在许多领土争端中，我们常常看到这样的主张：“该地是我国首先发现的”，先到先得，因此这个地方就应该归属于我。这就是所谓的领土取得的“发现原则”；如果在发现的基础之上，某个国家的政府或者政府授权的团体和个人，表现出了占领的行为，那就是“先占”。这样的行为，最典型的表现形式，就是驻军、收税、升国旗等等。从历史的经验看，最有效的“先占”方式就是驻军，其他的都不太靠谱。
“发现”和“先占”，在国际关系的历史中确实曾经发挥过非常重要的作用，尤其是在17-19世纪西方列强建立殖民体系和瓜分世界的过程中，“先占”构成了殖民地取得的一个基本方式。例如，在殖民新西兰的过程中，1840年英国通过与毛利人订立条约获得了北岛的主权，然后又通过“发现”的方式，宣称取得了新西兰南岛的主权。事实上，南北两岛相隔如此之近，岛上又都有毛利人居住，只是南岛上的毛利人数量少一些而已。人口稀少的“南岛”在当时的英国看来，就是“无主地”，而对无主地的先占，显然比和毛利人谈判或征服要简单、方便得多。
问题在于，“发现”一般来说意味着这是一块新的、没有主人的“无主地”，所以发现者才有可能宣称“占领”或者“不占领”。工业革命后，西方世界的崛起、交通技术的发达，使得人们第一次可以实现全球性的到达。对于当时的欧洲国家来说，他们确实是在不断发现“新大陆”，就如哥伦布发现美洲大陆。但这种发现并不一定是领土取得的“发现”，因为这些地方可能已经是“有主”的了。事实上，完全没有人居住的地方很少，例如大片的沙漠（这样的地方很长时间里可能没什么价值）、1959年《南极条约》签署之前的南极大陆、1979年国际海底管理制度化之前的国际海底资源等。诸如南极大陆和国际海底这样的地方，目前是属于全人类共同所有的财产。在西方列强进行殖民扩张的时候，他们面对的大部分区域并不是无人居住的。不管是在非洲、美洲还是亚洲，绝大多数地区都已经有原住民部落世世代代在当地生活了。
西方人的到来，一开始可能是以贸易和传教的面目出现，但一旦想要统治这些地方，就不可能不和当地原住民发生冲突，血腥的征服就成为了殖民主义历史的常态。英国殖民者对北美印第安人的屠杀至今仍然被时常提起；1857年印度爆发了反英大起义；而非洲的反抗运动一直到20世纪30年代才最终平息。征服确实可以成为领土取得的一种方式；到19世纪末，西方列强掀起了瓜分世界的帝国主义狂潮，已经基本上完成了对非洲的瓜分。但是，问题在于，这么多的强国都试图获得更多的殖民地，它们应该如何来划分彼此的势力范围呢？战争当然是一种方式，但是往往代价高昂。到了19世纪90年代，西方列强逐步发展出来了一种制度化的方式，来认可各自的殖民地范围，即“先占”或“先到先得”。这样就可以避免无休止的帝国主义战争了。
在1884-1885年的柏林会议上，西方列强同意，对非洲殖民地的瓜分可以使用“发现”和“先占”的原则。而这一原则的前提，就是将非洲认定为是“无主地”。当时的一些国际法学者为了替殖民扩张寻找理由，认为非洲这样的地方不属于“文明国家”，当地人只拥有有限的权利，但并不拥有对土地的主权，因此非洲仍然是“无主地”。至于非洲原住民为什么不配拥有主权、不属于文明国家，其滥觞，大概可以追溯到这些学者对于英国政治学家洛克“无主地”理论。根据洛克的理论，通过劳动改变自然状态，就能获得对某种自然存在的所有权，“只要他使什么东西摆脱了其自然的存在状态，他就把他的劳动渗入其中，就在它上面注入他自己的某种东西，因此，也就使它成为自己的财产。既然是他使这个东西摆脱自然所安排的公有状态，就说明他通过劳动为它添加了某些东西，因此也就排除了其他人的共有权。”
按照这一标准，如果某个地区的社会处于较低的发展水平，不具备组织性经济社会生活，无力实质性改变当地的自然状态，就可以被视为“非文明国家”或者“无主地”。考虑到非洲社会当时普遍处于不发达的状态，这些殖民地也就自然成为可以被“发现”和“先占”的无主地。前面提到的，英国对于新西兰南岛的“无主地”宣称，也就是基于这一逻辑。由于南岛自然条件相对差一些、人口稀少，英国就认为这里是“无主地”。因此，可以看出，“发现”和“先占”的领土取得方式，逻辑起点是“无主地”，而近代以来，真正的“无主地”很少，所以对什么是无主地的认定，从一开始就带有了一种强权政治的色彩。洛克的理论本质上只适用于国内的无主地，而不适用于有原住民的社会，尽管这些社会可能没有建立起有组织的国家形态。
当然，在近代国际体系刚开始的时候，确实还是存在无主地的，例如没有人到过的海岛，或者有人到过但是没有“先占”的岛屿。考虑到古代交通条件的限制，很多岛屿是渔民发现、命名的，并不存在政府正式授权的占领意图和“先占”行为，这些岛屿同样属于“无主地”。但是，毫无疑问，“先占”原则作为领土取得的一种方式，首先是出于殖民扩张和强权政治的逻辑，完全漠视了当地原住民的权益，本质上是为殖民扩张辩护。对于那些没有原住民的土地，率先发现、并且表明了占领意图，那么是不是就可以合理地取得这些土地的所有权呢？在19世纪的殖民时代或许是这样；帝国主义列强到了当地，并没有实施有效的管理和建设（用“劳动”改变当地的自然状态），而仅仅是残暴的收税、奴隶贸易，但是列强彼此承认对方的殖民地归属。随着国际关系和国际法的发展，“发现”和“先占”所能取得的领土权利越来越受到质疑。
20世纪初以来，国际法的实践还表明，如果不对所“先占”的领土一直实施有效的控制和管辖（包括提供最低限度的社会保护的义务），那么“发现”和“先占”说取得的权利也可能失去。这就是说，“发现”和“先占”只是提供了领土取得的“初步权利”，而不是最终权利。在1928年荷兰与美国的帕尔马斯岛仲裁案中，美国认为，该岛是西班牙首先发现的，西班牙所取得的主权就是无限的，可以通过割让的方式转给美国。但仲裁法官认为，“发现”虽然能产生“初步的权利”，但这种权利必须通过一段时间的有效占领来证明，而西班牙并没有实施有效的控制或管辖，相反荷兰自从1677年开始就与该岛原住民达成协议、将其作为荷属东印度的一部分从而实施了有效管辖，因此该岛因为荷兰所有。美国最后接受了这一仲裁结果。如果“发现”和“先占”都权利有限，而更多依据有效控制、管辖来确定归属的话，国际关系本质上仍然没有摆脱其大国强权政治的色彩，毕竟在现实的领土争端中，一般强势的一方才能实施有效控制或管辖。对此，我在下一篇文章中再做详细分析。“发现”和“先占”的原则表明了国际法自身具有难以超越的局限。
当然，值得一提的是，19世纪的帝国主义殖民扩张狂热，并没有给西方列强带来它们所期望的结果。大部分殖民地都非常贫穷，无力购买宗主国的产品；漫长的交通运输又增加了贸易的成本，此起彼伏的反抗起义和列强间的殖民地冲突，使得他们不得不面临日益上升的财政和行政成本。对于大多数殖民强国来说，殖民扩张的最终结果是令人失望的。德国宰相俾斯麦在殖民地问题上保持相当的克制，他曾经说过，“与索尔兹伯里勋爵的友谊比二十块泥糊的殖民地要有价值得多。”
“发现”和“先占”原则带来的最严重的后果恐怕是英德矛盾的激化和一战的爆发。作为一个后崛起的强国，德国自然是这两项领土取得原则的输家。俾斯麦时代的德国不热衷于殖民地扩张，但是威廉二世时代的德国则不一样了，“我们也想要阳光下的地盘”。随着德国海外利益的拓展，殖民扩张就找到了顺理成章的理由，但是，由于德国是后来者，所以它的扩张必然导致与英国等老牌帝国主义强国矛盾激化。这最终断送了俾斯麦苦心经营的英德友好关系，以及德国在一战中的失败。
