【摘要】 2015年新《行政诉讼法》生效以来，最高人民法院行政庭法官倾向于通过“行政职责”要素对行政协议的边界进行扩张解释，而最高人民法院民事庭法官则倾向于基于“行政职权”要素对其边界进行缩限解释。造成双方分歧的原因，乃根植于我国宪法中“保障公共利益”与“尊重私人权益”两者价值之间的内在张力。化解双方的分歧，需要引入“比例原则”，即只有当行政职责足够重要时行政主体才可适用行政协议制度，若通过民事合同便能确保行政职责的实现，则显然不必认定行政协议；与此同时，为了避免造成司法资源的不必要浪费，民事庭法官亦需要尊重法定的“有名行政协议”之范围，为诉讼当事人提供相对确定的管辖指引。
【中文关键词】 行政协议；行政诉讼；政府特许经营协议；土地房屋征收补偿协议
一、问题的提出
2015年《中华人民共和国行政诉讼法》修订首次在实证法层面肯定了“行政协议”概念，并列明了政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议这两类“有名行政协议”，然而，行政协议与民事合同之间的边界划分问题仍然没能获得圆满的解决。
解决这一难题的关键，在于必须认识到行政协议边界的划定不应该仅仅寄希望于有权机关在规范层面的设定，还应该以有权机关设定的规范要件为指引，引导各方在充分谅解的基础上围绕实践案例展开对话，从而逐步形成关于行政协议边界的共识。本文拟通过分析2015年《行政诉讼法》修订以来最高人民法院民事庭法官与行政庭法官就行政协议识别所作的说理阐释，呈现双方对行政协议边界问题已经达成的初步共识，及双方仍然存在的实质分歧。
二、行政庭法官如何识别行政协议
通过分析207份最高人民法院所作的行政裁判文书，可以发现如下三点：a.若涉案各方对协议属性不存在争议，那么最高人民法院行政庭并不会阐述涉案协议的属性问题，而是直接就案件争议问题进行审理；b.若涉案各方对协议属性产生争议，且该协议属于有名行政协议时，最高人民法院行政庭同样不会进行详细的说理，而默认推定其属于行政协议；c.只有当涉案各方对协议属性产生争议，且该协议属于无名行政协议时，最高人民法院行政庭才会就协议属性作出专门分析。
具体而言，最高人民法院行政庭法官对无名行政协议的识别，乃是运用2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条第1款对行政协议的抽象定义来完成的：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”根据最高人民法院行政庭法官在四川大英县案件(2017最高法行申195号)中对该条款所作的解读，该定义包含了如下五项要素：a.主体要素，即“行政机关”及“法律、法规、规章授权的组织”；b.目的要素，即“实现公共利益或者行政管理目标”；c.职责要素，即“在法定职责范围内”；d.意思要素，即“与公民、法人或者其他组织协商订立”；e.内容要素，即“具有行政法上权利义务内容”。
最高人民法院行政庭法官识别行政协议乃遵循如下三条规律：行政协议应构成行政主体履行行政职责的手段，该协议关系乃通过与协议相对人意思表示达成一致而建立，并且在行政协议关系中，行政主体须兼有“公共事务管理者”之身份与“协议关系当事人”之身份，此双重身份不能相互分离。以前述的“五大要素”论，最高人民法院行政庭法官识别行政协议时，“职责要素”吸收“目的要素”成为最本质的考量，“主体要素”与“意思要素”亦必不可少，“内容要素”则补强对行政协议的识别。
三、民事庭法官如何识别行政协议
首先，最高人民法院民事庭法官未如最高人民法院行政庭法官那样区分有名行政协议和无名行政协议，而是对法律属性存在争议的所有协议皆进行专门识别；其次，虽然其所采用的识别分析框架与行政庭法官并无二致，但其对“内容要素”之权重的把握及对其内涵的理解与行政庭法官存在显著不同。
第一，对于“内容要素”的权重。最高人民法院行政庭法官并未将“内容要素”作为识别行政协议的必要条件，其主要功能在于补强对于行政协议的识别；而最高人民法院民事庭法官却认为，“内容要素”乃构成识别行政协议的必要条件，若涉案协议不具有“行政法上的权利义务内容”，则无法认定为行政协议。第二，对于“内容要素”的内涵。在行政裁判中，“内容要素”是依权利/权力的法律属性予以界定的，乃指普通民事主体依法无权自由处分的公法性内容，包括如行政主体给予政策优惠、协助办理行政手续等等。但在民事裁判中，“内容要素”则被理解为民事法律制度所无法涵括，以至于阻碍了案件的实体争议依据民事法律制度予以处理的内容。这既考虑了相关权利的法律属性，但更看重民事法律制度对案件实体争议的处理效果。比如，行政主体给予政策优惠、协助办理行政手续的内容，在法律属性上属于公法性内容，然而由于其在涉案协议中往往处于从属地位，所以在民事庭法官看来，其并未妨碍民事庭法官依据民事法律制度处理案件实体争议。再比如，关于政府对国有土地的处分行为，虽然其法律属性带有公法性，但民事庭法官认为该行为能够通过民法理论予以解释，进而认为可以通过民事法律制度予以处理，所以也并不构成真正的“行政法上的权利义务内容”。
四、造成双方分歧的原因何在
这首先源于20世纪以来“公法的私法化”与“私法的公法化”所导致的公法与私法在制度层面的相互交错；而更为根本的，乃在于我国宪法价值层面所内含的张力，其实质为公法与私法在价值本位上的对峙。
由民事合同转变为行政协议，从根本上看，乃意味着调整该合同关系的实体法由民事法律制度，转变为吸收了部分民事法律制度的公法制度，即行政协议法律制度。而行政协议法律制度的实体内容之一，便是承认协议关系中的行政主体享有单方变更权与单方解除权。由于该权力不以合同约定为基础，并且仅协议一方当事人享有，因此对民事法律制度中的意思自治、契约严守带来了严重冲击，在民法学者看来，这“大大增强了侵害普通市场主体的民事权益的概率”。然而，根据法国行政协议理论，单方变更权、单方解除权其实根源于行政主体管理公共事务的法定职责。如前文案例分析所呈现的那样，在我国的行政协议中，行政主体兼有“公共事务管理者”与“协议关系当事人”的双重身份。因此，民法学者对单方变更权、单方解除权的担忧，其实是对行政主体以“公共事务管理者”和“协议当事人”的双重身份进入协议关系的担忧。
但是，从公法学的角度来看，为了确保协议的履行不偏离公共服务之目标，作为“公共事务管理者”的行政主体，很难在成为“协议当事人”后便完全抛弃自己的“公共事务管理者”之身份，这构成了行政主体的“人格内核”。恰如法国最高行政法院在1910年3月11日“法国电车总公司案”中所阐释的那样：“公共服务已经委托他人经营，但其仍然属于公共服务。委托经营代表一种间接的管理方式，而这并不等同于放弃或抛弃。因此，在必要时，国家必须介入，运用其作为公法人之权力而非合同授予之权力，强制合同相对人进行超出既有承诺的给付。”由此，双方对行政协议边界问题的争议，其实可以归结为如下问题，即：行政主体通过订立合同的方式介入哪些领域时，其仍然可以保留作为“公共事务管理者”的身份，进而能够在必要时突破合同约定、直接干预合同的履行。
在行政庭法官看来，为了使行政职责的实现得到根本保障，应倾向于对该领域采取扩张解释，即只要对相关权力的行使设置了妥当的约束条件，那么行政主体履行行政职责所订立的协议皆应纳入行政协议的范围。而在民事庭法官看来，为了避免市场主体之私法权益暴露于公权力的潜在威胁之下，那么自然应该对此采取缩限解释，即只有当协议内容存在依民事法律制度无法处理的“刚性行政职权”时，才能交由公法规则来调整。由此可见，双方的分歧其实扎根于价值层面：行政庭法官乃秉持公共利益的价值本位，认为只要不伤害私人权益，就应该尽可能地确保公共利益的实现；而民事庭法官则秉持私人权益的价值本位，认为如非确实必要，即不应引入公法制度，避免使私人权益暴露于公权力的潜在威胁之下。
潜藏于双方价值对峙背后的更深层次困境在于，此双方价值在我国当前之时代背景下都具有完全充分的正当性。正如宪法学者所评论的那样，在西方社会协调此两项价值乃是“历时性问题”，但是在我国，“近代的课题显然尚未彻底完成”，“在西方的历时性问题，到中国(就)变为了共时性问题”。换言之，它要求在全社会树立对私人权益发自内心的尊重的同时，也一并要求我们接受对私人权益的普遍限制，以构建有效的公共利益保障机制。由此，我们分明被置于双方价值的撕扯之中，任何单向性的选择都难免简化问题，而不利于解决问题。
面对此种困境，我们所能够做的，应该是努力平衡这两种价值，并且认识到，由于无以避免地置身于双向的价值撕扯之中，“保障公共利益”与“尊重私人权益”此二者之间的平衡点，显然不可能是静态的，而是随着社会价值重心的摇摆，始终处于流动之中的。由此，作为二者平衡结果的行政协议边界，也就必然呈现出流变性与开放性。
五、有待形成的行政协议边界
可以考虑引入公法学界普遍接受的“比例原则”作为划定行政协议边界的根本指引，即，手段的选择应该以最低侵害为条件，且“所采取的手段与所追求的目标之间必须成比例”。
依据该原则，我们在分析涉案协议的法律属性时，a.应该审查行政主体通过该协议拟实现之“行政职责”与行政协议法律制度之间是否符合比例，若行政主体通过民事合同即能确保实现其行政职责，则显然不必将其认定为行政协议。这就导致，并非行政主体为履行行政职责而订立的所有协议皆可被视为行政协议，而应根据“比例原则”，只有当协议拟实现之“行政职责”足够重要时，才应将其认定为行政协议。
b.若协议内容已经包含有“刚性行政职权”，即便涉案协议无法通过上述“比例原则”的审查，其仍然应该被认定为行政协议。此乃最高人民法院民事裁判既已接受的规制，这类协议之所以无法纳入民事合同，乃是因为民事庭法官依据民事法律制度无法对“刚性行政职权”进行实体处理，因而在审查此类协议时遭遇了客观障碍。
依据上述两项识别规则，以渐进的方式在具体裁判中逐步划定行政协议的边界，此种进路虽然最符合“比例原则”的正当性，但却显然未完全满足司法实践所需的清晰性与可操作性，可能引发不可控的诉讼成本。其实我国立法者早已预见到了此种风险，在2015年《行政诉讼法》修订时即明确规定了“政府特许经营协议”与“土地房屋征收补偿协议”这两类“有名行政协议”，最高人民法院也随即颁布司法解释，规定了此两类“有名行政协议”，以期统一部分协议的诉讼管辖。在“比例正当性”与“实践可操作性”之间寻求平衡，要求审判机关尊重全国人大及最高人民法院对“有名行政协议”之范围的规定，仅对法律属性尚未明确的协议适用前述的两项识别规则。
【期刊名称】《中国法学（文摘）》【期刊年份】 2018年 【期号】 1
