条件下，只有欧盟和其他少数国家和地区（例如俄罗斯、日本、中国香港地区）承认了被遗忘权，这就使得个人所提交的擦除请求很容易在其他国家或地区的网站上重新出现。[46]而一旦司法性机构等实体对某个案件进行了被遗忘权的判决，这类判决就更可能实现适得其反的效果。[47]对于这一点，身处欧洲但却和欧盟保持距离的英国曾经指出，欧盟所承认的被遗忘权在技术上违背了信息的特征。“一旦信息合法地进入公共领域，就不可能强行将其移除，而且也不太可能采取措施防止其扩散。”[48]
当然，关于被遗忘权的争议还不止上文所提到的方面。被遗忘权的支持者和反对者还在其他问题上产生了争议。例如，对于搜索引擎的性质，支持者和反对者有不同的看法。如所周知，谷歌西班牙案的判决与欧盟《一般数据保护条例》中规定的被遗忘权所针对的都是“数据控制者（data controller）”，而搜索引擎属不属于控制者，不同人有不同的判断。例如，Google就认为自身只是数据的媒介，而不是数据控制者，就像Google的总法律顾问科特·沃克（Kent Walker）所说：“我们认为自己是杂志摊，或者是卡片目录……我们不创造信息。我们只是使得信息变得可访问。欧盟法院的此类判决要求我们查看卡片目录里面的内容，这是要求我们承担我们不希望的角色”。[49]而一些被遗忘权的支持者则认为Google就是数据控制者。有的评论者指出，“谷歌不仅仅消极地传递信息，谷歌也同时确定搜索结果”，谷歌可以通过自身的算法使得某些搜索结果能够被呈现，某些搜索结果不能被呈现，使得某些搜索结果排在前面，有的排在后面。[50]对于Google总法律顾问将自己称为卡片目录的说法，有的评论者回应，这种说法其实遮蔽了Google的实质，“Google早已经不再是卡片目录了。它是图书馆，是书店和杂志摊。所有这些都已经成了Google的领地”。[51]
（三）支持理由与反对理由的再分析
对争论进行进一步分析，可以发现二者都有一定的道理。一方面，就被遗忘权的支持理由来说，他们正确地指出了信息与网络等技术带来的挑战，并且至少在理论层面上论证了在网络与信息领域设立“遗忘机制”的合理性。对此，如果“被遗忘权”的反对者仅仅从个人主义的言论自由权进行反驳，那将难以支撑自身的立场。因为“被遗忘权”恰巧是建立在对个体的赋权基础之上的，如果说言论自由仅仅是一种个人权利，那赋予个人对自身言论更多的控制，岂不是更为正当和合理？正如欧盟委员会在回应言论自由的批评时所说：“被遗忘权所要确保的是人民自身——而不是算法——决定何种关于他们的信息在搜索引擎上是可获取的……它所要确保的是公民可以控制自身的个人数据。当某些条件满足时，一个公民可以要求其个人信息可以从搜索引擎上移除。”[52]
被遗忘权的支持者还正确指出了Google等网络搜索引擎的性质。Google将自己视为信息的搬运工或者是卡片目录式的索引，但事实是，Google等搜索引擎并不仅仅机械地搜集信息和传播信息。通过包括竞价排名在内的一套复杂的算法，Google等搜索引擎改变了信息的传递方式。在这个意义上，完全可以说Google等搜索引擎是欧盟法上所定义的“数据控制者”，或者说Google等搜索引擎应当受到公平信息实践原则的约束。因为Google等搜索引擎对于个人数据的收集、处理、储存与传播和前科技时代的信息收集、处理、储存与传播方式已经完全不同。
另一方面，被遗忘权的反对理由也具有一定程度的合理性。首先，被遗忘权的反对理由正确地指出了被遗忘权与言论自由、信息流通之间的紧张关系或冲突关系。当然，这里值得强调的是，不能简单地将言论自由视为一种个人性的权利，因为言论自由关乎信息流通与公共辩论空间的塑造。在几种最为主要的言论自由理论中，虽然有个别理论将言论自由的正当性基础建立在个人自主（individual autonomy）的基础之上[53]，但更为主流的通说要么将言论自由建立在言论自由市场的基础之上[54]，要么将言论自由建立在促进人民自治的基础之上。[55]这两种理论尽管都有不同，但都意识到言论自由的正当性基础必须超越个体，从共同市场或公共领域的角度来寻求言论自由的正当性基础。而从这种视角来看被遗忘权，就会发现被遗忘权的确与言论自由存在紧张或冲突，因为被遗忘权所要行使的并不是个体要说什么或不说什么的权利，而是要行使对已进入公共空间的个人信息进行控制的权利。换句话说，被遗忘权所要干涉的是公共空间中的信息传播与信息流通，而不仅仅是行使一种不涉及他人的个体权利。[56]
其次，被遗忘权的反对者正确地指出了企业在行使言论审查方面所面临的困境。在欧盟法院确立被遗忘权以后，Google公司的确努力地将言论审查规则化，避免恣意妄为地删除某些信息。Google设立了四个审查要素，以确定是否应当将个人申请的某些信息从其搜索结果中删除。[57]但需要指出的是，Google所设立的四个审查要素及其标准其实非常模糊，这四个要素没有哪个要素是决定性的，四个标准之间也很难说哪个具有更大的权重。而且，如同Google公司的报告所指出的，随着社会和技术的变化，这四个标准本身也可能会发生改变。[58]Google公司意识到，很难找到一个确定性的标准来行使言论审查，因为每一项个人信息都可能包含了公共性信息和公共利益。
再次，被遗忘权的反对者所提出的技术上不可行的论点也具有一定的说服力。正如上文所言，欧洲被遗忘权的判决仅仅要求搜索引擎等网站移除链接，不要求删除原帖，更不要求整个互联网彻底删除信息，这就使得被遗忘权所能达到的“被遗忘”效果非常有限。很多媒体和网站都可以对被删除的链接重新发布；而由于管辖的原因，未确立被遗忘权的国家则更是可以对相关信息进行传播。可以预见，被遗忘权本身很难阻止相关信息的流通。毕竟，权利在社会现实中的落实并不是靠一纸判决或一个条文就可以落实的，如果忽视权利实现的现实基础，那么相关权利就可能成为一纸空文。
最后，被遗忘权的反对者并没有明确指出但值得我们注意的是，舍恩伯格在《删除》一书中所提到的信息过剩问题并不一定会推出被遗忘权的结论。诚然，舍恩伯格在书中指出了数字化、廉价的存储器、易于提取性以及网络的全球化所带来的数字化记忆问题，而且也提出了应对此问题的删除机制或遗忘机制，但需要注意的是，舍恩伯格并没有提出一种建立在个体主义之上的被遗忘权。对于应对数字化记忆的可能对策，舍恩伯格是从个人认知调整、信息生态的法律建构与场景化的技术建构层面进行应对的，即改变人们对网络信息的接受与认知；改变数字信息的流通机制；以及通过场景化的技术手段来保护隐私。[59]舍恩伯格的确提到了遗忘机制或删除机制，但这种遗忘机制或删除机制更多是一种规范信息收集、储存与传播的机制，主要是对个人信息的生命周期而进行的规制，而不是一种赋予个体以被遗忘权或信息自决权的机制。[60]
三、被遗忘权的中国理论与实践
回到中国语境中对被遗忘权的讨论与相关法律实践，可以首先发现我国学界对被遗忘权的学术讨论与西方非常类似。例如，就被遗忘权的支持者来说，有的认为，被遗忘权对于在数字化时代保护公民个人隐私、防范风险具有重要作用；[61]有的认为，大数据已经破坏了人类知识的累进机制，有必要引入信息的遗忘机制；[62]有的认为，“被遗忘权”是调整网络用户与网络公司力量悬殊的重要砝码，“被遗忘权”是为了消弭网络时代数据主体和数据控制者的不平等而设定的；[63]有的认为，被遗忘权是个人信息权中的一种，是人格权在时代的新发展。[64]还有的学者则结合中国的现实，认为被遗忘权虽然是舶来品，但完全可以和中国的法律对接，实现被遗忘权的本土化。[65]而就被遗忘权的反对者来说，有的指出被遗忘权与言论自由与信息流通之间的紧张[66]，有的指出，被遗忘权会给企业带来不必要的负担，应当通过数据最小化、通过设计的隐私保护（privacy by design）来保护公民隐私。[67]
而在法律实践层面，无论是法律规定、立法建议还是司法判决，我国的被遗忘权都显得较为谨慎，并没有完全追随欧盟的被遗忘权进路。在立法层面，我国有的法律规定虽然与被遗忘权有一定的相似性，但仍然与欧盟的被遗忘权有较大差别。例如2010年《侵权责任法》第36条的规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。”这条规定虽然赋予了个体以请求删除个人信息的权利，但这种权利的行使仍然以存在“侵权行为”为前提，并没有赋予给个人或数据主体以一种固有的“被遗忘权”。[68]2017年6月1日实施的《网络安全法》第43条规定：“个人发现网络运营者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定收集、使用其个人信息的，有权要求网络运营者删除其个人信息；发现网络运营者收集、存储的其个人信息有错误的，有权要求网络运营者予以更正。网络运营者应当采取措施予以删除或者更正。”这一规定虽然比之前的法律更接近欧盟的被遗忘权，但仍然以“违反法律、行政法规的规定或者双方的约定”作为删除的前提。或许与欧洲被遗忘权最为相似的条款出现在2013年2月实施的《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》中，因其第5.5.1条规定：“当个人信息主体有正当理由要求删除其个人信息时，及时删除个人信息。”[69]但这一指南仍然只是工信部的部门标准，不具有法律、行政法规或部门规章的效力。而且，这一指南要求个人信息主体请求删除其个人信息时必须提供“正当理由”，并未像欧盟的法律一样，赋予数据主体以一种固有的被遗忘权。
我国的司法判决也采取了类似的谨慎立场。在任甲玉诉北京百度网讯科技有限公司一案中，原告认为，百度上显示的相关信息已经过时并且对其造成了现实损害[70]，因而应当以一般人格权对其进行保护，赋予个体以请求被遗忘权的权利。对此，法院指出，中国法律并未承认类似欧盟的“被遗忘权”，民事权益的侵权责任保护应当以任甲玉对诉讼标的享有合法的民事权利或权益为前提，否则其不存在主张民事权利保护的基础。而在本案中，任甲玉在本案中主张的“被遗忘”（删除）信息的利益不具有正当性和受法律保护的必要性，不应成为侵权保护的正当法益，其主张该利益受到一般人格权中所谓“被遗忘权”保护的诉讼主张，法院不予支持。[71]
分析我国学界对被遗忘权的探讨，可以发现这些探讨基本延续了西方学者的讨论框架。而就我国的法律实践来说，可以发现我国关于被遗忘权与个人信息保护的法律实践总体上符合上文所提到的被遗忘权与个人信息保护的原理。我国的被遗忘权与个人信息保护的法律实践大都采取了一种谨慎的立场，而且都将违反法律规定或违反约定作为删除信息的前提，这就说明，我国的法律实践并没有采取一种本质主义的个人主义进路，没有将个人信息天然视为就是个人的，也没有赋予个人以一种固有的申请删除个人信息的权利。
换句话说，我国法律实践所规制的是个人信息被使用的方式是否正当，其目的是确保信息的流通更为合理，更为符合共同体的预期。一方面，相关法律与立法建议将“违反法律、行政法规的规定”作为请求删除个人信息的前置条件，这就是要确保网络运营者对个人信息的使用要符合国家与人民这个大共同体的整体预期。另一方面，相关法律与立法建议将“双方的约定”作为请求删除个人信息的前置条件，这就是要确保信息流通要大致符合具体场景中个人的合理预期。
四、被遗忘权的场景化界定
上文提到，遗忘权必须建立在信息的合理流通与人们的合理预期的基础之上，在这一部分，我们根据个人对自身信息的来源不同而区分不同场景，以此来进一步说明如何在法律操作层面界定信息的合理流通与人们的合理预期。[72]
在欧盟做出关于被遗忘权的判决之后，Google的全球隐私顾问彼得·弗雷策（Peter Fleischer）设想了三种场景：第一种场景是个人删除自己所发的个人信息，即个人在网上发布了某些信息，随后个人对此感到后悔，希望删除此类信息；第二种场景是删除他人转发的个人信息，即当事人在某个网站上发表了包含个人信息的内容，其他人对此类信息进行了转帖，当事人希望删除此类信息；第三种场景则是删除他人在网络上所发表的涉及到个人的信息。对于这三种信息，个人是否都有权要求网站提供删除个人信息？[73]
在本文看来，在第一种场景中，赋予个人以删除个人信息的权利，这应当没有任何争议，因为个体可能都对删除自己所发的个人信息有合理期待。第一种场景中的被遗忘权将可以最大限度地保证信息的合理流通与公众的合理期待。
就第二种场景来说，本文认为，当他人复制和转发个人所发布的信息，或者搜索引擎显示此类信息的链接，个人一般不能请求网站删除他人所转发的此类信息。这里的原因有几点。首先，如同上文所说，从所有权来看，个人信息未必就是个人的。当个人在微博或微信朋友圈里发布图片或其他内容，此类图片和内容首先可能涉及到很多人，例如图片很可能是多人合影，内容可能涉及到多个人的信息。而即使完全不涉及他人的内容，其一旦发布，也就同样进入了公共领域，成为了可以被他人所引用和批判的一部分。其次，从信息流通的角度来看，如果个人对于自己所发布在公共空间中的信息都具有控制权，那么这种权利无疑会阻碍信息的合理流通。在某种程度上，这可以说是赋予了所有个人信息以知识产权的保护，只要个体主张侵权，网站就有义务删除此类信息。这显然是不合理的，因为知识产权并不保护所有的信息，知识产权所保护的作品应当具有独创性，而且其表现形式属于文学、艺术和科学范畴。[74]如果将所有个人信息都以知识产权的形式进行保护，这会严重影响公众对于信息的获取或信息在公共领域的流通。[75]最后，从预期的角度来看，当个人在公共性的网络空间发布信息，发布者应当预期到此类信息被复制和转发的可能，并且应当承担与之相关的风险。这就像在日常生活中，当某个人在公共场合失言，不小心透露了自己的某些信息时，个人就应当为此承担伴随的风险，个人没有理由要求公众遗忘此类个人信息。在网络社会中，其基本原理也应是一致的，个人承担自己发布信息所带来的风险，这应当是一般原则而非例外。
第三种场景和第二种场景具有很大的相似性，二者都涉及到信息自由流通与个人隐私的紧张关系。也因此，第三种场景中的基本原理和结论应当和第二种场景具有一定的相似性，只有含有个人信息的内容侵犯了法律法规所规定权益时，此时才能批准个人要求删除其信息的请求。
第三种场景和第二种场景的不同之处在于个人预期不同。在第二种场景中，由于信息为个人发布，因此个人对于自身信息进入公共领域其实有一定预期，对于此类个人信息流通所带来的风险，个人也应当更有预见性。在这种情形下，个人自身理应为其个人信息的流通以及与之伴随的风险承担更多责任，而对于个体提请的删除请求，无论是网络运营商还是有权的公共机构，都应当更为谨慎。而在第三种场景中，由于信息一开始就来自他人，个人对此类信息的流通以及与之伴随的风险更少预期，因此相比第二种场景，网络运营商或有权的公共机构应当更多地考虑个人的删除请求。
五、结语与启示
数字化时代的来临改变了社会的记忆机制，使得信息的遗忘成为了一个难题。正是在这种社会背景下，被遗忘权应运而生。通过分析，我们发现必须重新理解被遗忘权的理论基础，重新界定被遗忘权的边界。具体来说，被遗忘权只能建立在规制信息合理流通的基础之上，而不能建立在个人对于信息的控制权或自主决定权基础之上。而对于进入公共空间的个人信息，只有此类个人信息违反社会的一般性预期，或者有碍特定场景中信息的合理流通，此时才能赋予个人以被遗忘权。
我国相关的法律规定基本符合被遗忘权的基本原理。我国相关法律对于被遗忘权的规定以违反法律法规的规定或违反双方约定作为删除信息的前提，这说明我国法律上的被遗忘权基础是法律所规定的公共利益或具体场景中的双方预期，其目的是要确保信息的合理流通与各方的合理预期。换句话说，我国的法律并没有将被遗忘权建立在彻底的个体主义基础之上，相反，我国的立法结合了信息合理流通与各方合理预期来确定被遗忘权的边界。
从个人对自身信息的控制程度不同，可以对被遗忘权进行进一步的场景化界定。在请求删除个人信息的情形中，存在个人请求删除自己所发个人信息、个人请求删除他人转发自己所发的个人信息、个人删除他人所发个人信息的三种场景。根据信息合理流通与各方合理预期的原理，应当赋予个人在第一种场景下以充分行使删除权或被遗忘权的权利。在第二种场景中，个人的被遗忘权应当基本受到否定，除非存在违反相关法律法规的情形。而在第三种场景中，个人的被遗忘权也应当受到限制，但相比第二种场景，第三种场景中法律应当更有利于当事人行使被遗忘权。
总之，被遗忘权的分析提示我们，个人信息固然具有“个人”的一面，因而是与个体主义相关的一种权利，但个人信息也同时具有“信息”的一面，是一种与社群或公共空间密切相关的公共产品。[76]对于一个社群或公共空间来说，除了照顾个体的合理预期之外，也会期望个人信息的合理流通与社会的合理期待。在这个意义上，合理的被遗忘权应当是一种经由个人提起而经由社会界定的社会遗忘权，而不应当是一种建立在个人信息控制权之上的权利。唯此，被遗忘权才能真正回应数字化时代的记忆难题，真正实现数字化时代的信息合理流通与合理遗忘。
注释:
[1]See Google Spain SL v.Agencia Espa?ola de Protección de Datos (May 13,2014), INFO CURIA-CASE-LAW OF THE COURT OF JUSTICE, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=152065&doclang=EN.
[2]任甲玉与北京百度网讯科技有限公司人格权纠纷案，北京市海淀区人民法院民事判决书，（2015）海民初字第17417号。
[3]吴晓灵等：《中华人民共和国个人信息保护法（草案）2017版》，搜狐网2017年11月12日，http://m.sohu.com/a/203902011_500652。
[4]参见杨立新、韩煦：《被遗忘权的中国本土化及法律适用》，《法律适用》2015年第2期，第24-34页。
[5]参见张浩：《“被遗忘”能否成为一项法律权利——兼与杨立新、韩煦教授商榷》，《广西社会科学》2016年第7期，第101-105页。
[6]Google Spain SL,14.
[7]Google Spain SL,15.
[8]Google Spain SL,17.
[9]EC Directive 95/46/EC,§ 2(a).
[10]Directive,§ 2(d).
[11]Directive,§ 2(b).
[12]Directive,§ 12(b).
[13]Directive,§ 6(c).
[14]Directive,§ 6(d).
[15]Google Spain SL,91.
[16]在此案判决的前一年，经常被认为代表欧盟官方法律意见的欧盟法院总法务官（Advocate General）还在此问题上表达了相反的观点。See Opinion of Advocate General Jaaskinen (June 25,2013), Google Spain v.AEPD, Case C-131/12, at 136-137, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=138782&doclang=EN.
[17]这一情形也同时被归入数据主体的反对权（right to object）中，See General Data Protection Regulation (Hereafter GDPR),§ 17(2)。
[18]GDPR,§ 17.
[19]对于个体亦是如此，参见〔英〕维克托·迈尔舍恩伯格：《删除：大数据取舍之道》，袁杰译，浙江人民出版社2013年，第19页。
[20]同上注，〔英〕维克托·迈尔舍恩伯格书，第21页。
[21]同上注，〔英〕维克托·迈尔舍恩伯格书，第72页。
[22]同上注，〔英〕维克托·迈尔舍恩伯格书，第18页。
[23]例如，舍恩伯格提出，“可以把我们保存在数字化记忆中的信息和一个存储期限相关联，让数字存储设备可以自动删除那些达到或超过存储期限的信息”，同上注，〔英〕维克托·迈尔舍恩伯格书，第207页。
[24]对于信息与数字技术的这一特征，有的学者曾将其称为“数字化红字”。Daniel Solove, THE FUTURE OF REPUTATION: GOSSIP, RUMOR, AND PRIVACY ON THE INTERNET, Yale University Press, at 11.
[25]See Eric Posner, We All Have the Right to Be Forgotten, Slate, http://www.slate.com/articles/news_and_politics/view_from_chicago/2014/05/the_european_right_to_be_forgotten_is_just_what_the_internet_needs.html.
[26]Charles Fried, Privacy,77 YALE LAW JOURNAI 475,482(1968).
[27]Alan Westin, PRIVACY AND FREEDOM, Atheneum Press,1967, at 7.
[28]See U.S.Dep’t.of Health, Educ.& Welfare, Sec'y's Advisory Comm. on Automated Personal Data Sys., Records, Computers, and the Rights of Citizens (1973), http://www.aspe.hhs.gov/datacncl/1973 privacy/tocprefacemembers.htm.
[29]从隐私保护的角度主张隐私权应当从消极性权利演变为积极性权利，参见Charles Fried, Privacy,77 YALE LAW JOURNAL 475,482(1968); Arthur R.Miller, ASSAULT ON PRIVACY: COMPUTERS, DATA BANKS AND DOSSIERS, The University of Michigan Press,1971; W.A.Parent, Recent Work on the Concept of Privacy,20 AM.PHIL.Q.341,346(1983)。
[30]See European Comm’n, Myth-Busting: The Court of Justice of the EU and the “Right to be Forgotten”, at 5, http://ec.europa.eu/justice/data-protection/files/factsheets/factsheet_rtbf_mythbu sting _en.pdf.
[31]See GDPR,§ 15-22.其中第17条规定了被遗忘权（擦除权）。
[32]借用霍费尔德（Wesley Hohfeld）的权利理论来说，此类权利意味着个体可以对他者行使“权利主张（claim）”，而他者则有责任（duty）履行此类权利主张。参见Wesley Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Legal Reasoning,23 YALE LAW JOURNAL 16(1913)。
[33]Daphne Keller, The “Right to Be Forgotten”, the Right to Be Included, and Global Content Regulation, https://cyberlaw.stanford.edu/blog/2015/09/‘right-be-forgotten’-right-be-included-and-global-content-regulation.
[34]Robert G.Larson III, Forgetting the First Amendment: How Obscurity-Based Privacy and a Right To Be Forgotten Are Incompatible with Free Speech,18 COMM.L.& POL’Y 91,119(2013).
[35]See Dawinder Sidhu, We Don’t Need a “Right to Be Forgotten”. We Need a Right to Evolve, THE NEW REPUBLIC.
[36]Jeffrey Rosen, The Right to be Forgotten,64 STAN.L.REV.ONLINE 88(2012).
[37]See David Mitchell, The Right To Be Forgotten Will Turn the Internet into a Work of Fiction, OBSERVER, http://www.theguardian.com/commentisfree/2014/jul/06/right-to-be-forgotten-internet-work-of-fiction-david-mitchell-eu-google.
[38]See Sidhu, supra note 35.
[39]根据Google的统计，在2014年欧洲承认被遗忘权之后，到2017年初，Google收到了703910项请求，要求将1948737项链接删除，See https://www.google.com/transparencyreport/removals/europeprivacy/?hl=en。
[40]See Rowena Mason, Right to be Forgotten: Wikipedia Chief Enters Internet Censorship Row, THE GUARDIAN, http://www.theguardian.com/technology/2014/jul/25/right-to-be-forgotten-google-wikipedia-jimmy-wales.
[41]See Gregory Ferenstein, On California’s Bizarre Internet Eraser Law for Teenagers, TECHCRUNCH, http://techcrunch.com/2013/09/24/om-californias-bizarre-internet-eraser-law-for-teenagers/.
[42]David Humphries, U.S.Attitudes Toward the Right to be Forgotten, SOFTWARE ADVICE, http://www.softwareadvice.com/security/industryview/right-to-be-forgotten-2014/.
[43]See Neel McIntosh, List of BBC Web Pages Which have been Removed from Google’s Search Results, BBC INTERNET BLOG, http://www.bbc.co.uk/blogs/internet/entries/1d765aa8-600b-4f32-b110-d02fbf7fd379.
[44]See Hidden from Google, https://web.archive.org/web/20160919031318/http://hiddenfromgoogle.afaqtariq.com/.
[45]See Notices Received from Search Engines, WIKIMEDIA FOUND, https:// wikimediafoundation.org/wiki/Notices_received_from_search_engines; Things That Were Not Meant to Be Forgotten, REDDIT, https://www.reddit.com/r/nevertoforget/.
[46]See McKay Cunningham, Privacy Law That Does Not Protect Privacy, Forgetting the Right to be Forgotten,65 BUFFALO LAW REVIEW.495(2017).
[47]See James Ball, Costeja Gonzalez and a Memorable Fight for the “Right to Be Forgotten”, GUARDIAN, http://www.theguardian.com/world/blog/2014/may/14/mario-costeja-gonzalez-fight-right-forgotten.
[48]European Union Comm., EU Data Protection Law: A “Right to Be Forgotten”?,2014 HL 40, P 5(UK), http://www.publications.parliament.uk/pa/ld201415/ldselect /ldeucom/40/40.pdf.
[49]Jeffrey Toobin, The Solace of Oblivion, NEW YORKER, http://www.new yorker.com/magazine/2014/09/29/solace-oblivion.
[50]European Union Comm., supra note 48.
[51]Toobin, supra note 49.
[52]European Comm’n, Myth-Busting: The Court of Justice of the EU and the “Right to be Forgotten”, at 2, http://ec.europa.eu/justice/data-protection/files/factsheets/factsheet_rtbf_mythbu sting _en.pdf.
[53]See Martin Redish, Value of Free Speech,130 UNIVERSITY OF PENNSYLVANIA LAW REVIEW 591,591-645(1982); David Strauss, Persuasion, Autonomy, and Freedom of Expression,91 COLUMBIA LAW REVIEW 334,334-371(1991); Edwin Baker, HUMAN LIBERTY AND FREEDOM OF SPEECH, Oxford University Press,1989.
[54]言论自由市场的观点来自霍姆斯法官的反对意见，See Abrams v.United States,250 U.S.616,630(1919); Geoffry R.Stone, Louis Michael Seidman, Cass R.Sunstein, Mark V.Tushnet, and Pamela S.Karlan, THE FIRST AMENDMENT, New York: Aspen Publishers,2008, pp.9-10.
[55]See Alexander Meiklejohn, FREE SPEECH AND ITS RELATION TO SELF-GOVERNMENT, Harper Brothers Publishers,1948; Alexander Meiklejohn, The First Amendment Is an Absolute,1961 SUPREME COURT REVIEW 245(1961).
[56]See Robert Post, Data Privacy and Dignitary Privacy: Google Spain, the Right to Be Forgotten, and the Construction of the Public Sphere (April 15,2017), DUKE LAW JOURNAL, FORTHCOMING; YALE LAW SCHOOL, PUBLIC LAW RESEARCH PAPER No.598. https://ssrn.com/abstract=2953468 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2953468.
[57]这四个要素分别为①信息所涉及的数据主体在公共生活中的角色；②信息的性质；③信息来源；④信息所经历的时间。See Luciano Floridi, et al., Report of the Advisory Council to Google on the Right to Be Forgotten, https://buermeyer.de/wp/wp-content/uploads/2012/02/Report-of-the-Advisory-Comm ittee-to-Google-on-the-Right-to-be-Forgotten.pdf.
[58]See Floridi, supra note 57.
[59]同前注[19]，〔英〕维克托·迈尔舍恩伯格书，第201页。
[60]同前注[19]，〔英〕维克托·迈尔舍恩伯格书，第207页。
[61]参见薛亚君：《数字时代个人信息的被遗忘权》，《情报理论与实践》2015年第4期，第61-64页。
[62]参见张恩典：《大数据时代的被遗忘权之争》，《学习与探索》2016年第4期，第67-73页；袁梦倩：《“被遗忘权”之争：大数据时代的数字化记忆与隐私边界》，《学海》2015年第4期，第55-61页。
[63]参见夏燕：《“被遗忘权”之争——基于欧盟个人数据保护立法改革的考察》，《北京理工大学学报》2015年第2期；刘文杰：《被遗忘权：传统元素、新语境与利益衡量》，《法学研究》2018年第2期，第129-135页。
[64]参见张里安、韩旭至：《“被遗忘权”：大数据时代下的新问题》，《北京理工大学学报》2017年第3期，第35-51页。
[65]同前注[4]，杨立新、韩煦文，第24页。
[66]同前注[5]，张浩文，第101页。
[67]参见杨乐、曹建峰：《从欧盟“被遗忘权”看网络治理规则的选择》，《北京邮电大学学报(社会科学版)》2016年第4期，第58页。
[68]参见梅夏英：《论被遗忘权的法理定位与保护范围之限定》，《法律适用》2017年第16期，第53页。
[69]同前注[4]，杨立新、韩煦文，第27页。
[70]在该案中，原告任甲玉认为，他已经和之前工作的企业结束关系，其之前的经历不应当在网络上广为传播，应当被网络用户所“遗忘”。而且，该企业名声不佳，在百度相关搜索上存留其与该企业的相关信息会形成误导，并造成其在就业、招生等方面困难而产生经济损失。
[71]同前注[2]，任甲玉与北京百度网讯科技有限公司人格权纠纷一、二审民事判决书。
[72]三种分类的方法受到了相关文献的启发，See Michael L.Rustad & Sanna Kulevska, Reconceptualizing the Right to Be Forgotten to Enable Transatlantic Data Flow,28 HARVARD JOURNAL OF LAW & TECHNOLOGY 349(2015).
[73]Peter Fleischer, Foggy Thinking About the Right to Oblivion, PETER FLEISCHER: PRIVACY...?(Mar.9,2011), http://peterfleischer.blogspot.com/2011/03/foggy-thinkingabout-right-to-oblivion.html.
[74]See In re Trade-MarkCases,100 U.S.at 94; Burrow-Giles,11I U.S.at 58; Feist,499 U.S.at 347；韦之：《知识产权论》，知识产权出版社2002年，第49-52页。
[75]事实上，在知识产权领域，很多学者也指出，知识产权应当以促进公众的信息可获取为目标。See William W.Fisher III, Reconstructing the Fair Use Doctrine,101 HARVARD LAW REVIEW 1661(1988); William W.Fisher III, The Implications for Law of User Innovation,94 MINNESOTA LAW REVIEW.1417(2010).
[76]更为全面的分析，参见丁晓东：《什么是数据权利?——从欧洲〈一般数据保护条例〉看数据隐私的保护》，《华东政法大学学报》2018年第4期，第39-53页。
作者简介：丁晓东，法学博士，中国人民大学法学院副教授。
文章来源：《清华法学》2018年第6期。
