摘要：最高人民法院办公厅去年五月公布的一份《答复意见》表明，我国法律要“逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为”。但是法律真的应该这么做吗？我认为是完全不应该的。因为不仅这个宣示要“遏制职业打假人的牟利性打假行为”的法律文件本身就需要质疑，而且它关于“不宜将食药纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域”的三条理据，全都不能成立。实际上，职业打假者的牟利性打假行为，不仅既不违反现行法律精神，也不违背社会道德，而且还有以人民战争的方式淹没制假售假的奇效。所以，遏制它就无异于在做“亲者痛，仇者快”之事。
关键词：法律、牟利性打假、合法性、理据、道德。
看了2018年6月12日《楚天都市报》一篇关于武汉市中级法院驳回了一名知假买假的打假者的诉讼请求的报道，甚感诧异，觉得这个判决似乎于法无据，也不合这些年的同类判例。后来上网查了一下才知道，原来最高人民法院办公厅在2017年5月19日发布了一份法办函即《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》（以下简称《答复意见》），里面不仅有武汉中院此次判决所提到的所有判据，而且还有“目前可以……适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为”的明确指示。这就说明，武汉中院的这次判决并非擅自开新，而不过是在落实这份法律文件的精神。
可是，法律真的应该遏制牟利性打假行为吗？我认为是完全不应该的，因为不仅这个宣示要“遏制职业打假人的牟利性打假行为”的法律文件本身就需要质疑，而且它关于“不宜将食药纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域”的三条理据，全都牵强附会，不能成立。以下分详。
1、关于《答复意见》本身的合法性
《答复意见》作为最高人民法院办公厅的法办函，是“就阳国秀等代表提出的关于引导和规范职业打假人的建议”给出的答复意见，应该不属于成立新法，而只属于对现行法律的解释，因而它只能根据现行法律所蕴含的内容展开，而不能弄出新的东西。
由于现行法律中，非但没有任何不支持牟利性打假行为的法律规定或法律表述，实际上还有属于支持性的明确法律规定，这就是《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《食药案规定》）的第三条：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”
这就表明，现行法律和人民法院并不反对知假买假的索赔，而《答复意见》则不但明显存在过度解释的问题，而且已经背离了现有法律的精神。因为《食药案规定》是经最高人民法院审判委员会第1599次会议通过的立法文件，而《答复意见》则仅仅是最高人民法院办公厅的“法办函”针对一份人大代表的提案所做的答复性的司法解释，它在法律文件的等级和权威性上都明显不如前者。换句话说，如果法律真要改变以往的精神或价值取向以遏制牟利性打假，也不应该仅由最高人们法院办公厅根据部分人大代表的建议而立法，而应该由全国人大法制委员会或至少要高于制定《食药案规定》的立法机构根据全体人民的意志来为之立法。
2、关于《答复意见》第一条理据
《答复意见》的第一个理据是：“按照《消费者权益保护法》第五十五条的规定，在普通消费产品领域，消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为。民法上的欺诈，按照《民法通则意见》第六十八条的解释，应为经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者作出了错误意思表示。而对于知假买假人而言，不存在其主观上受到欺诈的情形。”这就是说，由于知假买假者没有受到欺诈，所以他的索赔要求不能得到法律支持。
这个解释看似有理，其实不然。《食药案规定》开始部分明确说，此法是“根据《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定”而制定的。这就说明，上面提到的此法第三条，也是符合以上法律规定的。据此反推，《消法》即《中华人民共和国消费者权益保护法》应该也是这种主张。所以，一方面《消法》里面没有对知假买假索赔行为的排除；另一方面，这些年在不属于食品医药的其他领域，才会也有大量以《消法》为据支持知假买假索赔的司法实践。如果不是这样，《答复意见》就没有必要提出“目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为”。
鉴于2013年10月25日通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》和2013年12月9日通过的《食药案规定》，都是在1988年4月2日颁布的《民法通则意见》之后出台的，这就意味，这两个法律及其相关规定，应该也都不违背民法通则意见关于欺诈的解释。否则，就等于说这两个法律的相关规定是违法的，错了。
何况，民法通则关于欺诈的解释其实是指已遂欺诈，而不是未遂欺诈，更没有说未遂欺诈不需要法律惩罚。由于已经实施的强奸未遂、杀人未遂之类违法行为都要受到法律的惩罚，所以已经实施的欺诈未遂也理应受到法律的惩罚。
再说，在某个知假买假者这里未遂的欺诈，不等于在其他的购买者那里也都是未遂的状况。因此无论怎么看，《答复意见》的这条理据，都是极其牵强的。
3、关于《答复意见》第二条理据
《答复意见》的第二个理据是：“牟利性打假的对象主要是大型超市和企业，主要集中在产品标识、说明等方面。该类企业往往是同类市场上产品质量相对有保障，管理较为规范的生产经营主体，而对于真正对市场危害较大的假冒伪劣产品及不规范的小规模经营主体打击效果不明显。”
这个理由更经不起推敲。难道打假对象还要分贵贱等级？难道打假只需要打击危害大的而不需要打击危害小的？难道相对较好的大规模经营者的不算多的制假售假行为就不是制假售假行为了？难道产品标识、说明方面的做假就不是该制止的假？
只要我们的法律不否认所有欺骗消费者的制假售假行为都属于需要禁止和打击的恶行，就不能以上述任何一条理由来否定某种方式的打假。
至于牟利性打假对危害大的、不规范的小规模经营主体打击效果不明显，更不能成为否定它的理由。因为效果不明显还是有效果的，何况从《答复意见》第二条理据的表述可知，牟利性打假对打击不规范的大规模经营主体还是非常有效的。一种打假方式只要有一定的效用，法律就都应当予以支持。因此，仅仅因为牟利性打假没有全面性的好效应就要遏制它，无疑是非常荒谬的逻辑。试问政府方面的工商、质检等机构的打假效果明显吗？如果明显，市场上就不会有那么多假冒伪劣商品，也不可能出现越来越多的个人职业打假者。那么，按《答复意见》的上述逻辑，是不是也该遏制这些部门的打假行为呢？所以，结论恰恰相反，法律不是应当否定和遏制牟利性打假，而是应给予大力支持。如果法律一定要在这里主动地做点什么，也是设法帮助这种打假方式变得更加规范和便捷。
实际上，虽然牟利性打假者出于自己利益最大化的计算，一般是会优先选择大规模的经营者作为自己打假的对象，而对“不规范的小规模经营者打击效果不明显”，但这不等于以后也是如此。可以预见，当管理相对规范的大规模经营者变得彻底规范而无假可打之时，这些职业打假者为了牟利，势必就会转移主战场，将打假的矛头对准剩下的小规模经营者。
至于“产品标识、说明”方面的不实之假是不是也该被牟利性打假者索赔那么多倍金额的问题，则是法律制定本身的问题，与打假者无关。
4、关于《答复意见》第三条理据
《答复意见》的第三个理据是：“从目前消费维权司法实践中，知假买假行为有形成商业化的趋势，出现了越来越多的职业打假人、打假公司（集团），其动机并非为了净化市场，而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索。更有甚者针对某产品已经胜诉并获得赔偿，又购买该产品以图再次获利。上述行为严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，我们不支持这种以恶惩恶，饮鸩止渴的治理模式。”
这条理据对牟利性打假做出了多种指责，罗列了不少恶名，但不仅没有一个可以成立，而且多显荒诞。
首先请问，打假行为必须出自高尚的动机吗？而只要是出于个人牟利的动机就不好、就要遏制吗？那么，在市场经济社会，尤其是经济领域，又有什么个人行为不是出于牟利的动机？难道这些行为都不好，都统统要受到法律的遏制？那么咱们的市场经济还搞不搞了？何况，我国司法领域业已存在的奖励举报违法行为和悬赏征集破案线索之类的做法，难道不是在利用人们的牟利心？这为什么又是可以的？
接着请问，牟利性打假者所能利用的“惩罚性赔偿”的客观依据，难道不是《消法》的第五十五条规定或《食药安全法》的第三条规定吗？既然如此，牟利性打假者无论是以法律诉讼的方式索赔，还是以私下协商了结的方式索赔，就都是合法的，与“敲诈勒索”完全不沾边。即便其开出的索赔数额高于法律规定也不能叫“敲诈勒索”，因为其他民事诉讼中的索赔也往往开价超出最后法院实际判定的数量很多。所以，这种情况最多只能叫“索赔数额高了，缺乏法律根据”。
然后请问，牟利性打假者“针对某产品已经胜诉并获得赔偿，又购买该产品以图再次获利”有何不妥？难道刑满释放的诈骗犯重操旧业就不该再受司法打击？不去责问知错不改的售假者，反而责怪再次打假的打假者，这究竟是一种什么立场？
最后请问，凭什么把牟利性打假行为称为“以恶惩恶”？不难理喻，凡损害其他主体利益的事都可谓“恶”。但这里所说的“利益”，应仅指正当利益而不包括不正当利益。所以，制假售假行为由于损害了消费者的正当利益就是恶行，而牟利性打假损害的则是制假售假者的不当之利，这就不能说是恶。否则，任何形式的打假乃至对一切违法行为的打击，就都得被归于恶了。
当然，《答复意见》的“以恶惩恶”，大概主要是根据知假买假的牟利打假行为“严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源”而说的。可是，“知假买假的打假行为”为什么就属于违反诚信原则？诚信原则本质上属于道德规范，是用于协调人际关系的规范，只能在人际交往中体现。那么，知假买假的打假者在此过程中，究竟是对谁不讲诚信了？是对经营者吗？常识可知，谁买东西都没有义务向经营者说明自己的购物目的和以后会为之干些什么。既然如此，知假买假者在购物乃至再次购物时就可以不说这些；而不说这些，也就没在这些方面做任何的表示和承诺，而没有任何的表示和承诺，也就根本不存在失信于人的问题，那又如何能与违反诚信原则扯得上关系？那么。这里是指诉讼时牟利性打假者没有对法院讲明自己是知假买假而索赔吗？可是在还没有《答复意见》之前的法庭审判中，法官有必要问这个问题吗？如果没问，这里也就不存在违反诚信原则的可能。如果问了，职业打假者因有法律允许也根本没有必要隐瞒这一点。因此，这里全然没有什么违反诚信原则的问题。
至于“无视司法权威，浪费司法资源”之说，更显荒诞可笑。根据相关法律索赔打假，不仅不是“无视司法权威”，反而正是倚重司法权威！而牟利性打假行为打的假，难道不是法律也要制止和打击的违法行为吗？如果不能否认这一点，又如何谈得上“浪费司法资源”？！
综上可知，知假买假的牟利性打假行为，根本不是什么“以恶惩恶”，而是以正当惩恶，即以合法行为打击不法行为。事实上，法律连不具有同时打击不法行为效果的个人正当牟利行为都允许，如干活挣钱、做生意、炒股、创业、搞发明创造之类，那为何反要遏制同时还有打击不法行为这般好效果的个人正当牟利行为？岂非严重不智？因此，法律允许或支持牟利性打假的存在，也就根本不属于什么“饮鸩止渴的治理模式”。
5、结论：遏制牟利性打假是错误的
通过以上评析可知，知假买假的牟利性打假，既不违背现行法律，也不违背社会道德，是只有好处而没有任何坏处。而《答复意见》关于遏制牟利性打假的主张，则实质上是对正当行为的打击，对不当行为的保护，既有违现行法律的精神，也有悖社会道德，没有任何道理可讲，完全是错误的。
实际上，知假买假的牟利性打假行为，不仅只有好处而没有任何坏处，而且相对政府的专职人员打假，还有无成本、高效率和威力大的优点。
“无成本”当然不是指牟利性打假者自己不需要任何付出或开支，而是指牟利性打假者的人工成本、时间成本、交通成本和用于鉴定商品质量或真假的成本，全都是由自己负担而不花公共财政一分钱。
“高效率”体现为牟利性打假者既然是为自己牟利而来，并且是所打之假越多，所牟之利就越大，因而他们就会比只是为了完成职业工作而打假的公职人员有更大的打假动力。于是，他们的打假就会是全天候的，而不会是公职打假人员的每天八小时；他们的打假就会是主动出击四处寻找，而不会是公职打假人员的定期例行检查或被动接受举报。
正因为牟利性打假是打假越多就获利越多，经济效益明显，并且操作不算难，即“成本较小，取证相对容易”，易于仿效，所以其参与者会因存在大量制假售假现象的状况而不断增加，适如《答复意见》所说：“有形成商业化的趋势，出现了越来越多的职业打假人、打假公司（集团）”。又正因牟利性打假者既是全天候的存在，且对打假总是像猎犬寻找猎物一样孜孜不倦，并且他们还全都不是早被商家所熟悉了面孔的辖区内公职打假人员，这就使得牟利性打假对不规范经营者又有了无时不在、无处不在和神出鬼没、防不胜防的巨大威慑力。而这就是说其“威力大”之意。
不难设想，当这样的打假情势持续存在，售假就会成为高风险、高代价的事情，于是售假谋取暴利的选择，迟早就会被同样有追求自身利益最大化心理的商家彻底放弃，从此不再进购假冒伪劣商品销售。而没有了求购者的制假者，自然也就只有彻底放弃生产假冒伪劣产品。这时，危害广大消费者已久的假冒伪劣商品或困扰政府已久的打假难题，就将得到根本性的扭转。因此，牟利性打假实质上具有以人民战争的汪洋大海来淹没一切制假售假的奇特效果。
两个关乎消费领域的普通立法安排，亦即《消法》和《食药案规定》，客观上能收到立法者未曾预想到的如此巨大的意外好处，应该是我们高兴都来不及的事情，怎么现在反倒是要逆转它呢？
这岂不是要干让亲者（广大消费者）痛，仇者（那些制假售假者）快的事情？
此文原载《中国卫生法制》，原题为《法律应当遏制牟利性食药纠纷打假吗？》。
